Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.11.2009, Az. LwZR 11/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] 11/09 Verkündet am: 27. November 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.], [X.], hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. [X.] und [X.] Lemke und [X.] sowie [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das [X.]eil des 23. Zivilsenats des [X.] - [X.] - vom 5. Mai 2009 wird auf Kosten des [X.]n zurückgewiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Kläger sind Eigentümer des im Grundbuch des [X.] von [X.]

, Blatt 2003, eingetragenen Grundstücks Gemarkung A.

Flur 21, Flurstück 3, Ackerland und Weidefläche, 65.174 m² groß. Der [X.], der das Grundstück mit notariellem Vertrag vom 31. März 1978 gepachtet hatte, gab es den Klägern nach Beendigung des Pachtvertrages zum 1. Januar 2006 zurück. Eine Fläche von rund 2.500 m², die zuvor eine kleine Mulde mit einem Wasserloch aufgewiesen hatte, war verfüllt worden. Die Kläger stellten durch Einholung eines Sachverständigengutachtens fest, dass das in die Mulde verfüllte Material verunreinigt und mit Schadstoffen belastet ist. Sie ließen den [X.]n unter Fristsetzung auffordern, die verfüllte Teilfläche in den ursprünglichen Zustand zu versetzen. Der [X.] kam dem nicht nach. 1 - 3 - Die Kläger haben zuletzt beantragt, den [X.]n zur Zahlung von 82.500 • als Vorschuss für die Beseitigung der Bodenverunreinigungen und von 1.653 • Sachverständigenkosten nebst Zinsen zu verurteilen und festzustellen, dass der [X.] zum Ersatz eines darüber hinausgehenden Schadens ver-pflichtet ist. Das Amtsgericht (Landwirtschaftsgericht) hat der Klage stattgege-ben. Die Berufung des [X.]n ist ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem [X.] ([X.]) zugelassenen Revision erstrebt der [X.] die Abweisung der Klage. Die Kläger beantragen die Zu-rückweisung des Rechtsmittels. 2 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht meint, der [X.] habe die Kosten der Abtra-gung des in die ehemalige Mulde eingebrachten Materials nach §§ 596 Abs. 1, 280, 281 Abs. 1 [X.] zu tragen. Die Mulde sei während der Pachtzeit des [X.] verfüllt worden. Aufgrund der Ausführungen des gerichtlichen Sachver-ständigen stehe fest, dass das eingebrachte Material mit [X.], Ziegeln und Betonresten verunreinigt sowie als tonig schluffiger Boden nicht durchwur-zelbar sei. Es handle sich nicht um ackerfähigen Boden. Außerdem sei das [X.] mit Schwermetallen und PCB belastet. Es komme nicht darauf an, ob der [X.] oder sein [X.] die Mulde verfüllt habe, da der [X.] für den [X.] hafte. Der Boden müsse zur Vermeidung von Umwelt-gefahren ausgetauscht werden. Die Inanspruchnahme des [X.]n sei nicht unverhältnismäßig. Bei ökologischen Schäden könne die [X.] - 4 - keitsgrenze nicht mit dem materiellen Wert des beschädigten Gutes gleich-gesetzt werden. Das Bodenmaterial sei ungenehmigt und nicht genehmi-gungsfähig aufgebracht worden, und zwar vorsätzlich. Das Angebot des [X.], den Klägern eine Ersatzfläche zur Verfügung zu stellen, falle bei der Abwägung nicht ins Gewicht. I[X.] Das hält rechtlicher Nachprüfung im Ergebnis stand. 