Bundesgerichtshof: III ZR 58/19 vom 28.05.2020

3. Zivilsenat

NOTARE AMTSPFLICHT VERBRAUCHER

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Beispiele: "Befangenheit", "Revision", "Ablehnung eines Richters"

Gegenstand

Amtspflichtverletzung des Notars bei Beurkundung ohne Überlegungszeit trotz Anhaltspunkte für Verbrauchereigenschaft; Folgen für Zweifel


Leitsatz

1. Der Notar muss, wenn er um Beurkundung einer auf einen Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung ersucht wird, klären, ob es sich um einen Verbrauchervertrag im Sinne des § 17 Abs. 2a BeurkG handelt, sofern der Status des Urkundsbeteiligten nicht offensichtlich ist.

2. Verbleiben hiernach Zweifel an der Verbrauchereigenschaft des Urkundsbeteiligten, muss der Notar den sichersten Weg wählen und den Beteiligten wie einen Verbraucher behandeln. Auf die Einhaltung der Wartefrist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG ist auch in diesem Fall hinzuwirken.

Tenor

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken vom 17. April 2019 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Der Kläger nimmt den Beklagten wegen notarieller Amtspflichtverletzung auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Der Kläger - ein angestellter Pharmavertreter - kaufte mit von dem Beklagten am 12. November 2010 beurkundetem Vertrag vier in einem Mehrfamilienhaus in P.       belegene, teilweise vermietete Eigentumswohnungen zum Kaufpreis von insgesamt 140.000 €. Diese und drei weitere Wohnungen in dem Objekt hatten die Verkäufer ihrerseits in der Zwangsversteigerung zum Gesamtpreis von 54.000 € erworben. Das Geschäft hatte dem Kläger der Zeuge H.   -G.   K.    - mit dem er damals noch befreundet war - vermittelt und als gute Kapitalanlage angepriesen. Darüber hinaus hatte K.     ihm für den Fall des Ankaufs die Zahlung von 20.000 € in Aussicht gestellt. Einen Vertragsentwurf hatte der Kläger vor dem Beurkundungstermin nicht erhalten. Der Beklagte beurkundete den Vertrag, ohne dies geklärt und auf die Einhaltung der Wartefrist hingewirkt zu haben.

3

Zur Finanzierung des Vorhabens schloss der Kläger zwei Darlehensverträge über 109.600 € und über 29.900 €. Den letztgenannten Betrag vereinnahmte er selbst.

4

Im Sommer 2013 erklärte der Kläger, der die Wohnungen vor der Beurkundung nicht mehr hatte besichtigen können und mittlerweile festgestellt hatte, dass weder eine Renovierung stattgefunden hatte noch die Mieteinnahmen die Erwartungen erreichten, die Anfechtung seiner Vertragserklärung gegenüber den Verkäufern und nahm diese in einem Vorprozess erfolglos auf Rückabwicklung in Anspruch. Im vorliegenden Verfahren verlangt er von dem Beklagten Schadensersatz unter dem Vorwurf, den Vertrag beurkundet zu haben, obwohl die zu seinem Schutz als Verbraucher bestehende Zwei-Wochen-Frist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG (a.F.) noch nicht abgelaufen gewesen sei. Bei Einhaltung der gesetzlichen Wartefrist hätte er die Zeit genutzt, um anwaltlichen Rat einzuholen. Den Vertrag hätte er dann nicht mehr abgeschlossen.

5

Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Der Kläger habe die Eigentumswohnungen zu gewerblichen Zwecken erworben, weswegen er nicht gemäß § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG zu belehren gewesen sei. Aber selbst wenn der Kläger Verbraucher gewesen wäre, hätte er bei Einhaltung der Wartefrist den Vertrag genauso, wie von ihm beurkundet, abgeschlossen.

6

Das Landgericht hat die Klage nach Anhörung des Klägers sowie Vernehmung von Zeugen abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Schadensersatzanspruch weiter.

Entscheidungsgründe

7

Die zulässige Revision des Klägers ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.

8

Das Oberlandesgericht hat - soweit im dritten Rechtszug noch von Bedeutung - seine Entscheidung wie folgt begründet:

9

Dem Kläger fehle bereits die Verbrauchereigenschaft, weshalb § 17 Abs. 2a Satz 2 BeurkG nicht anwendbar sei. Der vollfinanzierte Erwerb von vier Eigentumswohnungen sei nicht mehr im Rahmen privater Vermögensverwaltung, sondern in Ausübung einer gewerblichen Nebentätigkeit erfolgt. Es sei dem Kläger - anders als erstinstanzlich vorgetragen - nicht um eine Maßnahme zur Altersvorsorge gegangen. Er habe - persönlich vor dem Berufungssenat angehört - eingeräumt, dass das Geschäft so an ihn herangetragen worden sei, dass die Wohnungen nach Renovierung an bereits vorgemerkte Erwerber mit Gewinn von ca. 3.000 € hätten weiterverkauft werden sollen. Er habe "sozusagen eine Zwischenfinanzierung des Geschäfts" vornehmen sollen. Aus der Finanzierung hätten dann die Renovierungskosten und die ihm versprochene Zahlung von 20.000 € bestritten werden sollen. Dieser Betrag habe sein Entgelt für die Übernahme der Finanzierung des Geschäfts sein sollen ebenso wie ein möglicher Erlös aus dem Weiterverkauf. Die Option, die Wohnungen nach Renovierung gegebenenfalls zu behalten, wenn sie gut vermietet seien, sei ihm erst später von dem Zeugen K.     aufgezeigt worden.

