Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.11.2004, Az. IXa ZB 18/04

[X.]BESCHLUSS [X.]

vom 5. November 2004 in dem Zwangsvollstreckungsverfahren

Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R ja

[X.] Art. 9; ZPO § 890 Der Lauf der in Art. 9 Abs. 1 [X.] geregelten Verfolgungsverjährung endet [X.] im Anwendungsbereich des § 890 ZPO mit der Festsetzung eines Ord-nungsmittels, auch soweit diese nicht rechtskräftig ist. Die Verjährung kann im weite-ren Verlauf des Vollstreckungs- bzw. Rechtsmittelverfahrens nicht mehr eintreten.

[X.], [X.]uß vom 5. November 2004 - [X.] - OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

- 2 - [X.] des [X.] hat durch [X.], [X.], [X.], von [X.] und [X.]

am 5. November 2004 beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der [X.]uß des 6. Zivilsenats des [X.] vom 19. Januar 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Beschwerdegericht zu-rückverwiesen.

Wert: 22.500 •

Gründe:
[X.] ist es aufgrund einstweiliger Verfügung des [X.] vom 13. Januar 1998 untersagt worden, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken unverbindliche Preisempfeh-lungen des Herstellers anzugeben, soweit diese nicht oder nicht mehr in der angegebenen Höhe bestehen. Die Antragstellerin hat wegen zweier Werbe-aussagen der Antragsgegnerinnen, die am 14. und 21. Oktober 2001 erschienen sind, die Festsetzung von [X.] nach § 890 ZPO - 3 - sind, die Festsetzung von [X.] nach § 890 ZPO beantragt. Das [X.] hat vor der Entscheidung über den [X.] den Aus-gang eines zwischen anderen Parteien geführten [X.], das eine gleichartige Zuwiderhandlung zum Gegenstand hatte, abgewartet. Mit [X.]uß vom 6. August 2003 hat es gegen die [X.] in Höhe von jeweils 7.500 •, ersatzweise für je 500 • Ordnungs-geld einen Tag Ordnungshaft, festgesetzt. Hiergegen haben die Antragsgegne-rinnen sofortige Beschwerde eingelegt. Mit [X.]uß vom 11. September 2003 hat das [X.] der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Be-schwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt. Dieses hat dem [X.] auf dessen Antrag am 10. Oktober 2003 die Akte für drei Tage zur Akteneinsicht übersandt. Die Akte wurde trotz mehrfacher telefonischer Auffor-derungen durch die Geschäftsstelle des [X.] erst am 25. No-vember 2003 zurückgegeben. In der am 13. Oktober 2003 eingereichten [X.] haben sich die Antragsgegnerinnen u.a. auf den Eintritt der Verfolgungsverjährung nach Artikel 9 Abs. 1 [X.] berufen. Das Be-schwerdegericht hat durch die angefochtene Entscheidung den [X.]uß des [X.]s abgeändert und den [X.] der Antragstellerin zu-rückgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Rechtsbeschwerde der Antragstellerin. II. Das gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2, § 575 ZPO statthafte und auch im übrigen zulässige Rechtsmittel ist begründet. - 4 - 1. Das Beschwerdegericht hat ausgeführt: Der [X.] sei zurückzuweisen, weil während des Beschwerdeverfahrens [X.] (Art. 9 Abs. 1 [X.]) eingetreten sei. Die Handlungen, die mit dem [X.] vom 3. Januar 2002 hätten geahndet werden sollen, seien am 14. und 21. Oktober 2001 durch Veröffentlichung der Werbeanzeigen be-endet worden. Eine Fortsetzung der Werbung über die genannten Zeitpunkte hinaus habe die Antragstellerin jedenfalls nicht vorgetragen. Da die mit Beendigung der Handlung in Lauf gesetzte zweijährige [X.]sfrist (Art. 9 Abs. 1 Satz 2, 3 [X.]) inzwischen abgelaufen sei, sei gemäß Art. 9 Abs. 1 Satz 1 [X.] eine Festsetzung von [X.] ausgeschlossen. Daraus