Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.09.2013, Az. 1 StR 94/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1
StR 94/13
vom
4. September 2013
in der Strafsache
gegen

1.
2.

wegen
Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt
u.a.

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Der 1.
Strafsenat des [X.] hat am 4. September 2013 gemäß §
154 Abs.
2, §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:
1.
Auf die Revision der Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 14.
August 2012 wird

a)
das Verfahren eingestellt, soweit die Angeklagten wegen der Beschäftigung von Ausländern ohne Genehmigung in größe-rem Umfang verurteilt worden sind; im Umfang der [X.] fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen der Angeklagten jeweils der Staatskasse zur Last;

b)
das vorgenannte Urteil in den Schuldsprüchen dahingehend geändert, dass
der Angeklagte

S.

des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 69 Fällen und
der Angeklagte

Sc.

des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt in 42 Fällen schuldig sind.

2.
Die weitergehenden Revisionen werden als unbegründet ver-worfen.

3.
Die Beschwerdeführer haben die verbleibenden Kosten ihres
jeweiligen Rechtsmittels zu tragen.

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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten S.

wegen [X.] ohne Genehmigung in größerem Umfang sowie wegen

einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Den Ange-klagten Sc.

hat es ebenfalls wegen Beschäftigung von Ausländern ohne Genehmigung in größerem Umfang sowie wegen des Vorenthaltens und heit ,
schuldig gesprochen und eine Freiheitsstrafe von drei Jahren verhängt. Von den erkannten [X.] hat es jeweils drei
Monate als vollstreckt geltend festgestellt.
Gegen dieses Urteil wenden sich die Angeklagten mit ihren jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen. Die Rechtsmittel haben lediglich den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg.

I.
Nach den Feststellungen des Tatgerichts betrieben bzw. betreiben die Angeklagten eine große Champignonzuchtanlage. Innerhalb des verfahrensge-genständlichen Tatzeitraums von Oktober 2004 bis
Ende Mai 2007 kam es im Juni 2006 zu einem Übergang der Betriebsinhaberschaft von dem Angeklagten S.

und dessen nicht revidierender,
mitangeklagter Ehefrau auf den Angeklagten Sc.

, deren gemeinsamen [X.]. Die Angeklagten hatten vor dem Beitritt [X.] zur [X.] ([X.]) in großem Umfang unter 1
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Einhaltung der damaligen gesetzlichen Vorschriften [X.] Staatsangehöri-ge als Saisonarbeiter eingesetzt. Die ganz überwiegende Anzahl von ihnen war in mehreren Jahren für die Angeklagten tätig gewesen.
Nach dem [X.]-Beitritt [X.] meldeten auf Anregung der Angeklagten drei zuvor für diese tätige Saisonarbeiter in [X.] jeweils Gewerbe mit dem Geschäftsbereich Dienstleistung im Bereich von Ackerbau u.ä. an. Mit diesen [X.] ab. Danach sollten die [X.]n Gewerbetreibenden mit eigenen, ge-eigneten Fachkräften die Ernte von Champignons sowie die Kulturpflege (gie-ßen und säubern) im Betrieb der Angeklagten übernehmen. Der Einsatz sowohl der drei [X.]n Firmeninhaber als auch der von diesen eingesetzten -
be-reits früher für die Angeklagten tätigen -
[X.]n Arbeitnehmer erfolgte [X.] entgegen der gewählten vertraglichen Gestaltung unter Eingliederung in den Betriebsablauf des Unternehmens der Angeklagten sowie unter deren Weisungshoheit. [X.] Genehmigungen lagen für die eingesetz-ten [X.]n Staatsangehörigen nicht vor. Deren Anmeldung bei den zustän-digen Sozialversicherungsträgern erfolgte ebenso wenig wie die fristgerechte Abführung der entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge. Insgesamt [X.] nach den Feststellungen des Tatgerichts im Tatzeitraum [X.] von rund 880.000 Euro nicht an die Sozialversicherungsträger abgeführt.