Selbst wenn man von einem Verbrauchergeschäft ausginge, könne sich der Beklagte mit Erfolg darauf berufen, dass der Kläger die Beurkundung nach Ablauf der Regelfrist genauso, wie geschehen, hätte vornehmen lassen. Aus der Anhörung des Klägers habe sich ergeben, dass er sich vollumfänglich auf die Angaben des Zeugen K.    verlassen habe, der ihm das Geschäft als "super Anlage in einer aufstrebenden Stadt" angepriesen habe. Die Investition habe sich selbst tragen sollen. Der Zeuge K.     habe dem Kläger hiernach außerdem erklärt, die Wohnungen hätten eine gehobene Ausstattung beziehungsweise würden hochwertig renoviert. Ohne die Wohnungen zu besichtigen und ohne sich näher für die Miethöhe zu interessieren, habe der Kläger den Kaufentschluss allein aufgrund der Angaben des Zeugen K.     getroffen. Dass der Kläger die Überlegungsfrist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG dazu genutzt hätte, den Vertragsentwurf durch einen Rechtsanwalt prüfen zu lassen, sei nicht wahrscheinlich. Zwar habe er angegeben, er hätte in jedem Fall anwaltlichen Rat eingeholt. Dagegen spreche jedoch sein überwiegend passives Verhalten. Auch nachdem dem Kläger - nachvertraglich - klar geworden sei, dass die Investition sich nicht tragen würde, habe er anwaltliche Hilfe zunächst nicht, sondern erstmals im Jahr 2013 in Anspruch genommen, obwohl der Schuldendienst für die Wohnung schon 2011 begonnen habe. Eine Vernehmung der Ehefrau des Klägers als Zeugin dazu, dass dieser darüber gesprochen habe, er hätte den Vertragsentwurf durch einen Rechtsanwalt prüfen lassen, sei nicht erforderlich gewesen. Der Berufungssenat gehe davon aus, dass der Kläger dies seiner Ehefrau gegenüber geäußert habe. Er habe aber eingeräumt, dass solche Überlegungen nicht zeitnah zur notariellen Beurkundung angestellt worden seien, sondern dies erst erörtert worden sei, als er erkannt habe, dass die Zusagen nicht vollständig eingehalten würden. Noch im Februar/März 2011 sei er davon ausgegangen, "etwas Tolles" gemacht zu haben. Des Weiteren habe er damals finanziellen Bedarf im Bereich seiner privaten Lebensführung gehabt.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung lässt sich der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO nicht ablehnen.

1. Der Beklagte verstieß gegen seine Amtspflichten als Notar, weil er es unterließ, den Sachverhalt in Bezug auf die Frage, ob der Kläger als Verbraucher handelte, zu klären. Bereits dann, wenn nach einer solchen Klärung Zweifel in Bezug auf die Verbrauchereigenschaft verblieben wären, hätte er gemäß § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG (in der damals maßgeblichen bis zum 30. September 2013 geltenden Fassung des OLG-Vertretungsänderungsgesetzes vom 23. Juli 2002 [BGBl. I S. 2850], a.F.) verfahren müssen. Hierzu sind bislang keine Feststellungen getroffen worden.

a) Gemäß § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG a.F. soll der Notar bei Verbraucherverträgen darauf hinwirken, dass der Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhält, sich vorab mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinanderzusetzen; bei Verbraucherverträgen, die der Beurkundungspflicht nach § 311b Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 BGB unterliegen, geschieht dies in der Regel dadurch, dass dem Verbraucher der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts zwei Wochen vor der Beurkundung zur Verfügung gestellt wird.

b) Der Notar muss, wenn er um Beurkundung einer auf einen Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung ersucht wird, klären, ob es sich um einen Verbrauchervertrag im Sinne des § 17 Abs. 2a BeurkG handelt, sofern der Status des Urkundsbeteiligten nicht offensichtlich ist (vgl. Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner, Beurkundungsgesetz und Dienstordnung für Notarinnen und Notare, 8. Aufl., § 17 Rn. 200 f; BeckOGK/Regler [Stand: 1. April 2020], § 17 BeurkG Rn. 153; Winkler, Beurkundungsgesetz, 19. Aufl., § 17 Rn. 99). Dazu muss er versuchen, den Zweck des Vertragsschlusses zu erkunden. Führt dies zu keinem eindeutigen Ergebnis, hat er, dem Gebot des sichersten Weges folgend, die Vorschriften zum Schutze des Verbrauchers - wie § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG - zu beachten (Armbrüster in Armbrüster/Preuß/Renner aaO Rn. 201; ders. in Festschrift 25 Jahre Deutsches Notarinstitut, S. 287, 296; Regler aaO; Sorge, DNotZ 2002, 593, 599).

c) Für eine solche Klärung hatte der Beklagte Anlass, da er allein aufgrund der Tatsache, dass der Kläger eine für ein durchschnittliches Privatgeschäft unübliche Anzahl von Wohnungen erwarb, nicht als offensichtlich annehmen durfte, dass kein Verbrauchergeschäft vorlag. Die Abgrenzung, ob ein Verbrauchervertrag - das heißt ein Vertrag zwischen einem Verbraucher (§ 13 BGB) und einem Unternehmer (§ 14 BGB) - oder ein Vertrag zwischen Unternehmern vorliegt, richtet sich vielmehr nach den folgenden Kriterien.

aa) Nach § 13 BGB (in der auf den Streitfall anwendbaren, bis zum 12. Juni 2014 geltenden Fassung der Bekanntmachung der Neufassung des Bürgerlichen Gesetzbuchs vom 2. Januar 2002, BGBl. I S. 42) ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann, wohingegen der Unternehmerbegriff in § 14 Abs. 1 BGB als das kontradiktorische Gegenteil des Verbraucherbegriffs ausgestaltet ist. Nach dem Wortlaut der Verbraucherdefinition in § 13 BGB ist die - objektiv zu bestimmende - Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts entscheidend (Senat, Beschluss vom 24. Februar 2005 - III ZB 36/04, BGHZ 162, 253, 257; BGH, Urteile vom 18. Oktober 2017 - VIII ZR 32/16, NJW 2018, 150 Rn. 31 und vom 27. September 2017 - VIII ZR 271/16, NJW 2018, 146 Rn. 41 jew. mwN). Es kommt darauf an, ob das Verhalten der Sache nach dem privaten - dann Verbraucherhandeln - oder dem gewerblich-beruflichen Bereich - dann unternehmerisches Handeln - zuzuordnen ist (Senat aaO). Dabei fällt auch eine nebenberufliche Tätigkeit unter den Unternehmerbegriff des § 14 BGB (OLG Celle, NJW-RR 2004, 1645, 1646; Erman/Saenger, BGB, 15. Aufl., § 13 Rn. 14; Martinek in Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK, 8. Aufl., § 14 Rn. 21).

Für die Abgrenzung maßgeblich sind die jeweiligen Umstände des Einzelfalls, insbesondere das Verhalten der Vertragsparteien (BGH aaO). Abzustellen ist auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses beziehungsweise der Abgabe der auf den Abschluss eines Rechtsgeschäfts gerichteten Willenserklärung (vgl. MüKoBGB/Micklitz, 8. Aufl., § 13 Rn. 36 f; Erman/Saenger aaO Rn. 19).

bb) Unter einer gewerblichen Tätigkeit versteht man ein planmäßiges, auf eine gewisse Dauer angelegtes Anbieten entgeltlicher Leistungen am Markt unter Teilnahme am Wettbewerb (zB BGH, Urteile vom 27. September 2017 aaO Rn. 40; vom 29. März 2006 - VIII ZR 173/05, BGHZ 167, 40 Rn. 14 und vom 23. Oktober 2001 - XI ZR 63/01, BGHZ 149, 80, 86). Eine Gewinnerzielungsabsicht ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 27. September 2017 aaO). Dabei setzt ein solchermaßen planvolles Handeln einen gewissen organisatorischen Mindestaufwand voraus (Micklitz aaO § 14 Rn. 20; Martinek aaO Rn. 13).