4 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass den Klägern durch die Verfüllung der Mulde ein nach §§ 596 Abs. 1, 280 Abs. 1 [X.] ersatz-fähiger Schaden entstanden ist. 5 a) Ein Grundstück, das mit [X.], Ziegeln und Betonresten verun-reinigt und zudem mit Schwermetallen und PCB in nennenswertem Umfang belastet ist, hat einen geringeren Wert als ein Grundstück ohne diese Verunrei-nigungen. Die Belastung des Grundstücks durch Ablagerungen - wie hier durch die Verfüllung mit kritischem Material (dazu Zimmermann, [X.], § 5 [X.]. 207) - ist ein bei der Ermittlung des [X.] zu berück- sichtigendes negatives [X.], das zu einer Minderung des [X.] im Vergleich zu einem nicht kontaminierten Grundstück führt. Diese Wertminderung, die sich bei einer Veräußerung realisierte, weil die Kläger einen Kaufinteressenten über die Verunreinigung aufklären müssten ([X.], [X.]. v. 20. Oktober 2000, [X.], NJW 2001, 64; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., [X.]. 213), ist ein von dem Schädiger zu ersetzender Schaden (vgl. [X.], [X.]. v. 27. Juni 1997, [X.] 197/96, NJW 1997, 2595, 2596). 6 - 5 - b) Hinzu kommt, dass die Mulde zu landwirtschaftlichen Zwecken nutz-bar gemacht werden kann. Soweit die Revision etwas anderes vorträgt, weicht sie von den Feststellungen des - sachverständig beratenen - Berufungsgerichts ab, ohne einen Verfahrensfehler aufzuzeigen. Die Herstellung einer landwirt-schaftlich nutzbaren Fläche erfordert jedoch, neben weiteren Maßnahmen, die Entfernung des verunreinigten und nicht ackerfähigen Materials. Aufgrund der Verfüllung ist die Nutzbarmachung der Mulde demnach aufwendiger geworden. 7 2. Entgegen der Ansicht der Revision sind die Kläger nicht verpflichtet, die von dem [X.]n angebotene Übertragung eines Ersatzgrundstücks als Naturalrestitution in Form der Ersatzbeschaffung anzunehmen. Die Kläger ha-ben dem [X.]n erfolglos eine Frist zur Naturalrestitution nach § 249 Abs. 1 [X.] gesetzt und anschließend Geldersatz nach § 249 Abs. 2 Satz 1 [X.] ver-langt. Wie die Revisionserwiderung zutreffend ausführt, ist damit das Recht des [X.]n entfallen, Schadensersatz im Wege der Ersatzbeschaffung zu leisten (vgl. [X.]Z 63, 182, 184; 92, 85, 87; 121, 22, 26). 8 3. Die Kläger können nach § 249 Abs. 2 Satz 1 [X.] von dem [X.]n den zur Herstellung der Pachtsache in den frühren Zustand erforderlichen Geldbetrag verlangen. Dieser Geldersatzanspruch ist nicht davon abhängig, dass der Geschädigte den Schaden schon behoben hat oder mit dem ihm als Schadensersatzleistung zufließenden Mitteln beheben wird ([X.]Z 61, 56, 58; 133, 155, 158; 154, 395, 398). Den Klägern steht daher, was der Revision zu-zugestehen ist, kein Vorschussanspruch, sondern ein von der Verwendung der Schadensersatzleistung unabhängiger Anspruch zu. Die Entscheidung des Be-rufungsgerichts ist jedoch nicht deswegen auf die Revision ganz oder teilweise aufzuheben, weil - wie von der Revisionserwiderung richtig bemerkt - die feh-lerhafte Bezeichnung des Anspruchs als Vorschuss im Tenor des [X.] - 6 - teils den [X.]n nicht beschwert und im Übrigen auch an der Rechtskraftwir-kung nicht teilnimmt. 10 4. Der Anspruch der Kläger ist auch nicht nach § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] auf den Ersatz des Wertverlusts des kontaminierten Grundstücks beschränkt. 