Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.02.2018, Az. IX ZR 115/17

[X.]:[X.]:[X.]:2018:220218UIXZR115.17.0

BUN[X.]SGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
IX [X.]/17
Verkündet am:

22. Februar 2018

Kirchgeßner

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 34 Abs. 1; [X.] [X.] [X.]. 2.3 Abs. 3, Nr. 2300
a)
Die auftragsgemäß auf den Entwurf eines [X.] beschränkte Tätigkeit eines Rechtsanwalts ist als Beratung und nicht als Betreiben eines Geschäfts zu vergü-ten.
b)
Der auftragsgemäße Entwurf zweier abgestimmter Testamente ist keine die Ge-schäftsgebühr auslösende Mitwirkung bei der Gestaltung eines Vertrags.

[X.] § 10 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2
Teilt der Rechtsanwalt dem Mandanten eine den gesetzlichen Anforderungen formal entsprechende, aber inhaltlich falsche Berechnung seiner Vergütung mit, kann er die tatsächlich entstandene Vergütung einfordern, soweit sie die berechnete Vergütung nicht übersteigt (Bestätigung von [X.], [X.], 2332).
[X.], Urteil vom 22. Februar 2018 -
IX [X.]/17 -
LG [X.]

[X.]

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Der IX.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. Februar 2018
durch [X.] [X.],
die Richterin [X.], [X.] [X.], [X.] und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer des [X.] vom 12. April 2017 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger sind Rechtsanwälte. Sie wurden von den in einer nichteheli-chen Lebensgemeinschaft zusammenlebenden Beklagten am 20. August 2012 beauftragt, für beide Beklagte Vorsorgevollmachten, Patientenverfügungen und aufeinander abgestimmte Testamente zu entwerfen. Die Kläger übersandten den Beklagten die Entwürfe und schlugen ein ihre gesamte Tätigkeit [X.] Umsatzsteuer vor.
Mit Schreiben vom 11. September 2012 bestätig-ten die Kläger eine telefonische Einigung auf ein Honorar von insgesamt 1.400

Umsatzsteuer
und übersandten eine 1
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entsprechende Rechnung. Weil die
Beklagten eine Zahlung weiterhin ablehn-ten, rechneten die Kläger mit Schreiben vom 7. November 2012
auf der Grund--fache Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 V

Das Amtsgericht hat der auf Zahlung dieses Betrags nebst Zinsen in [X.] Höhe ab dem 25. November 2012 gerichteten Klage in der [X.] stattgegeben, jedoch Zinsen nur ab dem 12. März 2015 zugesprochen. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg gehabt. Mit ihrer vom Berufungsge-richt zugelassenen Revision erstreben die Beklagten weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

Die Revision
hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht ([X.] 2017, 712) hat ausgeführt: Das Amtsgericht habe den Klägern zu Recht ein Honorar auf der Grundlage einer Geschäftsge-bühr nach Nr. 2300 [X.] [X.] zugesprochen. Die Tätigkeit der Kläger habe nicht lediglich eine Beratungsgebühr nach § 34 [X.] ausgelöst. Eine Geschäftsge-bühr
entstehe für das Betreiben des Geschäfts und für die Mitwirkung bei der Gestaltung eines Vertrags. Der den Klägern erteilte Auftrag, zwei inhaltlich der-2
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gestalt aufeinander abgestimmte Testamente zu entwerfen, dass der Widerruf des einen [X.] auch den Widerruf des anderen zur Folge gehabt hätte, sei auf den Entwurf von Verfügungen mit vertragsähnlicher Bindung gerichtet gewesen. Dies
rechtfertige die Anwendung der Nr. 2300 [X.] [X.].
Die Parteien hätten sich auch nicht auf eine niedrigere Vergütung geeinigt. Die Beklagten hätten die von den Klägern im Schreiben vom 11. September 2012 bestätigte Einigung bestritten. Es sei den Klägern auch nicht nach [X.] und Glauben ver-wehrt, die gesetzliche Vergütung zu verlangen, weil bei den Beklagten kein [X.] auf eine Honorarvereinbarung begründet worden sei. Die Kläger hätten auch ihre Aufklärungspflicht nach § 49b [X.] nicht verletzt. Es genüge der Hinweis, dass sich die Gebühren nach dem Gegenstandswert richten. Die Höhe der anfallenden Gebühren müsse ein Rechtsanwalt nicht ungefragt mitteilen.
Die Behauptung der Beklagten, sie hätten nach den voraussichtlichen Kosten gefragt, sei verspätet und könne deshalb nicht berücksichtigt werden.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Die Vergütung der Kläger bemisst sich nicht nach § 2 Abs. 2 [X.], Nr. 2300 [X.] [X.], sondern nach § 34 Abs. 1 [X.].