Die hier in Rede stehende Verwaltung eigenen Vermögens stellt hingegen regelmäßig keine gewerbliche Tätigkeit dar, sondern ist dem privaten Bereich zuzuordnen (zB BGH, Urteile vom 3. März 2020 - XI ZR 461/18, WM 2020, 781 Rn. 12; vom 20. Februar 2018 - XI ZR 445/17, WM 2018, 782 Rn. 21 und vom 23. Oktober 2001 aaO S. 86 f; jew. mwN). Dazu gehört auch der Erwerb oder die Verwaltung einer Immobilie (BGH jew. aaO). Die Höhe der verwalteten Werte ist ebenso wenig maßgeblich wie der Umfang der Fremdfinanzierung, die beim Immobilienerwerb regelmäßig zur ordnungsgemäßen Verwaltung gehören kann (BGH, Urteile vom 3. März 2020 aaO Rn. 13; vom 20. Februar 2018 aaO Rn. 21 f und vom 23. Oktober 2001 aaO). Die Aufnahme von Fremdmitteln lässt daher für sich genommen nicht auf ein Gewerbe schließen (BGH, Urteile vom 3. März 2020 aaO Rn. 12; vom 20. Februar 2018 aaO; vom 23. Oktober 2001 aaO und vom 23. September 1992 - IV ZR 196/91, BGHZ 119, 252, 256; Armbrüster in Festschrift 25 Jahre Deutsches Notarinstitut, S. 287, 296).

Ausschlaggebende Kriterien für die Abgrenzung der privaten von der berufsmäßig betriebenen Vermögensverwaltung sind vielmehr der Umfang, die Komplexität und die Anzahl der damit verbundenen Vorgänge (BGH, Urteile vom 3. März 2020 aaO Rn. 13 und vom 20. Februar 2018 aaO Rn. 21 f). Erfordern diese einen planmäßigen Geschäftsbetrieb - wie etwa die Unterhaltung eines Büros oder einer Organisation - so liegt eine gewerbliche Betätigung vor (zB BGH, Urteile vom 3. März 2020 aaO Rn. 12; vom 20. Februar 2018 aaO Rn. 21; vom 23. Oktober 2001 aaO; vom 23. September 1992 aaO S. 256 f und vom 25. April 1988 - II ZR 185/87, BGHZ 104, 205, 208). Ob der mit der Vermögensverwaltung verbundene organisatorische und zeitliche Aufwand das Bild eines planmäßigen Geschäftsbetriebes vermittelt, ist eine Frage des Einzelfalls (BGH, Urteile vom 3. März 2020 aaO Rn. 13; vom 20. Februar 2018 aaO Rn. 22 und vom 23. Oktober 2001 aaO). Die Anzahl der erworbenen Immobilien ist für sich betrachtet nicht maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2001 aaO S. 86 f).

Auch der Weiterverkauf erworbenen Grundbesitzes fällt grundsätzlich in den Bereich privater Vermögensverwaltung; ein unternehmerischer Grundstückshandel kommt erst dann in Betracht, wenn ein bestimmtes Maß überschritten wird (Struck, MittBayNot 2003, 259, 262; vgl. auch Armbrüster aaO S. 295). Ob ein bei Erwerb einer oder mehrerer Immobilien bereits geplanter oder potentiell in Betracht gezogener Verkauf - im Gegensatz zur Vermietung - einen gewerbsmäßigen Grundstückshandel darstellen kann, beurteilt sich ebenfalls nach den Umständen des Einzelfalls und insoweit vor allem nach dem erforderlichen Aufwand und der Notwendigkeit einer geschäftsmäßigen Organisation.

cc) Auf die Beurteilung des Gewerbebegriffs in anderen Rechtsgebieten kann demgegenüber nicht zurückgegriffen werden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und anderer oberster Gerichtshöfe des Bundes ist er vielmehr für jedes Gesetz selbständig nach Inhalt und Zweck der jeweiligen Vorschrift und unabhängig von dem Verständnis des Begriffs in anderen Rechtsgebieten zu bestimmen (BGH, Urteile vom 16. März 2000 - VII ZR 324/99, BGHZ 144, 86, 88 und vom 7. Juli 1960 - VIII ZR 215/59, BGHZ 33, 321, 327; BSG, NJW 1997, 1659, 1660; BVerwG, NJW 1977, 772 f; BFHE 104, 321, 323; BVerfGE 25, 28, 35).

Insbesondere können entgegen der Ansicht des Beklagten die zu § 15 EStG und § 2 GewStG entwickelten Maßstäbe nicht auf die Abgrenzung zwischen Verbraucher und Unternehmer im Sinne der §§ 13, 14 BGB beziehungsweise des auf dieser Unterscheidung beruhenden § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG übertragen werden (ähnlich LG Kleve, Beschluss vom 25. August 2014 - 4 OH 2/14, juris Rn. 12, insoweit nicht abgedruckt in NotBZ 2015, 359 f; Bode in Blümich, EStG KStG GewStG, 15. Aufl., § 15 EStG Rn. 14 [Stand: Dezember 2018]; Krumm in Kirchhof, Einkommensteuergesetz, 19. Aufl., § 15 Rn. 13; vgl. auch BGH, Urteil vom 3. März 2020 aaO Rn. 16 zu der autonomen Auslegung von § 2 UStG). Dies gilt auch für die im Einkommen- und Gewerbesteuerrecht angewandte so genannte Drei-Objekt-Grenze, nach der steuerlich ein gewerbsmäßiger Grundstückshandel indiziert wird, wenn der Steuerpflichtige binnen eines Zeitraums von regelmäßig fünf Jahren seit dem Erwerb mehr als drei Grundstücke oder Eigentumswohnungen wieder veräußert (ständige Rechtsprechung: zB BFH/NV 2010, 212, 213 f; BFHE 233, 28, Rn. 17 ff; BFHE 197, 240, 243 f; BFHE 148, 480, 483).

Im Steuerrecht geht es um die fiskalische Erfassung von Einkünften und deren Besteuerung (Struck aaO S. 261). Die "Drei-Objekte-Grenze" dient der Vereinfachung (vgl. BFHE 148 aaO). Damit schafft sie zugleich Rechtssicherheit bei der Besteuerung.