II.
Der [X.] stellt das Verfahren auf Antrag des [X.] gemäß §
154 Abs.
2 StPO ein, soweit beide Angeklagte wegen
Beschäftigung 4
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von Ausländern ohne Genehmigung im
großen Umfang (§
11 Abs.
1 [X.]) verurteilt worden sind. Die insoweit verhängten Einzelstrafen von acht
Monaten fallen gegenüber den für die Taten gemäß §
266a StGB verhängten Strafen insgesamt nicht
ins Gewicht.
Die Einstellung des Verfahrens wegen der dem Vorwurf des Verstoßes gegen §
11 Abs.
1 [X.] zugrunde liegenden jeweiligen Tat erfolgt im Interesse der Verfahrensökonomie. Die bisher vom Tatgericht getroffenen Feststellungen würden nicht ausreichen, um eine entsprechende Verurteilung zu tragen. Es ist insbesondere nicht ausreichend berücksichtigt worden -
was von den Revisionen im Grundsatz zu Recht geltend gemacht wird -, ob und ggf. welche der im Tatzeitraum beschäftigten [X.]n Arbeitnehmer bereits vor dem [X.]-Beitritt [X.] mindestens 12 Monate für den [X.] Arbeitsmarkt zugelassen waren. [X.] diese Voraussetzung vor, hätten die entsprechenden [X.]n Arbeitgeber bereits ab dem Zeitpunkt des Unionsbeitritts in vollem Umfang
die unionsrechtliche Arbeitnehmerfreizügigkeit genossen ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], Wirtschafts-
und Steuerstrafrecht, 2011, §
404 SGB III Rn.
25 mwN). Eine Strafbarkeit gemäß §
11 Abs.
1 [X.] bestünde dann nicht. Angesichts der Vielzahl der nach den landgerichtlichen [X.] in dem Betrieb der Angeklagten eingesetzten [X.]n Arbeitnehmer so-wie der zumindest überwiegend saisonalen Beschäftigung ist aber keineswegs

mehr ohne die erforderlichen Genehmigungen beschäftigt wurden. Die Klärung der relevanten Verhältnisse verlangte weitere umfangreiche Sachverhaltsfeststel-lungen. Dessen bedarf es jedoch wegen der Einstellungsvoraussetzungen ge-mäß §
154 Abs. 2 StPO nicht.
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Für den [X.] der den Angeklagten vorgeworfenen Tat gemäß §
11 Abs.
1 [X.] hätte zudem bedacht werden müssen, dass für eine innerhalb des Tatzeitraums liegende Zeitspanne aufgrund eines gesetzgeberi-schen Versehens (ausführlich dazu [X.] wistra 2005, 54 ff.) eine Straf-barkeit inländischer Arbeitgeber wegen der (ungenehmigten) Beschäftigung von
Arbeitnehmern
aus den zum 1.
Mai 2004 der [X.] beigetretenen [X.] nicht angenommen werden kann ([X.] in [X.]/[X.]/[X.], aaO, §
10 [X.] Rn.
4). Auch vor dem Hintergrund dieses dadurch -
gegenüber dem von dem Tatgericht angenommenen [X.] -
geringen Umfangs des verschuldeten Unrechts erfolgt die Einstellung des Verfahrens durch den [X.].

III.
Die gegen die Verurteilung wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt (§
266a StGB) gerichteten Revisionen bleiben mit Ausnahme der aus dem [X.] ersichtlichen Schuldspruchänderung ohne Erfolg. Die auf einer [X.] Beweiswürdigung beruhenden Feststellungen des Tatgerichts über die tatsächliche Durchführung der von den [X.]n Staats-angehörigen ausgeführten Tätigkeiten im Betrieb der Angeklagten tragen in diesem Umfang die Schuldsprüche.
1.
Das [X.] ist zutreffend davon ausgegangen, dass es sich [X.] bei dem Angeklagten S.

und nach dem Betriebsübergang bei dem Angeklagten Sc.