1. Das durch das [X.] vom 5.
Mai 2004 geschaffene und am 1. Juli 2004 in [X.] getretene Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte ([X.]) unterscheidet in seiner seit dem 1. Juli 2006 geltenden Fassung für den Bereich der außerge-richtlichen Tätigkeit des Rechtsanwalts zwischen der Tätigkeit der Beratung und derjenigen der Vertretung. Die Höhe der Vergütung
des Rechtsanwalts be-5
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stimmt sich
gemäß § 2 Abs. 2 [X.] nach dem Vergütungsverzeichnis der Anla-ge 1 zu diesem Gesetz. Das Vergütungsverzeichnis (fortan: [X.] [X.]) regelt in seinem Teil 2 die Vergütung des Rechtsanwalts für außergerichtliche Tätigkei-
Nr.
2300 eine Geschäftsgebühr in Höhe von 0,5 bis 2,5 einer vollen Wertgebühr nach § 13 [X.] vor. Die den Abschnitt 3 einleitende [X.]erkung 2.3 be-stimmt in Absatz 3, dass die Geschäftsgebühr für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information und für die Mitwirkung bei der Gestaltung eines Vertrags entsteht.
Für die Erteilung eines mündlichen oder schriftlichen Rats oder einer Auskunft (Beratung) sah das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz in [X.] ursprünglichen Fassung eine Rahmengebühr
von 0,1 bis 1,0 einer vollen Wertgebühr vor (Nr. 2100 [X.] [X.] aF). Seit dem 1. Juli 2006 bestimmt §
34 [X.], dass der Rechtsanwalt unter anderem für eine Beratung, die nicht mit einer anderen gebührenpflichtigen Tätigkeit zusammenhängt, auf eine Gebüh-renvereinbarung hinwirken soll. Wenn keine Vereinbarung getroffen ist, erhält der Rechtsanwalt Gebühren nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, wenn der Auftraggeber Verbraucher ist.

2. Ob die Tätigkeit eines Rechtsanwalts, der für seinen Mandanten [X.] ein Testament entwirft, mit einer Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 [X.] [X.] oder nach den Grundsätzen des § 34 [X.] als bloße Beratung zu ver-güten ist, ist umstritten. Die im Schrifttum wohl überwiegende Meinung spricht sich für eine Geschäftsgebühr aus
[X.]/Jungbauer, [X.], 8. Aufl., [X.] 2.3
Rn. 40 ff; [X.], [X.], 3. Aufl., Vorb.
2.3 [X.] Rn. 21 f; [X.], [X.], 23. Aufl., § 34 Rn. 14 und Nr. 2300 [X.] Rn. 17; [X.]/[X.]/Teubel, [X.], 7. Aufl., [X.]erkung 2.3 Rn.
7; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl., Nr. 2300 [X.] Rn. 22; 7
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Hartmann, Kostengesetze, 47. Aufl., Nr. 2300 [X.] [X.] Rn.
1; [X.], [X.] 2005, 2, 5; [X.], [X.] 2006, 60). Nach der in der jüngeren Instanz-rechtsprechung vertretenen Gegenansicht
([X.], [X.] 2008, 294, 295; [X.], [X.], 727, 728; wohl auch [X.], [X.] 2015, 505; für den Entwurf eines Mahnschreibens [X.], NJW 2011, 621, 622), der sich auch
einige Autoren angeschlossen haben
(AnwK-[X.]/[X.]/Wolf, 8. Aufl., [X.] Vorb. 2.3 Rn. 52 f; [X.]/[X.]/[X.], aaO,
§ 34 Rn. 13 f; [X.] in [X.]/Schons/Enders,
aaO, § 34 Rn. 13; [X.]/
[X.]/Pankatz,
aaO, § 34 Rn. 19), soll sich die Vergütung des Rechtsan-walts dagegen nach § 34 [X.] richten.