Demgegenüber unterliegen die §§ 13 und 14 BGB von vornherein einer anderen Zielrichtung. Zweck dieser zur Vereinheitlichung der Begrifflichkeiten der in den Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs eingefügten Verbraucherschutzvorschriften (vgl. BT-Drs. 14/2658 S. 47; 14/3195 S. 32) ist es, in Verbindung mit den sonstigen dem Schutz des Verbrauchers dienenden Bestimmungen (hier § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG a.F.) eine vermutete wirtschaftliche Ungleichheit des Verbrauchers auszugleichen, um ihn als weniger geschäftserfahrenen - strukturell unterlegenen - Teilnehmer am Rechtsverkehr im Verhältnis zu seinem Vertragspartner zu schützen (vgl. zB BGH, Urteil vom 3. März 2020 aaO Rn. 17; Erman/Saenger aaO § 14 Rn. 17; Micklitz aaO § 14 Rn. 20; Struck aaO S. 262).

Bei der hier inmitten stehenden Frage der Anwendbarkeit der Verbraucherschutzvorschrift des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG (a.F.) tritt hinzu, dass es - anders als bei der Beurteilung steuerbarer Vorgänge, die in Fällen einer bei Erwerb von Grundbesitz nur bedingt bestehenden Veräußerungsabsicht von einer retrospektiven Betrachtung geprägt sein kann - allein auf eine Einschätzung im Zeitpunkt der in Aussicht genommenen Beurkundung ankommt.

d) Die vom Berufungsgericht für die Abgrenzung des Verbraucher- vom Unternehmergeschäft herangezogenen Umstände sind hiernach nicht maßgeblich. Dies betrifft sowohl die Absicht des Klägers, das Wohnungsgeschäft als Altersvorsorge zu tätigen, als auch die Erwartung eines Gewinns durch die baldige Weiterveräußerung nach einem Zwischenerwerb, die versprochene "Kick-back-Zahlung" von 20.000 € und die Option, die Wohnungen nach Renovierung zu behalten, falls sie attraktiv vermietet sein sollten. All diese Gesichtspunkte sind auch mit der nichtunternehmerischen Verwaltung von Privatvermögen vereinbar.

e) Dementsprechend sind Feststellungen dazu nachzuholen, ob der Beklagte, hätte er eine pflichtgemäße, an den vorstehenden Kriterien ausgerichtete Klärung des Status des Klägers vorgenommen, aus seiner Sicht zum Zeitpunkt des Beurkundungsersuchens zu dem Ergebnis gekommen wäre, dass der Kläger bei Abgabe seiner Willenserklärung nicht als Verbraucher handelte. Wenn hieran auch nur Zweifel verblieben wären, hätte der Beklagte nach § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG (a.F.) verfahren müssen. Hierauf kommt es allerdings nur an, wenn die Schadensersatzforderung nicht ohnedies an anderen Anspruchsvoraussetzungen scheitert.

2. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

a) Auf die allgemeine Richtlinie, dass einen Amtsträger in der Regel kein Verschulden trifft, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die Amtstätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat (siehe dazu zB Senat, Urteile vom 21. Februar 2019 - III ZR 115/18, WM 2019, 801 Rn. 20; vom 2. August 2018 - III ZR 466/16, VersR 2019, 28 Rn. 24; vom 7. September 2017 - III ZR 618/16, BGHZ 215, 344 Rn. 25; vom 6. Februar 1997 - III ZR 241/95, NVwZ 1997, 1243, 1245 und vom 6. Februar 1986 - III ZR 109/84, BGHZ 97, 97, 107; jew. mwN), kann sich der Beklagte hier nicht berufen. Die so genannte Kollegialgerichtsrichtlinie greift nicht ein, wenn das Gericht eine gesetzliche Bestimmung "handgreiflich falsch" ausgelegt hat, ferner, wenn und soweit es für die Beurteilung des Falles wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt gelassen hat oder sich bereits in seinem rechtlichen Ausgangspunkt von einer rechtlich verfehlten Betrachtungsweise nicht hat freimachen können (Senat, Urteile vom 21. Februar 2019; vom 2. August 2018 und vom 6. Februar 1997; jew. aaO). Jedenfalls Letzteres liegt hier vor. Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt seiner Beurteilung einer Amtspflichtverletzung des Beklagten die bereits seit langer Zeit gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den bürgerlich-rechtlichen Kriterien der Abgrenzung der privaten von der unternehmerischen Vermögensverwaltung (siehe oben unter 1 c bb und insbesondere bereits BGH, Urteile vom 25. April 1988 - II ZR 185/87, BGHZ 104, 205, 208 und vom 23. September 1992 - IV ZR 196/91, BGHZ 119, 252, 256) übersehen.

b) Das Berufungsurteil ist auch mit Blick auf die Hilfserwägung, der Kläger hätte - unterstellt, er hätte als Verbraucher gehandelt - die Beurkundung auch bei Einhaltung der Wartefrist genauso, wie geschehen, vornehmen lassen, nicht im Ergebnis richtig (§ 561 ZPO). Mit Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht insoweit prozessrechtswidrig entscheidungserheblichen Sachvortrag des Klägers als widerlegt angesehen und einen Beweisantritt hierzu unberücksichtigt gelassen hat.

Nach der Rechtsprechung des Senats bewirkt bereits die Beurkundung eines Vertrags unter Missachtung der Wartefrist den in dem - für den beteiligten Verbraucher - nachteiligen Vertrag liegenden Schaden (vgl. Senat, Urteil vom 25. Juni 2015 - III ZR 292/14, BGHZ 206, 112 Rn. 21). Der Notar kann sich jedoch darauf berufen, der Käufer hätte, wenn er die Beurkundung abgelehnt hätte, diese nach Ablauf der Regelfrist genauso - wie geschehen - vornehmen lassen. Für diesen hypothetischen Verlauf trifft ihn die Darlegungs- und Beweislast, weshalb Zweifel zu seinen Lasten gehen (Senat aaO). Dabei dürfen die Anforderungen an die Beweisführung aber nicht überspannt werden; es gilt - zugunsten des Schädigers - das herabgesetzte Beweismaß des § 287 ZPO (Senat aaO mwN). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebietet ferner der Grundsatz von Treu und Glauben eine sekundäre Darlegungslast des Gegners, wenn die darlegungs- und beweisbelastete Partei außerhalb des von ihr darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnisse von den maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner angesichts des unterschiedlichen Informationsstands beider Parteien zumutbar nähere Angaben machen kann (zB Senat, Urteil vom 19. Mai 2016 - III ZR 274/15, NJW-RR 2016, 842 Rn. 40 mwN).