folge auch, daß ein vor Eintritt der Verjährung erstin-stanzlich festgesetztes, jedoch nicht rechtskräftig gewordenes Ordnungsmittel im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden müsse. Ungeachtet des Wort-lauts des Art. 9 Abs. 1 [X.], wonach der [X.] die Festset-zung von [X.] ausschließe, folge aus dem strafähnlichen Charak-ter der Ordnungsmittel des § 890 ZPO, daß wie im Strafrecht die [X.] erst mit der Rechtskraft des verurteilenden Erkenntnisses ende. Demgegenüber enthalte Art. 9 Abs. 1 [X.] keine dem § 78b StGB entspre-chende Regelung, wonach eine im ersten Rechtszug erfolgte Festsetzung von [X.] den Ablauf der Verjährungsfrist bis zum rechtskräftigen [X.] des Verfahrens hemme.
Die Schwierigkeiten, zu denen diese Auslegung von Art. 9
Abs. 1 [X.] im Hinblick auf die der zweijährige Verjährungsfrist im Einzel-fall bei der Ahndung insbesondere umfangreicher und komplexer Verstöße ge-gen [X.] führen könne, könnten nur durch eine Änderung des - 5 - Gesetzes, etwa die Schaffung eines dem § 78b StGB entsprechenden [X.] in Artikel 9 Abs. 1 [X.], vermieden werden. Eine andere Beurteilung ergebe sich im vorliegenden Fall nicht daraus, daß der [X.] die ihm vor Ablauf der Verjährungsfrist zur [X.] für drei Tage übersandten Akten entgegen mehrfacher telefonischer Aufforderungen erst zu einem Zeitpunkt zurückgesandt habe, als die [X.] bereits eingetreten sei. Der Eintritt der Verfolgungsverjährung nach Art. 9 Abs. 1 [X.] sei von Amts wegen zu berücksichtigen, so daß auf Seiten des [X.] eine "Verwirkung" der Möglichkeit, sich auf diese Verjährung zu berufen, nicht in Betracht komme.
2. Dem hält die Rechtsbeschwerde entgegen: Zwar enthalte Art. 9 Abs. 1 [X.] keine den §§ 78b StGB, 32 Abs. 2 OWiG entsprechende [X.] Regelung. Wie aber der [X.] bereits zutreffend ent-schieden habe, seien die genannten Vorschriften Ausdruck eines allgemeinen Grundsatzes, der auf zivilrechtliche Ordnungsmittel entsprechend anwendbar sei.
Die vom Beschwerdegericht befürwortete Auslegung von Art. 9 Abs. 1 [X.] führe insbesondere bei der Ahndung umfangreicher und kom-plexer Verstöße gegen [X.] zu nicht unerheblichen Schwierigkei-ten. Auch bestehe die Gefahr, daß der Vollstreckungsschuldner versuchen könnte, den Abschluß des [X.] durch geeignete [X.] bis zum Eintritt der Verfolgungsverjährung zu verzögern. Eine Ausle-gung des Art. 9 Abs. 1 [X.], die ohne Not die schutzwürdigen Interessen des Gläubigers beeinträchtige und ohne sachlichen Grund den Rechtsverletzer begünstige, verletze den Justizgewährungsanspruch des Gläubigers. [X.] müsse angenommen werden, daß die erstinstanzliche Entscheidung über - 6 - die Festsetzung von [X.] die Vollstreckungsverjährung in [X.], während der Lauf der Verfolgungsverjährung in diesem Zeitpunkt ende. 3. Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Entgegen der Ansicht des [X.] kann der vorliegende [X.] nicht mit der [X.] zurückgewiesen werden, es sei Verfolgungsverjährung gemäß Art. 9 Abs. 1 [X.] eingetreten.
a) Für die Ordnungsmittel des § 890 ZPO gilt die Regelung des Art. 9 [X.] (vgl. BayObLG [X.], 443 f.; [X.] WRP 2002, 464 465; [X.] 1978, 765; [X.] NJW-RR 1999, 723, 725; Musielak/[X.], ZPO 4. Aufl. § 890 Rn. 15; [X.]