3. Die zuletzt genannte Ansicht trifft zu. Das Entwerfen eines [X.] oder einer sonstigen einseitigen Urkunde löst in der Regel keine Geschäftsge-bühr nach Nr. 2300 [X.] [X.] aus. Weder liegt darin ein
Betreiben des Ge-schäfts noch eine
Mitwirkung bei der Gestaltung eines Vertrags im Sinne der [X.]erkung 2.3 Absatz 3
[X.] [X.].

a) Die Geschäftsgebühr
ist in
dem die außergerichtliche Vertretung des Mandanten betreffenden Abschnitt des [X.]
geregelt. [X.] Vertretung kommt begrifflich nur gegenüber [X.] in Betracht. Deshalb setzt das Betreiben eines Geschäfts, das eine Geschäftsgebühr auslöst,
einen Auftrag des Mandanten voraus, der auf eine Tätigkeit des Rechtsanwalts nach außen gerichtet ist.
Eine solche Ausrichtung ist nicht lediglich ein -
sicheres -
Indiz für eine nach Nr. 2300 [X.] [X.] zu vergütende Tätigkeit (so aber [X.]/
[X.]/[X.], aaO). Fehlt es an ihr und soll der
Rechtsanwalt ausschließlich nach innen gegenüber dem Mandanten tätig werden, liegt eine Beratung im Sinne von § 34 [X.] vor ([X.], Urteil vom 19. Mai 2010 -
I [X.],
AnwBl.
2010, 879 Rn. 28; [X.], aaO; [X.], aaO; [X.]/
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[X.]/Pankatz, aaO
§ 34
Rn. 14, 17; zu § 118 [X.]: [X.], AnwBl.
1986, 210;
KG, [X.] 1998, 20, 21).
Im Streitfall war der den Klägern erteilte Auftrag ausschließlich darauf gerichtet, die beiden Beklagten als [X.] zu beraten und für sie in diesem Zusammenhang verschiedene Urkun-den zu entwerfen, unter anderem jeweils ein Testament. Eine Tätigkeit nach außen gegenüber [X.] war nicht geschuldet und wurde auch nicht erbracht.
Der Umstand, dass die entworfenen Urkunden nach dem erteilten Auftrag dem jeweils anderen Lebenspartner zur Kenntnis gebracht werden sollten, genügt wegen des von beiden Lebenspartnern erteilten Mandats für eine nach außen gerichtete Tätigkeit der Kläger nicht.
Ebenso wenig genügt hierfür die Tatsache, dass die von den Klägern entworfenen Urkunden nach ihrer Unterzeichnung durch die Beklagten früher oder später eine Rechtswirkung nach außen haben sollten; eine solche mittelbare Wirkung nach außen ist regelmäßig jeder Bera-tung immanent.