um Arbeitgeber im Sinne von §
266a Abs.
1 und 2 StGB handelte, zu denen die fraglichen ausländischen Arbeit-7
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nehmer in einem inländischen sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungs-verhältnis (vgl. §
7 Abs.
1 [X.]) standen.
a)
Ob eine Person Arbeitgeber im Sinne von §
266a StGB ist, richtet sich nach dem
Sozialversicherungsrecht, das seinerseits diesbezüglich auf das Dienstvertragsrecht der §§
611 ff. [X.] abstellt. Arbeitgeber ist danach derjeni-ge, dem
gegenüber der Arbeitnehmer zur Erbringung von Arbeitsleistungen verpflichtet ist und zu dem er in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis steht, das sich vor allem durch die Eingliederung des Arbeitnehmers in den [X.] ausdrückt (siehe etwa [X.], 111, 113). Das [X.] eines solchen Beschäftigungsverhältnisses zum Arbeitgeber bestimmt sich dabei nach den tatsächlichen Gegebenheiten (st. Rspr., etwa [X.], Urteil vom 2.
Dezember 2008 -
1 [X.], [X.]St 53, 71, 77; Beschlüsse vom 7.
Oktober 2009 -
1 [X.], [X.], 337 f.,
und vom 27.
September 2011 -
1 [X.], [X.], 13; siehe auch [X.], Urteil
vom 13.
Juni 2001 -
3 [X.], [X.], 599, 600). Die Vertragsparteien können aus einem nach den tatsächlichen Verhältnissen bestehenden Beschäftigungsver-hältnis resultierende sozialversicherungsrechtliche Abführungspflichten nicht durch eine abweichende Vertragsgestaltung beseitigen ([X.] jeweils aaO; ebenso [X.], 199, 200; [X.] 2007, 648, 650; siehe auch die Nachw. bei [X.] in [X.] Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, §
7 [X.] Rn.
53 ff.).
Um auf der Grundlage der maßgeblichen tatsächlichen Gegebenheiten das Vorliegen eines (inländischen) sozialversicherungsrechtlichen Beschäfti-gungsverhältnisses zu beurteilen, ist eine wertende Gesamtbetrachtung bzw. Gesamtwürdigung aller relevanten Umstände vorzunehmen ([X.], 164, 167; [X.] 2007, 648, 649; siehe auch [X.] in [X.], Soziale Kran-10
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kenversicherung,
[X.] § 7 Rn.
11; in der Sache ebenso [X.] NJW 2010, 2455, 2456). In diese Gesamtbetrachtung sind
vor allem das Vorliegen eines umfassenden arbeitsrechtlichen Weisungsrechts, die Gestaltung des Entgelts und seiner Berechnung (etwa Entlohnung nach festen Stundensätzen), Art und Ausmaß der Einbindung in den Betriebsablauf des [X.] sowie die Festlegung des täglichen Beginns und des Endes der konkreten Tätigkeit einzustellen (siehe [X.], Urteil
vom 13. Juni 2001 -
3 [X.], [X.], 599 f.;
Beschluss
vom 7.
Oktober 2009 -
1 [X.], [X.], 337 f.; [X.] auch Beschluss vom 27.
September 2011 -
1 [X.], [X.], 13 mit Nachw. zum unionsrechtlichen Arbeitnehmerbegriff). Die in der Recht-sprechung des [X.] herangezogenen Kriterien für die Beurtei-lung des Vorliegens eines Beschäftigungsverhältnisses stimmen mit der Recht-sprechung des Bundesarbeits-
und des Bundesozialgerichts überein. Diese halten im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung ebenfalls das Vorliegen einer Weisungsgebundenheit in sachlicher und zeitlicher Hinsicht, das Fehlen bzw. das Vorhandensein von Freiheit bei der inhaltlichen Gestaltung der [X.] sowie den Ort der Leistungserbringung für regelmäßig zu berücksichtigen-de Kriterien (vgl. [X.] NJW 2010, 2455, 2456; [X.], 199, 200; [X.] 2007, 648, 649).
b)
An diesen Maßstäben gemessen hat das Tatgericht zu Recht das Be-stehen inländischer
Beschäftigungsverhältnisse zwischen den im Betrieb der Angeklagten tätigen [X.]n Staatsangehörigen und den Angeklagten an-genommen. Es hat die betrieblichen Abläufe im Einzelnen festgestellt ([X.] S.
9
ff., 38 ff.) und dabei u.a. auf die Gestaltung der täglichen Arbeitszeiten, die [X.] im Betrieb, das Vorliegen von Weisungen zur Ausführung der konkreten Tätigkeit sowie zur Erfassung der jeweils geernteten Pilzmengen Bedacht genommen. Es hat zudem die Überlassung von Arbeitsgeräten seitens 12
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der Angeklagten sowie das Fehlen eigener Geschäftslokale und das von weite-ren Auftraggebern der drei [X.]n Gewerbetreibenden (vgl. [X.], [X.] vom 7.
Oktober 2009
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1 [X.], [X.], 337) mit in die [X.] einbezogen. Die von dem Tatgericht aus den festgestellten tat-sächlichen Gegebenheiten gezogenen Schlüsse auf das
Bestehen sozialversi-cherungsrechtlicher
Beschäftigungsverhältnisse und die Arbeitgebereigenschaft der Angeklagten sind ohne Rechtsfehler.
Entgegen der Auffassung der Revision ist es auch nicht zu beanstanden, dass das Tatgericht im Rahmen der gebotenen Gesamtbewertung von der Er-teilung arbeitsrechtlicher Weisungen seitens der Angeklagten und nicht von werkbezogenen Weisungen des Auftraggebers eines Werkvertrages ausge-gangen ist. Der auf die Angaben der Zeugin A.