Der hiernach sekundär darlegungsbelastete Kläger hat insoweit vorgetragen, dass er, hätte er rechtzeitig vor dem Beurkundungstermin einen Vertragsentwurf erhalten, diesen auch auf Drängen seiner zur Vorsicht neigenden Ehefrau durch einen Rechtsanwalt hätte prüfen lassen, welcher dann von einem Vertragsschluss abgeraten hätte (Schriftsatz vom 20. April 2017, S. 9, Berufungsbegründung vom 9. Januar 2018, S. 7 und nachgelassener Schriftsatz vom 26. März 2019, S. 4 f). Hierfür hat er Beweis angetreten durch Benennung seiner Ehefrau als Zeugin. Das Berufungsgericht hat die Richtigkeit dieser Behauptung für unwahrscheinlich gehalten und deshalb von der beantragten Zeugenvernehmung abgesehen. Der Kläger habe vollständig auf den Zeugen K.     vertraut und selbst, nachdem sich herausgestellt habe, dass sich die Investition anders als versprochen entwickelt habe, zunächst keine anwaltliche Hilfe in Anspruch genommen. Hierbei handelt es sich - unbeschadet der Frage, ob das Berufungsgericht mit seinen Ausführungen die Beweislast verkannt hat, wozu die Revision ebenfalls Rügen erhebt - jedenfalls um eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung. Denn die Vorinstanz hat die Beurteilung der von ihr selbst zutreffend als erheblich erachteten Tatsachenbehauptung vorgenommen, ohne den dazu angebotenen Beweis zu erheben.

Da die Würdigung des Berufungsgerichts schon aus dem vorstehenden Grund rechtsfehlerhaft ist, braucht der Senat auf die weiteren Revisionsangriffe nicht mehr einzugehen.

III.

Da die Sache wegen der nachzuholenden tatrichterlichen Feststellungen noch nicht zur Endentscheidung reif ist, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 ZPO).

Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

Sollte der Beklagte infolge der Verletzung seiner Aufklärungspflicht gegen § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG (a.F.) verstoßen haben (siehe oben II 1 b, c und e), sich demgegenüber bei einer objektiven ex post-Betrachtung aber ergeben, dass der Kläger als Unternehmer handelte, fiele der verursachte Schaden nicht in den Schutzbereich der verletzten Norm.

Die Haftung des Notars für einen von ihm durch eine Amtspflichtverletzung verursachten Schaden - hier: der Abschluss des dem Kläger nachteiligen Vertrages infolge der Verletzung der Pflicht des Beklagten zur Sachverhaltsaufklärung und nachfolgend von § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG (a.F.) - kommt, wie allgemein im Schadensersatzrecht, nur in Betracht, wenn ihm dieser bei wertender Betrachtung zugerechnet werden kann. Auch im Notarhaftungsrecht kann Ersatz nur für solche Schadensfolgen verlangt werden, die im Schutzbereich der verletzten Norm liegen. Es muss sich mithin um Folgen handeln, die in den Bereich der Gefahren fallen, um derentwillen die Rechtsnorm erlassen wurde (vgl. Senat, Urteil vom 4. April 2019 - III ZR 338/17, BGHZ 221, 363 Rn. 16).

Der Zweck der vorstehend erörterten Aufklärungspflicht besteht darin, dass der Notar erkennt, ob die zum Schutz des Verbrauchers gebotene Wartefrist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG eingehalten werden muss. Einem unternehmerisch tätigen Urkundsbeteiligten kommt diese Wartefrist aber nicht zugute. Beurkundet ein Notar den Vertrag zwischen zwei Unternehmern, ohne vorher die gebotene Klärung des Status der Beteiligten vorgenommen zu haben und gemäß der oben ausgeführten Zweifelsregel (siehe oben II 1 b) die Wartefrist einzuhalten, liegt ein etwaiger ihnen durch den Abschluss eines nachteiligen Geschäfts entstandener Schaden nicht im Schutzbereich der verletzten Amtspflicht. Denn ein nach dem Zweck der Wartefrist des § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG auszugleichendes typisches wirtschaftliches Ungleichgewicht zwischen den Vertragspartnern besteht in diesen Fällen nicht. Dem Beklagten wäre der vom Kläger geltend gemachte Schaden daher nicht zuzurechnen, wenn dieser objektiv in Ausübung eines - gegebenenfalls erst in Aussicht genommenen (vgl. Senat, Beschluss vom 24. Februar 2005 - III ZB 36/04, BGHZ 162, 253, 256) - Nebenerwerbsgeschäfts tätig war.

Herrmann     

        

     Tombrink     

        

Arend 

        

Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Böttcher ist infolge Ortsabwesenheit
verhindert zu unterschreiben.

                          
        

Herrmann

        

Herr     

        

Meta

III ZR 58/19

28.05.2020

Bundesgerichtshof 3. Zivilsenat

Urteil

vorgehend OLG Zweibrücken, 17. April 2019, Az: 1 U 125/17

§ 17 Abs 2a S 2 Nr 2 BeurkG vom 23.07.2002 § 13 BGB vom 02.01.2002 § 14 Abs 1 BGB

§ 17 BeurkG


(1) 1Der Notar soll den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. 2Dabei soll er darauf achten, daß Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden.

(2) 1Bestehen Zweifel, ob das Geschäft dem Gesetz oder dem wahren Willen der Beteiligten entspricht, so sollen die Bedenken mit den Beteiligten erörtert werden. 2Zweifelt der Notar an der Wirksamkeit des Geschäfts und bestehen die Beteiligten auf der Beurkundung, so soll er die Belehrung und die dazu abgegebenen Erklärungen der Beteiligten in der Niederschrift vermerken.

(2a) Der Notar soll das Beurkundungsverfahren so gestalten, daß die Einhaltung der Pflichten nach den Absätzen 1 und 2 gewährleistet ist. Bei Verbraucherverträgen soll der Notar darauf hinwirken, dass

1.
die rechtsgeschäftlichen Erklärungen des Verbrauchers von diesem persönlich oder durch eine Vertrauensperson vor dem Notar abgegeben werden und
2.
der Verbraucher ausreichend Gelegenheit erhält, sich vorab mit dem Gegenstand der Beurkundung auseinanderzusetzen; bei Verbraucherverträgen, die der Beurkundungspflicht nach § 311b Absatz 1 Satz 1 und Absatz 3 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unterliegen, soll dem Verbraucher der beabsichtigte Text des Rechtsgeschäfts vom beurkundenden Notar oder einem Notar, mit dem sich der beurkundende Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden hat, zur Verfügung gestellt werden. Dies soll im Regelfall zwei Wochen vor der Beurkundung erfolgen. Wird diese Frist unterschritten, sollen die Gründe hierfür in der Niederschrift angegeben werden.
Weitere Amtspflichten des Notars bleiben unberührt.