Die Auffassung der Gegenansicht, der Entwurf einer Urkunde habe schon nach § 118 [X.] eine Geschäftsgebühr begründet und dies habe durch das Rechtsanwaltsvergütungsgesetz nicht geändert werden sollen, trifft nicht zu. Nach § 118 Abs. 1 Nr. 1 [X.] erhielt der Rechtsanwalt eine Ge-schäftsgebühr für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information, des Einreichens, Fertigens oder Unterzeichnens von Schriftsätzen oder Schrei-ben und des Entwerfens von Urkunden. Diese Regelung beschrieb, welche Tä-tigkeiten mit der Geschäftsgebühr abgegolten waren; dass allein der Entwurf einer Urkunde stets eine Geschäftsgebühr auslösen sollte, war aus ihr nicht abzuleiten. Eine solche Rechtsfolge kann deshalb für das neue Recht nicht [X.] gestützt werden, dass die
Begründung zum Entwurf des [X.] (BT-Drucks. 15/1971, [X.]) keinen Willen erkennen lasse,
die bisherige Rechtslage in diesem Punkt zu ändern.
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Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann auch aus der Rege-lung in § 23 Abs. 3 [X.] nicht auf einen Willen des Gesetzgebers geschlossen werden, dass der Entwurf eines [X.] mit einer Geschäftsgebühr zu ver-güten sei. Diese Norm verweist für den Gegenstandswert der anwaltlichen Ge-schäftsgebühr unter anderem auf die für die notarielle Beurkundung einer letzt-willigen Verfügung geltenden Wertvorschriften (früher § 46 Abs. 4 [X.], jetzt §
102 GNotKG). Die Frage, ob überhaupt eine Geschäftsgebühr angefallen ist, wird dadurch nicht beantwortet
(aA Bischof/Jungbauer, [X.], 8. Aufl., [X.]. 2.3 [X.] Rn. 40 ff).

b) Auch unter dem Gesichtspunkt einer Mitwirkung an der Gestaltung eines Vertrags können die Kläger keine Geschäftsgebühr beanspruchen. Die [X.]erkung 2.3 des [X.] nennt in Absatz 3 eine solche Mitwirkung als selbständige Fallgruppe neben dem Betreiben des Geschäfts. Sie bedurfte einer gesonderten Erwähnung, weil mangels einer nach außen gerichteten Tätigkeit kein
Betreiben des Geschäfts vorliegt, wenn sich die Mit-wirkung des Rechtsanwalts an der Vertragsgestaltung darauf beschränkt, im Innenverhältnis gegenüber dem Mandanten tätig zu werden.
Eine Geschäftsge-bühr nach Nr. 2300 [X.] [X.] wird in diesem Fall jedoch nur ausgelöst, wenn sich die Mitwirkung auf einen Vertrag bezieht.
Dessen Ausrichtung auf eine [X.] Vertragspartei rechtfertigt die gebührenrechtliche Gleichbehandlung mit dem Fall, dass der Rechtsanwalt selbst nach außen tätig werden soll.

Daran fehlt es hier. Die Kläger entwarfen auftragsgemäß zwei rechtlich selbständige Einzeltestamente
und keinen Erbvertrag.
Der Auftrag bezog sich
auch nicht auf ein gemeinschaftliches Testament, das nur von Ehegatten (§
2265 BGB) und eingetragenen Lebenspartnern (§ 10 Abs. 4 LPartG) errichtet werden
kann. Es kann deshalb offen bleiben, ob der Entwurf eines solchen Tes-11
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taments mit einer Geschäftsgebühr zu vergüten ist (vgl. dazu [X.], [X.] 2015, 505; [X.], [X.], 727, 728).

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann die Anwendung der Nr. 2300 [X.] [X.] im Streitfall auch nicht mit der Erwägung begründet werden, mit den
beiden aufeinander abzustimmenden letztwilligen Verfügungen habe eine vertragsähnliche Bindung herbeigeführt werden sollen. Zum einen verbie-tet sich eine erweiternde Auslegung, weil die Mitwirkung an einer Vertragsge-staltung ohne Tätigkeit nach außen als zusätzliche Fallgruppe einer Geschäfts-gebühr Ausnahmecharakter hat. Zum anderen zielte die angestrebte Regelung der Erbfolge nicht auf eine vertragsähnliche Bindung. Eine
wechselseitige [X.] der zu entwerfenden Testamente bestand nur insofern, als der Wille beider Mandanten, ein Testament zu errichten, voraussetzte, dass auch der andere Partner ein Testament mit einem bestimmten Inhalt errichtete. Eine rechtliche Abhängigkeit wurde dadurch nicht begründet
(vgl. § 2302 BGB). [X.] Partnern stand es frei, in der vorgeschlagenen Weise zu verfügen und die Verfügung gegebenenfalls zu widerrufen.
Dass sich aus dem konkreten Inhalt der Testamente eine weitergehende wechselseitige Abhängigkeit
ergeben hät-te, haben die Kläger nicht vorgetragen.
Im Übrigen
fehlte
den zu entwerfenden Urkunden auch wegen des von den Beklagten gemeinsam erteilten Mandats die Außenwirkung, die eine gebührenrechtliche Gleichbehandlung mit dem Be-treiben eines Geschäfts rechtfertigen könnte.