/Stöber, ZPO 24. Aufl. § 890 Rn. 24; [X.], NJW 1977, 286 ff.; Pastor, WRP 1975, 403 ff.). Hinsichtlich der hier allein in Frage stehenden Verfolgungsverjährung (zum [X.] aaO), also der Verjährung des Anspruchs des Gläubigers, aufgrund des Vollstreckungstitels einen [X.] nach § 890 ZPO zu stellen, bestimmt Absatz 1 der Vorschrift, daß die in der Regel zweijährige Verjährungsfrist beginnt, sobald die Handlung beendet ist, und daß die [X.] die Festsetzung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft ausschließt. Ein Ruhen der Verjährung ist nur für den Fall vorgesehen, daß nach dem Gesetz das Verfahren zur Festsetzung des Ordnungsgeldes nicht begonnen oder nicht fortgesetzt werden kann. Eine § 78b Abs. 3 StGB und § 32 Abs. 2 OWiG ent-sprechende Regelung dahin, daß die Verjährungsfrist nicht vor dem Zeitpunkt abläuft, in dem das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen ist, wenn vor Ablauf der Verjährungsfrist eine Entscheidung im ersten Rechtszug ergangen ist, ent-hält Art. 9 [X.] nicht.
b) Gleichwohl kann, jedenfalls im Anwendungsbereich des § 890 ZPO, die Verfolgungsverjährung nicht (mehr) eintreten, wenn das Prozeßgericht als - 7 - Vollstreckungsgericht auf den Antrag des Gläubigers ein Ordnungsmittel be-reits festgesetzt hat. Diese Annahme erfordert weder eine § 78b Abs. 3 StGB und § 32 Abs. 2 OWiG entsprechende zusätzliche Regelung noch muß dafür diesen Vorschriften ein allgemeiner, auf Art. 9 [X.] zu übertragender Rechtsgedanke entnommen werden (dafür [X.], [X.]. v. 26. Mai 1995 - [X.]/94, [X.]/NV 1995, 1004, 1005 hinsichtlich eines gegen einen Zeugen nach § 380 ZPO festgesetzten Ordnungsgeldes). Sie ergibt sich vielmehr schon aus dem Wortlaut des Art. 9 Abs. 1 [X.], soweit dort bestimmt ist, daß die [X.] die Festsetzung von Ordnungsgeld und Ordnungshaft ausschließt. Wird ein Ordnungsmittel festgesetzt, endet der Lauf der [X.], ohne daß der rechtskräftige Abschluß des [X.] eine Rolle spielt. Von der ersten Festsetzung eines Ordnungsmittels an kommt nur noch die Vollstreckungsverjährung (Art. 9 Abs. 2 [X.]) in Betracht. (1) Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, daß auch nach dem Wortlaut des § 78 Abs. 1 Satz 1 StGB und dem des § 31 Abs. 1 Satz 1 OWiG die Verjährung die nach diesen Gesetzen möglichen Ahndungen und Maßnahmen ausschließt und gleichwohl die Anordnung der Ablaufhem-mung in § 78b Abs. 3 StGB und § 32 Abs. 2 OWiG für erforderlich gehalten worden ist, um einen Mißbrauch der dem Schutz des Angeklagten dienenden Vorschriften der Strafprozeßordnung mit dem Ziel einer Verfahrensverschlep-pung bis zum [X.] zu verhindern (vgl. die Ausführungen zu dem § 78b Abs. 3 StGB zugrundeliegenden § 129 Abs. 2 des Entwurfs eines Straf-gesetzbuches vom 4. Oktober 1962 - E 1962 - [X.]. IV/650 S. 259; auch [X.]St 32, 209).
Im Strafrecht beginnt die Vollstreckungsverjährung erst mit der [X.] (§ 79 Abs. 6 StGB). Die Vollstreckung unmittelbar [X.] - schließend an eine noch nicht rechtskräftige Entscheidung im ersten [X.] kommt dort nicht in Betracht. In dem Zeitraum bis zum Eintritt der [X.] könnte ohne die Wirkung der Ablaufhemmung des § 78b Abs. 3 StGB (bzw. des § 32 Abs. 2 OWiG) die Verfolgungsverjährung eintreten. Nur auf-grund des Zusammenspiels der genannten Vorschriften gibt es keinen verjäh-rungsfreien Zwischenraum und schließen sich Verfolgungs- und [X.] dort in der Regel aus (zu abweichenden Fallgestaltungen vgl. LK/[X.] 11. Aufl. Vor § 78 Rn. 2 und § 78 Rn. 9 ff). Ein [X.] nach § 890 ZPO ist dagegen bereits mit seinem Wirksamwerden bzw. der Zustellung vollstreckbar (§ 794 Abs. 1 Nr. 3, §§ 793, 570 ZPO). Dabei ist unerheblich, ob § 570 Abs. 1 ZPO n.F., wonach die Beschwerde aufschiebende Wirkung hat, wenn sie die Festsetzung eines Ordnungs- oder Zwangsmittels zum Gegenstand hat, auf das Verfahren nach den §§ 888, 890 ZPO anwendbar ist (zum Streitstand vgl. [X.], 716 f.; [X.]/[X.], ZPO 24. Aufl. § 570 Rn. 2). Auch die Möglich-keit einer Aussetzung der Entscheidung durch das Ausgangs- oder das Be-schwerdegericht (§ 570 Abs. 2 und 3 ZPO) ändert nichts daran, daß ein [X.] grundsätzlich sogleich vollstreckbar ist.