(3) 1Kommt ausländisches Recht zur Anwendung oder bestehen darüber Zweifel, so soll der Notar die Beteiligten darauf hinweisen und dies in der Niederschrift vermerken. 2Zur Belehrung über den Inhalt ausländischer Rechtsordnungen ist er nicht verpflichtet.

§ 13 BeurkG


(1) 1Die Niederschrift muß in Gegenwart des Notars den Beteiligten vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden; soweit die Niederschrift auf Karten, Zeichnungen oder Abbildungen verweist, müssen diese den Beteiligten anstelle des Vorlesens zur Durchsicht vorgelegt werden. 2In der Niederschrift soll festgestellt werden, daß dies geschehen ist. 3Haben die Beteiligten die Niederschrift eigenhändig unterschrieben, so wird vermutet, daß sie in Gegenwart des Notars vorgelesen oder, soweit nach Satz 1 erforderlich, zur Durchsicht vorgelegt und von den Beteiligten genehmigt ist. 4Die Niederschrift soll den Beteiligten auf Verlangen vor der Genehmigung auch zur Durchsicht vorgelegt werden.

(2) 1Werden mehrere Niederschriften aufgenommen, die ganz oder teilweise übereinstimmen, so genügt es, wenn der übereinstimmende Inhalt den Beteiligten einmal nach Absatz 1 Satz 1 vorgelesen oder anstelle des Vorlesens zur Durchsicht vorgelegt wird. 2§ 18 der Bundesnotarordnung bleibt unberührt.

(3) 1Die Niederschrift muß von dem Notar eigenhändig unterschrieben werden. 2Der Notar soll der Unterschrift seine Amtsbezeichnung beifügen.

§ 17 GG


Jedermann hat das Recht, sich einzeln oder in Gemeinschaft mit anderen schriftlich mit Bitten oder Beschwerden an die zuständigen Stellen und an die Volksvertretung zu wenden.

§ 13 GG


(1) Die Wohnung ist unverletzlich.

(2) Durchsuchungen dürfen nur durch den Richter, bei Gefahr im Verzuge auch durch die in den Gesetzen vorgesehenen anderen Organe angeordnet und nur in der dort vorgeschriebenen Form durchgeführt werden.

(3) 1Begründen bestimmte Tatsachen den Verdacht, daß jemand eine durch Gesetz einzeln bestimmte besonders schwere Straftat begangen hat, so dürfen zur Verfolgung der Tat auf Grund richterlicher Anordnung technische Mittel zur akustischen Überwachung von Wohnungen, in denen der Beschuldigte sich vermutlich aufhält, eingesetzt werden, wenn die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise unverhältnismäßig erschwert oder aussichtslos wäre. 2Die Maßnahme ist zu befristen. 3Die Anordnung erfolgt durch einen mit drei Richtern besetzten Spruchkörper. 4Bei Gefahr im Verzuge kann sie auch durch einen einzelnen Richter getroffen werden.

(4) 1Zur Abwehr dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit, insbesondere einer gemeinen Gefahr oder einer Lebensgefahr, dürfen technische Mittel zur Überwachung von Wohnungen nur auf Grund richterlicher Anordnung eingesetzt werden. 2Bei Gefahr im Verzuge kann die Maßnahme auch durch eine andere gesetzlich bestimmte Stelle angeordnet werden; eine richterliche Entscheidung ist unverzüglich nachzuholen.

(5) 1Sind technische Mittel ausschließlich zum Schutze der bei einem Einsatz in Wohnungen tätigen Personen vorgesehen, kann die Maßnahme durch eine gesetzlich bestimmte Stelle angeordnet werden. 2Eine anderweitige Verwertung der hierbei erlangten Erkenntnisse ist nur zum Zwecke der Strafverfolgung oder der Gefahrenabwehr und nur zulässig, wenn zuvor die Rechtmäßigkeit der Maßnahme richterlich festgestellt ist; bei Gefahr im Verzuge ist die richterliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen.

(6) 1Die Bundesregierung unterrichtet den Bundestag jährlich über den nach Absatz 3 sowie über den im Zuständigkeitsbereich des Bundes nach Absatz 4 und, soweit richterlich überprüfungsbedürftig, nach Absatz 5 erfolgten Einsatz technischer Mittel. 2Ein vom Bundestag gewähltes Gremium übt auf der Grundlage dieses Berichts die parlamentarische Kontrolle aus. 3Die Länder gewährleisten eine gleichwertige parlamentarische Kontrolle.

(7) Eingriffe und Beschränkungen dürfen im übrigen nur zur Abwehr einer gemeinen Gefahr oder einer Lebensgefahr für einzelne Personen, auf Grund eines Gesetzes auch zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere zur Behebung der Raumnot, zur Bekämpfung von Seuchengefahr oder zum Schutze gefährdeter Jugendlicher vorgenommen werden.

§ 17 InsO


(1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit.

(2) 1Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. 2Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.

§ 15 EStG


(1) 1Einkünfte aus Gewerbebetrieb sind

1.
Einkünfte aus gewerblichen Unternehmen. 2Dazu gehören auch Einkünfte aus gewerblicher Bodenbewirtschaftung, z. B. aus Bergbauunternehmen und aus Betrieben zur Gewinnung von Torf, Steinen und Erden, soweit sie nicht land- oder forstwirtschaftliche Nebenbetriebe sind;
2.
die Gewinnanteile der Gesellschafter einer Offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft und einer anderen Gesellschaft, bei der der Gesellschafter als Unternehmer (Mitunternehmer) des Betriebs anzusehen ist, und die Vergütungen, die der Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat. 2Der mittelbar über eine oder mehrere Personengesellschaften beteiligte Gesellschafter steht dem unmittelbar beteiligten Gesellschafter gleich; er ist als Mitunternehmer des Betriebs der Gesellschaft anzusehen, an der er mittelbar beteiligt ist, wenn er und die Personengesellschaften, die seine Beteiligung vermitteln, jeweils als Mitunternehmer der Betriebe der Personengesellschaften anzusehen sind, an denen sie unmittelbar beteiligt sind;
3.
die Gewinnanteile der persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, soweit sie nicht auf Anteile am Grundkapital entfallen, und die Vergütungen, die der persönlich haftende Gesellschafter von der Gesellschaft für seine Tätigkeit im Dienst der Gesellschaft oder für die Hingabe von Darlehen oder für die Überlassung von Wirtschaftsgütern bezogen hat.
2Satz 1 Nummer 2 und 3 gilt auch für Vergütungen, die als nachträgliche Einkünfte (§ 24 Nummer 2) bezogen werden. 3§ 13 Absatz 5 gilt entsprechend, sofern das Grundstück im Veranlagungszeitraum 1986 zu einem gewerblichen Betriebsvermögen gehört hat.