gestützte Schluss auf das Vorhandensein arbeitsrechtlicher Weisungen ist möglich und damit revisions-rechtlich hinzunehmen.
c)
Es handelte sich ungeachtet der möglichen vertraglichen Beziehungen zwischen den drei [X.]n Gewerbetreibenden und den eingesetzten polni-schen Arbeitnehmern
auch um inländische Beschäftigungsverhältnisse mit den Angeklagten. Maßgeblich für ein solches ist grundsätzlich eine hier jeweils vor-liegende im Inland ausgeübte Beschäftigung (§
3 Nr.
1 i.V.m. §
2 Abs.
2 und §
7 Abs.
1 Satz 1 [X.]). Sozialversicherungsrechtliche Ausnahmetatbestän-de greifen nicht ein. Die Voraussetzungen einer sog. Einstrahlung gemäß §
5 Abs.
1 [X.] liegen nach den Feststellungen ersichtlich nicht vor. Es mangelt von vornherein an den dafür erforderlichen ausländischen Beschäftigungsver-hältnissen, in deren Zuge die betreffenden Arbeitnehmer für eine zeitweilige Erbringung in das Inland entsandt werden.

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Unionsrechtliche Entsendebescheinigungen (E-101,
nunmehr [X.]) waren für keinen der von den Angeklagten beschäftigten Arbeitnehmer erteilt worden ([X.] S.
15).
d)
Die zu den tatsächlichen Gegebenheiten getroffenen Feststellungen tragen ohne weiteres auch den vom Tatgericht gezogenen Schluss auf vorsätz-liches Handeln der Angeklagten. Die für das Bestehen inländischer Beschäfti-gungsverhältnisse und der daraus resultierenden Abführungspflicht maßgebli-chen Tatsachen waren ihnen sämtlich bekannt. Haben die an einem (sozialver-sicherungsrechtlichen) Beschäftigungsverhältnis Beteiligten wie hier eine ver-tragliche Gestaltung als Werkvertrag gewählt, handelt es sich aber aufgrund der relevanten tatsächlichen Gegebenheiten arbeits-
und sozialrechtlich um ein
rechtlich als Arbeitgeber darstellt, allenfalls ein Verbotsirrtum (§
17 StGB) in Betracht ([X.] aaO), wenn diesem die tatsächlichen Verhältnisse bekannt sind (Wiedner in [X.]/[X.]/[X.], aaO, §
266a Rn.
80). Einen solchen Verbotsirr-tum der Angeklagten hat das Tatgericht aber vorliegend auf der Grundlage ei-ner [X.] Beweiswürdigung ausgeschlossen ([X.] S.
49).
2.
Das Tatgericht hat in den festgestellten Fällen im Sinne von §
8 SGB
IV, §
249b SGB
V; §
172 Abs.
3 SGB
VI geringfügiger Beschäftigungen die Angeklagten zutreffend lediglich wegen des [X.] der [X.] gemäß §
266a Abs.
2 StGB verurteilt.
Soweit dagegen in den übrigen Fällen der unterbliebenen Abführung von Arbeitnehmer-
und Arbeitgeberbeiträgen eine tateinheitliche Verurteilung aus §
