Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.01.2010, Az. 5 StR 432/09

Nachschlagewerk: ja [X.]St : nein Veröffentlichung : ja StGB § 46 Abs. 2, § 55 Abs. 1 Satz 1 Eine ausländische Vorverurteilung, die an innerstaatlichen Maßstäben gemessen gesamtstrafenfähig wäre, ist im Rahmen der allgemeinen Strafzumessung mit Blick auf das [X.] zu berücksichtigen. [X.], Beschluss vom 27. Januar 2010 [X.] 5 StR 432/09

LG Hamburg [X.] 5 StR 432/09 [X.] vom 27. Januar 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. 3. wegen Betruges u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 27. Januar 2010 beschlossen: 1. Der Antrag des Angeklagten [X.]auf Wiederein-setzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Anbringung einer Verfahrensrüge wird [X.]. 2. Seine Revision gegen das Urteil des [X.] vom 20. November 2008 wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet mit der Maßgabe (§ 349 Abs. 4 StPO) verworfen, dass der Angeklagte neben einer Ge-samtfreiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt ist. 3. Die Revisionen der Angeklagten [X.]und [X.] gegen das genannte Urteil werden nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 4. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechts-mittels zu tragen. [X.]e
Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen [X.] in fünf Fällen, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung sowie wegen Hehlerei in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten, den Angeklagten Y.
K. wegen Computerbetruges in acht Fällen, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfälschung sowie wegen [X.] - 3 - lerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und neun Monaten verur-teilt. Die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafen hat es für beide Angeklag-te zur Bewährung ausgesetzt. Den Angeklagten [X.]hat die [X.] wegen Urkundenfälschung in zwei Fällen sowie wegen Betruges unter Einbeziehung von Einzelstrafen aus einem bislang nicht vollstreckten amtsgerichtlichen Urteil vom 21. Juni 2006 und unter Auflösung der dort ge-bildeten Gesamtgeldstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat verurteilt sowie eine weitere Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und fünf Monaten wegen Urkundenfälschung in acht Fällen so-wie wegen versuchten Betruges und Betruges in vier Fällen, in einem Fall in Tateinheit mit Urkundenfälschung, verhängt. Die auf formelle wie sachlich-rechtliche [X.] gestützten Revisionen der Angeklagten [X.]und [X.] bleiben aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des [X.] ohne Erfolg; dagegen hat die Revision des Angeklag-ten [X.]im Strafausspruch in geringem Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).
1. Hinsichtlich des Angeklagten [X.]sind der Schuldspruch, sämtliche Einzelstrafen sowie der erste Gesamtstrafausspruch ([X.] 1.3 der Urteilsgründe) frei von [X.]. 2 Auch die Rüge einer Verletzung des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] wegen eines Versehens bei der Zustellung des Urteils dringt nicht durch. Aufgrund der Sachrüge vermag der [X.] den geltend gemachten Rechtsfehler hier nicht zu überprüfen. Die in diesem Fall erforderliche Rüge einer rechts-staatswidrigen und kompensationspflichtigen Verfahrensverzögerung hat der Angeklagte nicht form- und fristgerecht angebracht (vgl. [X.]R [X.] Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Verfahrensverzögerung 32). 3 Der nach Ablauf der [X.] vom [X.] gestellte Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur [X.] - lung der Begründung dieser Rüge ist schon deshalb unzulässig, weil der [X.] die Verfahrensrüge erneut nicht formgerecht ausgeführt und damit die versäumte Handlung nicht fristgerecht nachgeholt hat (§ 45 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 StPO). Dem unvollständigen [X.] vermag der [X.] nicht zu entnehmen, welche Verzögerung konkret wegen des geltend gemachten Zustellungsmangels eingetreten und gegebenenfalls zu kompen-sieren ist. Um die dafür erforderliche Berechnung anhand der (gestaffelten) Höchstfristen des § 275 Abs. 1 StPO vornehmen zu können, wäre zumindest die Anzahl der [X.] mitzuteilen gewesen. 2. Die Begründung der zweiten im Urteil gebildeten Gesamtfreiheits-strafe (VI. 1.6 der Urteilsgründe) begegnet durchgreifenden sachlichrechtli-chen Bedenken. Die [X.] hat zwar zu Recht aus den vom Amtsge-richt [X.]. [X.] durch rechtskräftiges Urteil vom 21. Juni 2006 ver-hängten [X.] und der [X.] für die Fälle II.1, II.2 und [X.] eine nachträgliche Gesamtfreiheitsstrafe gebildet. Sie hat auch den mit der Zäsurwirkung der amtsgerichtlichen Verurteilung verbundenen Nachteil mehrerer zu bildender Gesamtfreiheitsstrafen noch hinreichend berücksichtigt. Die Erwägungen der [X.] sind indes lü-ckenhaft, soweit eine ausländische Vorverurteilung im Rahmen dieser Ge-samtstrafenbildung soweit ersichtlich unberücksichtigt geblieben ist: 5 Zu dieser Vorverurteilung hat das [X.] festgestellt, dass der Beschwerdeführer —anlässlich eines Diebstahls im Frühjahr 2007 in [X.] verhaftet und zu einer viermonatigen Freiheitsstrafe verurteiltfi worden ist. Die Freiheitsstrafe verbüßte er —bis Juni 2007fi ([X.]). 6 a) Zwar war keine nachträgliche Gesamtstrafe im Sinne des § 55 StGB aus diesem [X.] Erkenntnis und den übrigen durch die [X.] festgesetzten [X.] zu bilden. Im Ausland verhängte Strafen sind der nachträglichen Gesamtstrafenbildung über § 55 StGB nicht zugänglich, weil eine Gesamtstrafe mit einer von einem ausländischen [X.] - 5 - richt verhängten Strafe schon wegen des damit verbundenen Eingriffs in de-ren Vollstreckbarkeit ausgeschlossen ist (vgl. [X.]St 43, 79; [X.]R StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 [X.] 16; [X.], 709, 710). b) Mit Rücksicht auf die insoweit tragende Entscheidung des 2. Straf-senats des [X.] ([X.]R StGB § 55 Abs. 1 Satz 1 Härteaus-gleich 16) musste sich das Tatgericht auch nicht veranlasst sehen, den in der Rechtsprechung zum Recht der Gesamtstrafenbildung entwickelten Rechts-gedanken des sogenannten [X.]s auf diesen Fall zu übertragen. Ein [X.] dieser Art scheidet demzufolge aus, wenn eine Aburtei-lung im Ausland begangener Straftaten in [X.] mangels entspre-chender rechtlicher und tatsächlicher Voraussetzungen grundsätzlich nicht oder allenfalls theoretisch unter dem Aspekt der stellvertretenden [X.] möglich ist (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 StGB). Der Nachteilsausgleich für eine unterbliebene Gesamtstrafenbildung sei in diesen Fällen nicht geboten, weil die Möglichkeit der Verhängung einer milderen Strafe in einem einzigen Verfahren in [X.] tatsächlich nie bestanden habe. So lag es im Falle des [X.] Angeklagten [X.]