11 a) § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] räumt dem [X.] eine Erset-zungsbefugnis ein; dieser darf den Gläubiger, auch wenn dieser von ihm die Wiederherstellung (§ 249 Abs. 1 [X.]) oder den dafür erforderlichen Geldbetrag (§ 249 Abs. 2 [X.]) verlangt, mit einer Geldentschädigung in Höhe der erlitte-nen [X.] abfinden, obwohl die Herstellung möglich wäre. Die Vorschrift verfolgt den Zweck, die Höhe der Ersatzpflicht nach oben zu [X.] ([X.], [X.]. v. 5. April 1990, [X.], NJW-RR 1990, 1303; [X.]. v. 9. Dezember 2008, [X.], [X.], 1066, 1067). Das Interesse des Geschädigten an einem vollständigen Schadensausgleich tritt unter den Vor-aussetzungen des § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] hinter den Schutz des Ersatzpflich-tigen vor unzumutbaren Belastungen zurück; der Geschädigte muss sich dann mit einer Kompensation durch Wertausgleich seines Schadens zufrieden geben ([X.], [X.]. v. 24. Mai 2007, [X.], NJW-RR 2007, 1553, 1555; [X.]. v. 9. Dezember 2008, [X.], [X.], 1066, 1067 m.w.[X.]). b) Notwendige Voraussetzung für die Ersetzungsbefugnis des [X.] ist die Unverhältnismäßigkeit des Aufwands für die Naturalrestitution. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, muss im Einzelfall auf Grund einer Gegen-überstellung des für die Restitution erforderlichen Aufwands einerseits und des Verkehrswerts der herzustellenden Sache andererseits beantwortet werden (vgl. [X.]Z 102, 322, 330; [X.]. v. 23. Mai 2006, [X.], [X.], 2399, 2401; jurisPK-[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 251 [X.]. 52, 54; MünchKomm-[X.]/[X.], 5. Aufl., § 251 [X.]. 38; [X.]/[X.], [X.] [2005], § 251 12 - 7 - [X.]. 17). Die Naturalrestitution nach § 249 [X.] ist nur dann für den [X.] unzumutbar, wenn die Kosten im Vergleich zum Wert der wiederher-zustellenden Sache unverhältnismäßig sind ([X.], [X.]. v. 5. April 1990, [X.], [X.]O; [X.]. v. 9. Dez. 2008, [X.], [X.]O). 13 c) Daran fehlt es. § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] ist nicht einschlägig, weil der Sanierungsaufwand hinter dem Verkehrswert des kontaminierten Grundstücks zurückbleibt. [X.]) Der Aufwand für die Beseitigung der Ablagerungen ist nach den nicht angegriffenen Feststellungen des gerichtlichen Sachverständigen mit 82.500 • zu beziffern. Dass der Verkehrswert des verpachteten Gesamtgrundstücks ge-ringer als der Sanierungsaufwand sein könnte, ist angesichts des Umstands, dass die Kläger das Grundstück im Jahr 2004 für 220.000 • gekauft haben, fern liegend. [X.] Vortrag des [X.]n, der die Darlegungs- und Beweis-last für das Vorliegen der Voraussetzungen der Ersetzungsbefugnis nach § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] trägt (vgl. [X.], [X.]. v. 9. Dezember 2008, [X.], [X.], 1066, 1067), ist aus dem Berufungsurteil nicht ersichtlich und wird von der Revision nicht aufgezeigt. 14 [X.]) Für den Vergleich zwischen dem Wert der Sache und den [X.] für ihre Sanierung ist der Wert des verpachteten Grundstücks mit einer Größe von 6,5 ha maßgebend. Anders als das Berufungsgericht und die Revi-sion meinen, kommt es - wie die Revisionserwiderung zutreffend bemerkt - auf den Wert der gesamten Pachtsache und nicht auf den Bodenwert der rund 2.500 m² großen Teilfläche mit der früheren Mulde an, auf der die [X.] erfolgten, deren Wert mit Beträgen zwischen 2000 • (Schätzung des [X.]) bis 10.000 • (Angabe des Sachverständigen) geschätzt worden ist. 15 - 8 - (1) Auch bei der das Schadensrecht beherrschenden wirtschaftlichen Be-trachtung ist bei der Bestimmung des Werts einer zerstörten oder beschädigten Sache grundsätzlich von den sachenrechtlichen Vorschriften in den §§ 90 ff. [X.] auszugehen (vgl. [X.]Z 102, 322, 326). Die durch die Ablagerungen be-lastete Fläche ist hier jedoch nur ein Teil eines ungeteilten Grundstücks im Rechtssinne und damit eine Sache im Sinne von § 90 [X.]