d) Eine Vergütung nach Nr. 2300 [X.] [X.] ist schließlich auch nicht des-halb geboten, weil nur auf diese Weise eine die verfassungsmäßigen Rechte der Kläger wahrende angemessene Vergütung erreicht werden könnte. Auch §
34 [X.] ermöglicht eine angemessene Vergütung. Nach der neuen Konzepti-on des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes soll der Rechtsanwalt bei einem Auf-14
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trag zu außergerichtlicher Beratung in erster Linie auf eine Gebührenvereinba-rung hinwirken
(§ 34 Abs. 1 Satz 1 [X.]; BT-Drucks. 15/1971, [X.] zu Arti-kel
5).
Lehnt der Mandant die Vereinbarung eines angemessenen Honorars ab, kann der Rechtsanwalt das Mandat ablehnen. Sieht er hiervon ab, ist ihm die gesetzliche Begrenzung der Vergütung bei von Verbrauchern erteilten [X.] zumutbar.

III.

Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist auf-zuheben
(§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif und deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
(§ 563 Abs. 1 ZPO).

Da eine nachträgliche Einigung der Parteien auf eine bestimmte Vergü-tung nach dem
eigenen Vortrag der Kläger

zustande gekommen
ist, wird das Berufungs-gericht zu prüfen haben, welche Vergütung die Kläger nach §
34 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit den Vorschriften des bürgerlichen Rechts beanspruchen [X.]. Eine solche Vergütung kann den Klägern zugesprochen werden, obwohl ihre nach § 10 [X.] erteilte Berechnung eine Geschäftsgebühr und kein Bera-tungshonorar zum Gegenstand hatte. Die Berechnung war deshalb unrichtig. Dies berührt indessen die Wirksamkeit der Mitteilung nicht. [X.] können allerdings nur die wirklich entstandenen Gebühren und Auslagen, soweit sie über die abgerechnete Vergütung nicht hinausgehen ([X.], Urteil vom 24. Mai 2007 -
IX ZR 89/06, [X.], 2332
Rn. 7).
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Bei der Bemessung der Vergütung nach § 34 Abs. 1 [X.]
ist auch die Frage zu beantworten, ob die Tätigkeit der Kläger nach den Umständen des erteilten Auftrags, der den Entwurf mehrerer Urkunden für verschiedene [X.] beinhaltete, mehrere Angelegenheiten im Sinne von § 15 Abs. 1 [X.] betraf und die Vergütung deshalb nicht auf den für eine einzelne Beratung gel-[X.], [X.], 23. Aufl., § 34 Rn. 21; [X.]/[X.]/Pankatz, [X.], 10. Aufl., § 34 Rn.
11).
Im Blick auf die in der Vollmacht enthaltene Klausel,
dass sich die [X.] für eine außergerichtliche Tätigkeit nach der bis zum 30. Juni 2006 gel-tenden Fassung des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes richte und die danach geltende Fassung ausgeschlossen sei, wird ferner zu prüfen sein, ob eine nach Nr. 2100-2101 [X.] [X.] aF berechnete Vergütung geringer wäre als die Vergü-tung nach § 34 Abs. 1 [X.] [X.] Denn die Kläger könnten nur das Honorar aus der die Form des § 3a [X.] nicht wahrenden Vereinbarung verlangen, wenn

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sich nach den sonst geltenden gesetzlichen Bestimmungen eine höhere Vergü-tung ergäbe ([X.], Urteil vom 5. Juni 2014 -
IX [X.], [X.]Z 201, 334 Rn.
16, 31).

Kayser
[X.]
Pape

[X.]
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.09.2016 -
92 [X.] 757/15 (30) -

LG [X.], Entscheidung vom 12.04.2017 -
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