Es kann dahinstehen, ob Verfolgungs- und Vollstreckungsverjährung sich allgemein ausschließen (so [X.] NJW-RR 1999, 723, 725). [X.] ergibt sich hier aus der gesetzlichen Regelung, daß die [X.] nicht mehr eintreten kann, wenn ein Ordnungsmittel durch einen grundsätzlich vollstreckbaren [X.] bereits festgesetzt und damit die Vollstreckungsverjährung in Lauf gesetzt ist.
(2) Das vom Gesetzgeber mit der Verjährung von [X.] ver-folgte Ziel steht dieser Auslegung nicht entgegen. - 9 - Ausweislich der Gesetzesmaterialien hat Art. 9 [X.] im geltenden Recht kein Vorbild (vgl. Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Strafgesetz-buch vom 11. Mai 1973, [X.]. 7/550, Begründung zu Art. 8, [X.]). Die Ein-führung der Verjährung beruht danach auf der Überlegung, daß es aus rechts-staatlichen Gründen geboten erscheine, auch bei [X.] außerhalb des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts eine Verjährung vorzusehen, [X.] die Festsetzung des Rechtsnachteils und dessen Vollstreckung [X.].
Der Frage, inwieweit die gegen die Vorschrift erhobenen grundsätzli-chen Bedenken (vgl. Pastor aaO S. 405) berechtigt sind, muß hier nicht nach-gegangen werden. Das Beschwerdegericht will bei der von ihm vertretenen Auslegung des Art. 9 [X.] (ebenso [X.] aaO) hinnehmen, daß der Schuldner den rechtskräftigen [X.] bis zum Eintritt der [X.] verzögert oder daß das Verfahren sonstwie wegen des nötigen [X.] nicht vor Eintritt der Verjährung beendet werden kann. Eine Auslegung, die diese Folgen nach sich zieht, ist aber weder nach dem Wortlaut des Art. 9 [X.] noch nach Sinn und Zweck der dort getroffenen Verjährungsregelung angezeigt.
[X.] Gründe erfordern es im Bereich der Zwangsvollstrek-kung nicht, den Schuldner durch den Eintritt der Verjährung auch dann zu [X.], wenn in unverjährter Zeit der Vollstreckungsgläubiger einen Ord-nungsmittelantrag gestellt und das Gericht darüber positiv entschieden hat. In einem solchen Fall ist den berechtigten Interessen des Schuldners ausrei-chend Rechnung getragen, wenn in einem etwaigen Rechtsmittelverfahren ge-prüft wird, ob die sachlichen und rechtlichen Voraussetzungen für den Erlaß des [X.] vorlagen. Dafür, daß der Gesetzgeber mit der - 10 - getroffenen Regelung das sachwidrige Ergebnis hinnehmen wollte, einen be-reits mit seinem Erlaß vollstreckbaren und allenfalls in seinen Wirkungen auf-geschobenen [X.] aufgrund Verjährung wegfallen zu [X.], geben weder der Gesetzeswortlaut noch die der Regelung zugrundelie-gende gesetzgeberische Intention etwas her. Auch mit den Verjährungszwek-ken läßt sich dies nicht begründen, gleich, ob man die strafrechtliche (dazu LK/[X.] aaO Vor § 78 Rn. 7 ff. m.w.N.) oder die zivilrechtliche Sicht (dazu [X.] 59, 72, 74; 122, 241, 244; 128, 74, 82 f.) zugrunde legt. 4. Das Beschwerdegericht hat - von seinem Standpunkt aus zutreffend - nicht geprüft, wie unabhängig von der Verjährungsfrage aufgrund des sonsti-gen Parteivorbringens zu entscheiden ist. Die Sache muß daher unter Aufhe-bung des angefochtenen [X.]usses an das Beschwerdegericht, welches auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu entscheiden haben wird, zurückverwiesen werden.

[X.] [X.] Boetticher

von [X.]

[X.]