. Daran ist grund-sätzlich auch im Schadensersatzrecht anzuknüpfen. So wird bei der [X.] eines Kraftfahrzeugs auf den Wert des gesamten Fahrzeugs abgestellt und nicht nur auf den Wert der beschädigten Einzelteile (vgl. nur Pa-landt/[X.], [X.], 68. Aufl., § 251 [X.]. 7). Soweit bei der Beschädigung oder Zerstörung von Bäumen der Wertverlust des Grundstücks relevant ist, wird das Gesamtgrundstück und nicht nur die Teilfläche, auf der der Baum wächst, betrachtet ([X.], [X.]. v. 27. Januar 2006, [X.] 46/05, [X.], 1424). Bei der Zerstörung eines Hauses kommt es auf den Wertverlust des [X.] und nicht auf die bloße Standfläche des Gebäudes an ([X.]Z 102, 322, 326). 16 (2) Die Anknüpfung an die Gesamtfläche entspricht hier zudem einer an dem Gegenstand des Pachtvertrags orientierten wirtschaftlichen Betrachtung. Nach dem Pachtvertrag vom 31. März 1978 war dem [X.]n ein auf einem Grundbuchblatt gebuchtes Grundstück verpachtet worden; [X.] nach § 1 war eine wirtschaftliche Einheit, bestehend aus einer Hofstelle mit den zu dieser gehörenden Parzellen. Die zu einer Hofstelle gehörenden Flächen werden auch am Markt regelmäßig als ein einheitlicher Gegenstand angese-hen, ohne dass eine Teilfläche von weniger als 4 % der Gesamtgröße als ge-sonderte Sache aufgefasst würde. 17 - 9 - (3) Die Bestimmung der Ersatzpflicht nach der Gesamtfläche wahrt bei Schäden durch Kontaminierungen von Grundstücken die Übereinstimmung zwischen den Grundsätzen zivilrechtlicher Schadensersatzpflicht und öffentlich-rechtlicher Haftung. Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zur [X.] des Eigentümers mit Kosten der Altlastensanierung stellt auf das Verhältnis des finanziellen Aufwands zu dem Verkehrswert des sanierten (Gesamt-) Grundstücks ab. Der Grundstückseigentümer kann bis zur Höhe des Verkehrswerts des gesamten Grundstücks zu den Kosten einer Sa-nierung herangezogen werden (vgl. OVG S[X.]rlouis, [X.]. v. 10. November 2008, 1 A 248/08, juris, [X.]. 17 f., Leitsätze in NVwZ-RR 2009, 103; vgl. [X.] 102, 1, 20 f.). Der geschädigte Grundstückseigentümer kann sich ge-genüber der Behörde nicht darauf berufen, dass nur eine Teilfläche belastet sei und er daher nur bis zu deren Wert zu den Kosten der Sanierung beitragen müsse. Der Schädiger wäre daher unverhältnismäßig entlastet, wenn er nach § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.], welche Vorschrift als eine Ausprägung des Grund-satzes der Verhältnismäßigkeit im Privatrecht angesehen werden kann (Medi-cus, [X.], 36, 38), dem Grundstückseigentümer, der nach öffentlichem Recht bis zur Höhe des Werts des Grundstücks zu den Sanierungskosten he-rangezogen werden kann, nur bis zum Wert der von ihm kontaminierten Teilflä-che zum Schadensersatz verpflichtet wäre. 18 (4) Ob die Ersetzungsbefugnis des [X.] durch den Ver-kehrswert einer von ihm durch Ablagerungen beschädigten Teilfläche und nicht nach dem Wert des Grundstücks, deren Bestandteil sie ist, zu bestimmen ist, wenn das Grundstück dauerhaft in einzelne, wirtschaftlich voneinander [X.] Teilflächen aufgeteilt ist (vgl. [X.]Z 102, 322, 326; [X.], [X.]