(1a) 1In den Fällen des § 4 Absatz 1 Satz 5 ist der Gewinn aus einer späteren Veräußerung der Anteile ungeachtet der Bestimmungen eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung in der gleichen Art und Weise zu besteuern, wie die Veräußerung dieser Anteile an der Europäischen Gesellschaft oder Europäischen Genossenschaft zu besteuern gewesen wäre, wenn keine Sitzverlegung stattgefunden hätte. 2Dies gilt auch, wenn später die Anteile verdeckt in eine Kapitalgesellschaft eingelegt werden, die Europäische Gesellschaft oder Europäische Genossenschaft aufgelöst wird oder wenn ihr Kapital herabgesetzt und zurückgezahlt wird oder wenn Beträge aus dem steuerlichen Einlagenkonto im Sinne des § 27 des Körperschaftsteuergesetzes ausgeschüttet oder zurückgezahlt werden.

(2) 1Eine selbständige nachhaltige Betätigung, die mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt, ist Gewerbebetrieb, wenn die Betätigung weder als Ausübung von Land- und Forstwirtschaft noch als Ausübung eines freien Berufs noch als eine andere selbständige Arbeit anzusehen ist. 2Eine durch die Betätigung verursachte Minderung der Steuern vom Einkommen ist kein Gewinn im Sinne des Satzes 1. 3Ein Gewerbebetrieb liegt, wenn seine Voraussetzungen im Übrigen gegeben sind, auch dann vor, wenn die Gewinnerzielungsabsicht nur ein Nebenzweck ist.

(3) Als Gewerbebetrieb gilt in vollem Umfang die mit Einkünfteerzielungsabsicht unternommene Tätigkeit

1.
einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer anderen Personengesellschaft, wenn die Gesellschaft auch eine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt oder gewerbliche Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 bezieht. 2Dies gilt unabhängig davon, ob aus der Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ein Gewinn oder Verlust erzielt wird oder ob die gewerblichen Einkünfte im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 2 positiv oder negativ sind;
2.
einer Personengesellschaft, die keine Tätigkeit im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 Nummer 1 ausübt und bei der ausschließlich eine oder mehrere Kapitalgesellschaften persönlich haftende Gesellschafter sind und nur diese oder Personen, die nicht Gesellschafter sind, zur Geschäftsführung befugt sind (gewerblich geprägte Personengesellschaft). 2Ist eine gewerblich geprägte Personengesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter an einer anderen Personengesellschaft beteiligt, so steht für die Beurteilung, ob die Tätigkeit dieser Personengesellschaft als Gewerbebetrieb gilt, die gewerblich geprägte Personengesellschaft einer Kapitalgesellschaft gleich.

(4) 1Verluste aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung dürfen weder mit anderen Einkünften aus Gewerbebetrieb noch mit Einkünften aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d abgezogen werden. 2Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d die Gewinne, die der Steuerpflichtige in dem unmittelbar vorangegangenen und in den folgenden Wirtschaftsjahren aus gewerblicher Tierzucht oder gewerblicher Tierhaltung erzielt hat oder erzielt; § 10d Absatz 4 gilt entsprechend. 3Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für Verluste aus Termingeschäften, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt. 4Satz 3 gilt nicht für die Geschäfte, die zum gewöhnlichen Geschäftsbetrieb bei Kreditinstituten, Finanzdienstleistungsinstituten und Finanzunternehmen im Sinne des Gesetzes über das Kreditwesen gehören oder die der Absicherung von Geschäften des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs dienen. 5Satz 4 gilt nicht, wenn es sich um Geschäfte handelt, die der Absicherung von Aktiengeschäften dienen, bei denen der Veräußerungsgewinn nach § 3 Nummer 40 Satz 1 Buchstabe a und b in Verbindung mit § 3c Absatz 2 teilweise steuerfrei ist, oder die nach § 8b Absatz 2 des Körperschaftsteuergesetzes bei der Ermittlung des Einkommens außer Ansatz bleiben. 6Verluste aus stillen Gesellschaften, Unterbeteiligungen oder sonstigen Innengesellschaften an Kapitalgesellschaften, bei denen der Gesellschafter oder Beteiligte als Mitunternehmer anzusehen ist, dürfen weder mit Einkünften aus Gewerbebetrieb noch aus anderen Einkunftsarten ausgeglichen werden; sie dürfen auch nicht nach § 10d abgezogen werden. 7Die Verluste mindern jedoch nach Maßgabe des § 10d die Gewinne, die der Gesellschafter oder Beteiligte in dem unmittelbar vorangegangenen Wirtschaftsjahr oder in den folgenden Wirtschaftsjahren aus derselben stillen Gesellschaft, Unterbeteiligung oder sonstigen Innengesellschaft bezieht; § 10d Absatz 4 gilt entsprechend. 8Die Sätze 6 und 7 gelten nicht, soweit der Verlust auf eine natürliche Person als unmittelbar oder mittelbar beteiligter Mitunternehmer entfällt.

§ 17 EStG


(1) 1Zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb gehört auch der Gewinn aus der Veräußerung von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft, wenn der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 Prozent beteiligt war. 2Die verdeckte Einlage von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft in eine Kapitalgesellschaft steht der Veräußerung der Anteile gleich. 3Anteile an einer Kapitalgesellschaft sind Aktien, Anteile an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Genussscheine oder ähnliche Beteiligungen und Anwartschaften auf solche Beteiligungen. 4Hat der Veräußerer den veräußerten Anteil innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veräußerung unentgeltlich erworben, so gilt Satz 1 entsprechend, wenn der Veräußerer zwar nicht selbst, aber der Rechtsvorgänger oder, sofern der Anteil nacheinander unentgeltlich übertragen worden ist, einer der Rechtsvorgänger innerhalb der letzten fünf Jahre im Sinne von Satz 1 beteiligt war.