266a Abs.
1 und Abs.
2 StGB erfolgt ist, bedurfte es der aus der Beschluss-formel ersichtlichen Änderung der Schuldsprüche. Dazu hat der Generalbun-desanwalt in seinen Antragsschriften ausgeführt:
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In Fällen der vorliegenden Art ist im Tenor eine Verurteilung wegen Ver-stoßes gegen §
266a StGB nur als 'Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt'
zum Ausdruck zu bringen. Die neben §
266a Abs.
1 StGB erfolgende Anwendung des §
266a Abs.
2 StGB wirkt sich lediglich auf den [X.] aus und führt nicht zu einer tateinheitlichen Verwirkli-chung verschiedener Tatbestände ([X.] Beschluss vom 18. Mai 2010
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1 [X.]). §
265 StPO steht nicht entgegen, da eine andere [X.] als geschehen nicht möglich ist.

Dem folgt der [X.].

IV.
Die Revision bleibt auch hinsichtlich der
Strafaussprüche ohne Erfolg.
Die für die zahlreichen Taten gemäß §
266a StGB verhängten Einzel-strafen sind im Hinblick auf die Höhe der in den jeweiligen Abführungszeiträu-men nicht abgeführten Beiträge streng, lösen sich aber nicht von ihrer Funktion,
gerechter Schuldausgleich zu sein.
Der [X.] vermag auszuschließen, dass sich der mit der Einstellung des Verfahrens bezüglich des Verstoßes gegen §
11 Abs. 1 [X.] verbun-dene Wegfall der Einzelstrafen von jeweils acht Monaten auf die Höhe der [X.] ausgewirkt hat. Das Tatgericht hat gegen den Angeklagten Sc.

u.a. Einzelstrafen von sieben Mal neun
Monaten, von [X.] ei-nem
Jahr, von [X.] einem Jahr
und zwei Monaten, von [X.] einem Jahr und vier
Monaten sowie von einem Jahr und sechs Monaten verhängt. Selbst ohne Berücksichtigung der in den verbleibenden 20 Fällen angeordneten kurzen Freiheitsstrafen zwischen einem und
vier Monaten bestehen angesichts 19
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der dargestellten Relationen keine Anhaltspunkte dafür, dass ohne Berücksich-tigung der nunmehr weggefallenen Einzelstrafe eine niedrigere
Gesamtstrafe gebildet worden wäre.
Gleiches gilt für den Angeklagten S.

In die Gesamtstrafe hat das Tatgericht hier u.a. 15 Einzelstrafen von neun Monaten, neun Einzelstrafen von elf Monaten, zwei von einem Jahr und einem Monat sowie -
als [X.] -
eine solche von einem Jahr und drei Monaten einbezogen. In den übrigen 36 Fällen sind ebenfalls durchgängig kurze [X.] angeordnet worden.
Wahl Rothfuß [X.]

Radtke [X.]
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