. v. 22. Mai 1985, [X.], NJW 1985, 2413, 2414 f.), kann hier dahinstehen, da das Gesamtgrundstück verpachtet war und dem [X.]n zur Nutzung zur Verfü-gung stand. 19 - 10 - d) Obwohl sowohl das Berufungsgericht als auch die Revision erkennbar übersehen haben, dass der [X.] eine Ersetzungsbefugnis nach § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] nur geltend machen kann, wenn er die Unverhält- nismäßigkeit der von den Klägern als Schadensersatz geforderten Kosten der Sanierung im Vergleich zu dem Wert des Gesamtgrundstücks aufzeigt, bedarf es keiner Zurückverweisung an das Berufungsgericht, um damit dem [X.]n noch Gelegenheit zur Ergänzung seines Vortrags zu geben. Selbst wenn der [X.] aufzeigen sollte, dass das Gesamtgrundstück einen geringeren Wert hat, führte das hier nicht zu einem anderen Ergebnis. 20 [X.]) § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] enthält eine Begrenzung der Verpflichtung zum Schadensersatz unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit (vgl. [X.], [X.]. v. 13. Mai 1975, [X.], NJW 1975, 2061; [X.]. v. 24. Mai 2007, [X.], NJW-RR 2007, 1553, 1555; [X.]. v. 9. Dezember 2008, [X.], [X.], 1066, 1067 m.w.[X.]), bei deren Prüfung auch andere Umstände als das reine Wertverhältnis zu berücksichtigen sind ([X.], [X.]. v. 24. April 1970, [X.] 97/67, NJW 1970, 1180, 1181; [X.]. v. 2. Oktober 1987, [X.] 140/86, NJW 1988, 699, 700; [X.] NJW-RR 2004, 1605, 1606). Da § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] ein Ausfluss von Treu und Glauben ist, ist die Frage der [X.] eine solche der Zumutbarkeit nach beiden Seiten ([X.], [X.]. v. 24. April 1970, [X.] 97/67, [X.]O). 21 Unter diesem Gesichtspunkt ist die Entscheidung des Berufungsgerichts richtig, ohne dass es auf die Rechtsfrage ankommt, ob die in § 251 Abs. 2 Satz 1 [X.] bestimmte Verhältnismäßigkeitsgrenze bei ökologischen Schäden in analoger Anwendung der Bestimmungen in § 16 Abs. 1 [X.], § 32 Abs. 7 [X.] und § 251 Abs. 2 Satz 2 [X.] einer weitergehenden Einschrän-kung bedarf, weil der Geschädigte mit der Geltendmachung des Anspruchs auf Naturalrestitution auch das Interesse der Allgemeinheit an der Wiederherstel-22 - 11 - lung des geschädigten [X.] verfolgt (vgl. [X.], Ökologische Analyse des zivilen Schadensrechts, [X.]; [X.], [X.] Ausgleich [X.] Schäden, S. 304; [X.], Die Disposition über den ökologischen Scha-den, [X.]). 23 [X.]) Die Kläger müssen sich von dem [X.]n nicht auf einen - möglicherweise hinter den Sanierungskosten zurückbleibenden - Wertersatz-anspruch verweisen lassen. Diese Art des Schadensersatzes ist für sie nicht zumutbar. (1) Ein zu Lasten des [X.] zu berücksichtigender Umstand ist das Maß seines Verschuldens. Bei vorsätzlichen Vertragsvertragsverlet-zungen oder sonstigem schweren Verschulden können dem Schädiger auch unverhältnismäßige Aufwendungen zuzumuten sein ([X.], [X.]. 2. Oktober 1987, [X.] 140/86, [X.]O; [X.] [X.]O). 24 (a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben der [X.] oder sein [X.] die Mulde vorsätzlich mit kontaminiertem Material ver-füllt, worin ein schweres Verschulden liegt. Die von der Revision gegen diese - revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbare (vgl. [X.], [X.]