(2) 1Veräußerungsgewinn im Sinne des Absatzes 1 ist der Betrag, um den der Veräußerungspreis nach Abzug der Veräußerungskosten die Anschaffungskosten übersteigt. 2In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 tritt an die Stelle des Veräußerungspreises der Anteile ihr gemeiner Wert. 3Weist der Veräußerer nach, dass ihm die Anteile bereits im Zeitpunkt der Begründung der unbeschränkten Steuerpflicht nach § 1 Absatz 1 zuzurechnen waren und dass der bis zu diesem Zeitpunkt entstandene Vermögenszuwachs auf Grund gesetzlicher Bestimmungen des Wegzugsstaats im Wegzugsstaat einer der Steuer nach § 6 des Außensteuergesetzes vergleichbaren Steuer unterlegen hat, tritt an die Stelle der Anschaffungskosten der Wert, den der Wegzugsstaat bei der Berechnung der der Steuer nach § 6 des Außensteuergesetzes vergleichbaren Steuer angesetzt hat, höchstens jedoch der gemeine Wert. 4Satz 3 ist in den Fällen des § 6 Absatz 3 des Außensteuergesetzes nicht anzuwenden. 5Hat der Veräußerer den veräußerten Anteil unentgeltlich erworben, so sind als Anschaffungskosten des Anteils die Anschaffungskosten des Rechtsvorgängers maßgebend, der den Anteil zuletzt entgeltlich erworben hat. 6Ein Veräußerungsverlust ist nicht zu berücksichtigen, soweit er auf Anteile entfällt,

a)
die der Steuerpflichtige innerhalb der letzten fünf Jahre unentgeltlich erworben hatte. 2Dies gilt nicht, soweit der Rechtsvorgänger anstelle des Steuerpflichtigen den Veräußerungsverlust hätte geltend machen können;
b)
die entgeltlich erworben worden sind und nicht innerhalb der gesamten letzten fünf Jahre zu einer Beteiligung des Steuerpflichtigen im Sinne von Absatz 1 Satz 1 gehört haben. 2Dies gilt nicht für innerhalb der letzten fünf Jahre erworbene Anteile, deren Erwerb zur Begründung einer Beteiligung des Steuerpflichtigen im Sinne von Absatz 1 Satz 1 geführt hat oder die nach Begründung der Beteiligung im Sinne von Absatz 1 Satz 1 erworben worden sind.

(2a) 1Anschaffungskosten sind die Aufwendungen, die geleistet werden, um die Anteile im Sinne des Absatzes 1 zu erwerben. 2Zu den Anschaffungskosten gehören auch die Nebenkosten sowie die nachträglichen Anschaffungskosten. 3Zu den nachträglichen Anschaffungskosten im Sinne des Satzes 2 gehören insbesondere

1.
offene oder verdeckte Einlagen,
2.
Darlehensverluste, soweit die Gewährung des Darlehens oder das Stehenlassen des Darlehens in der Krise der Gesellschaft gesellschaftsrechtlich veranlasst war, und
3.
Ausfälle von Bürgschaftsregressforderungen und vergleichbaren Forderungen, soweit die Hingabe oder das Stehenlassen der betreffenden Sicherheit gesellschaftsrechtlich veranlasst war.
4Eine gesellschaftsrechtliche Veranlassung liegt regelmäßig vor, wenn ein fremder Dritter das Darlehen oder Sicherungsmittel im Sinne der Nummern 2 oder 3 bei sonst gleichen Umständen zurückgefordert oder nicht gewährt hätte. 5Leistet der Steuerpflichtige über den Nennbetrag seiner Anteile hinaus Einzahlungen in das Kapital der Gesellschaft, sind die Einzahlungen bei der Ermittlung der Anschaffungskosten gleichmäßig auf seine gesamten Anteile einschließlich seiner im Rahmen von Kapitalerhöhungen erhaltenen neuen Anteile aufzuteilen.

(3) 1Der Veräußerungsgewinn wird zur Einkommensteuer nur herangezogen, soweit er den Teil von 9 060 Euro übersteigt, der dem veräußerten Anteil an der Kapitalgesellschaft entspricht. 2Der Freibetrag ermäßigt sich um den Betrag, um den der Veräußerungsgewinn den Teil von 36 100 Euro übersteigt, der dem veräußerten Anteil an der Kapitalgesellschaft entspricht.

(4) 1Als Veräußerung im Sinne des Absatzes 1 gilt auch die Auflösung einer Kapitalgesellschaft, die Kapitalherabsetzung, wenn das Kapital zurückgezahlt wird, und die Ausschüttung oder Zurückzahlung von Beträgen aus dem steuerlichen Einlagenkonto im Sinne des § 27 des Körperschaftsteuergesetzes. 2In diesen Fällen ist als Veräußerungspreis der gemeine Wert des dem Steuerpflichtigen zugeteilten oder zurückgezahlten Vermögens der Kapitalgesellschaft anzusehen. 3Satz 1 gilt nicht, soweit die Bezüge nach § 20 Absatz 1 Nummer 1 oder 2 zu den Einnahmen aus Kapitalvermögen gehören.

(5) 1Die Beschränkung oder der Ausschluss des Besteuerungsrechts der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich des Gewinns aus der Veräußerung der Anteile an einer Kapitalgesellschaft im Fall der Verlegung des Sitzes oder des Orts der Geschäftsleitung der Kapitalgesellschaft in einen anderen Staat stehen der Veräußerung der Anteile zum gemeinen Wert gleich. 2Dies gilt nicht in den Fällen der Sitzverlegung einer Europäischen Gesellschaft nach Artikel 8 der Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 und der Sitzverlegung einer anderen Kapitalgesellschaft in einen anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union. 3In diesen Fällen ist der Gewinn aus einer späteren Veräußerung der Anteile ungeachtet der Bestimmungen eines Abkommens zur Vermeidung der Doppelbesteuerung in der gleichen Art und Weise zu besteuern, wie die Veräußerung dieser Anteile zu besteuern gewesen wäre, wenn keine Sitzverlegung stattgefunden hätte. 4§ 15 Absatz 1a Satz 2 ist entsprechend anzuwenden.

(6) Als Anteile im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 gelten auch Anteile an Kapitalgesellschaften, an denen der Veräußerer innerhalb der letzten fünf Jahre am Kapital der Gesellschaft nicht unmittelbar oder mittelbar zu mindestens 1 Prozent beteiligt war, wenn

1.
die Anteile auf Grund eines Einbringungsvorgangs im Sinne des Umwandlungssteuergesetzes, bei dem nicht der gemeine Wert zum Ansatz kam, erworben wurden und
2.
zum Einbringungszeitpunkt für die eingebrachten Anteile die Voraussetzungen von Absatz 1 Satz 1 erfüllt waren oder die Anteile auf einer Sacheinlage im Sinne von § 20 Absatz 1 des Umwandlungssteuergesetzes vom 7. Dezember 2006 (BGBl. I S. 2782, 2791) in der jeweils geltenden Fassung beruhen.

(7) Als Anteile im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 gelten auch Anteile an einer Genossenschaft einschließlich der Europäischen Genossenschaft.

§ 561 ZPO


Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

§ 287 ZPO


(1) 1Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. 2Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. 3Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

§ 562 ZPO


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

§ 563 ZPO


(1) 1Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 2Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

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