. v. 18. Juli 2008, [X.] 171/07, NJW 2008, 3123, 3124 m.w.[X.]) - Wertung erhobenen Rü-gen greifen nicht durch. 25 Soweit die Revision meint, es sei allenfalls Fahrlässigkeit anzunehmen, übersieht sie, dass das abgelagerte Material schon wegen seiner Verunreini-gung mit [X.], Ziegeln und Betonresten erkennbar ungeeignet für eine landwirtschaftliche Nutzung war. 26 (b) Das Berufungsgericht musste entgegen der Ansicht der Revision nicht feststellen, ob der [X.] oder sein [X.] die Mulde verfüllt hat. 27 - 12 - Darauf kommt es nicht an. Ein Verschulden des [X.]s ist dem [X.] nach § 589 Abs. 2 [X.] zuzurechnen, da das Verfüllen bei der Nutzung der Pachtsache erfolgte (vgl. [X.]Z 112, 307, 310). 28 (2) Bei Schäden durch [X.] ist darüber hinaus das Maß der hervorgerufenen Gefahren für die Umwelt und das daraus folgende Risiko einer Inanspruchnahme für den Grundstückseigentümer zu [X.] (vgl. [X.], [X.]. v. 18. Dezember 2008, 5 [X.], Rz. 45 - juris), weil diesem nicht zuzumuten ist, sich mit einem weit hinter den [X.] liegenden Wertersatz zu begnügen, wenn er auf Grund der von dem [X.] hervorgerufenen Gefahren mit einer Inanspruchnahme bis zur Höhe der tatsächlichen Sanierungskosten rechnen muss. So ist es hier. (a) Das verwendete Material muss nach den auf einem Sachver-ständigengutachten beruhenden Feststellungen des Berufungsgerichts ausge-tauscht werden, um Umweltgefahren zu vermeiden und um ackerfähigen Boden verfüllen zu können. Der [X.], die Feststellungen des [X.] beruhten auf einer fehlerhaften Würdigung des [X.], das hinsichtlich der Annahme einer Gefahr für das Grundwas-ser widersprüchlich sei, geht fehl. Das Berufungsgericht bezieht sich für die Be-urteilung der Umweltgefahren auf das Ergänzungsgutachten des [X.]. Soweit das Berufungsgericht Umweltgefahren feststellt, kann es sich auf die Aussagen des Sachverständigen stützen, die keine Widersprüche erkennen lassen. Das gilt auch für eine Gefährdung des Grundwassers. Diese ergibt sich nachvollziehbar daraus, dass der Sachverständige eine Versickerung nicht ausschließt und durchlässige Bodenanteile festgestellt hat. 29 (b) Die Kläger können bei der festgestellten Gefährdung nicht darauf ver-trauen, dass das Verfüllmaterial auf dem Grundstück [X.] kann. Die [X.] - 13 - sion räumt selbst ein, dass eine behördliche Inanspruchnahme der Kläger auf Beseitigung des verunreinigten Materials möglich ist. Entgegen der Ansicht der Revision ist dieser Gesichtspunkt bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Aufwendungen für die Sanierung nicht deshalb ohne Belang, weil die Kläger auf Grund einer solchen Anordnung nur bis zur Höhe des Verkehrswertes des ver-unreinigten Grundstücksteils in Anspruch genommen werden könnten. Das trifft - wie bereits ausgeführt (oben unter 4.b) [X.] (3)) - nicht zu, da in diesem Fall eine öffentlich-rechtliche Inanspruchnahme der Kläger bis zur Höhe des [X.] des gesamten Grundstücks in Betracht käme. II[X.] [X.] folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 31 [X.] Lemke Czub
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.07.2008 - 2 [X.]/08 - [X.], Entscheidung vom 05.05.2009 - 23 U 9/08 -