auch hier. 8 c) An seinen im Anfrageverfahren des [X.] (Beschluss vom 29. Oktober 2008 [X.] 2 StR 386/08) geäußerten Bedenken gegen die Aus-gangsüberlegung (vgl. [X.], 302) hält der erkennende [X.] allerdings ausdrücklich fest. Er vermag insbesondere der vom 2. Strafsenat vorgenommenen Auslegung des Rahmenbeschlusses des Rates vom 24. Juli 2008 zur Berücksichtigung der in anderen Mitgliedstaaten der Euro-päischen [X.] ergangenen Verurteilungen in einem neuen Strafverfahren (2008/675/JI ABl. [X.] vom 15. August 2008, [X.]) nicht zu folgen, soweit daraus keine Rechtsfolgen für die Behandlung grundsätzlich gesamtstrafen-fähiger Verurteilungen im In- und Ausland nach [X.] Strafrecht herzu-leiten seien ([X.]R aaO). Freilich bezweckt der Rahmenbeschluss nicht, dass in einem anderen Mitgliedstaat ergangene Verurteilungen vollstreckt werden (vgl. Art. 3 Abs. 3 und Erwägungsgrund 6 Satz 1 des [X.]). In einem anderen Staat ergangene Verurteilungen müssen nach dem Willen des Rates indes —in dem Maße berücksichtigt werden, wie im [X.] nach innerstaatlichem Recht ergangene Verurteilungenfi und sollten —gleichwertige [X.] entfalten wie eine im Inland ergangene Entschei-dung (Erwägungsgründe 5 Satz 2 und 7 des Rahmenbeschlusses). Schon dem entnimmt der [X.] ein Gebot zur Berücksichtigung früherer Verurtei-lungen in anderen Mitgliedstaaten im [X.] Strafzumessungsrecht. Dementsprechend heißt es in der Beschlussempfehlung des [X.] vom 1. Juli 2009, —eine Beschränkung dieses Ausgleichs auf ausländische Verurteilungen, denen Taten zugrunde liegen, auf die auch [X.] Strafrecht hätte Anwendung finden können, wäre hingegen bei Verurteilungen aus anderen [X.] mit den Vorga-ben des Rahmenbeschlusses, der keine solche Beschränkung vorsieht, nicht zu vereinbarenfi (BT-Drucks. 16/13673, [X.]). 10 Ein Anfrageverfahren wegen einer Divergenz zur Rechtsauffassung des [X.] ist gleichwohl nicht veranlasst (§ 132 Abs. 3 Satz 1 GVG). Der 2. Strafsenat zieht seine abweichende Auslegung des [X.] lediglich ergänzend für die Versagung einer entsprechenden Anwendung des [X.]s wegen unterbliebener Gesamtstrafenbildung mit Verur-teilungen im In- und Ausland heran. Wird der Begriff des [X.]s zutreffend eng auf im Einzelfall entgangene Rechtsvorteile grundsätzlich an-wendbarer innerstaatlicher Gesamtstrafenbildung bezogen (vgl. näher [X.]), ist er auf einen Fall der hier vorliegenden Art in der Tat nicht anzuwen-den. Auch ein Vorlageverfahren nach Art. 234 [X.] ist nicht angezeigt. Dem im Rahmenbeschluss enthaltenen, auf das Recht der Mitgliedstaaten jeweils unmittelbar wirkenden Gebot (vgl. nur [X.], Urteil vom 10. [X.] 2005 [X.] [X.] Pupino, NJW 2005, 2839) gegenseitiger Rücksicht-nahme auf strafgerichtliche Verurteilungen anderer Mitgliedstaaten kann durch die nationalen Gerichte im [X.] Strafrecht ohne weiteres Geltung 11 - 7 - verschafft werden. Eine entsprechende Anwendung des sogenannten Härte-ausgleichs ist dazu nicht zwingend erforderlich. Zureichend ist die Berück-sichtigung einer gemessen an innerstaatlichen Maßstäben [X.] ausländischen Vorverurteilung im Rahmen der allgemeinen tatrichterli-chen Strafzumessung nach § 46 StGB (ähnlich [X.], 200). Diese freilich ist [X.] eindeutig geboten. d) Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des [X.], dass mit Rücksicht auf die Wirkungen der Strafe, die für das künftige Leben des Angeklagten zu erwarten sind, das [X.] bei Festset-zung der neuen Strafe nach § 46 Abs. 1 Satz 2 StGB im Blick behalten wer-den muss (vgl. [X.]St 41, 310, 314; Theune in [X.]. § 46 Rdn. 10 ff. m.N.). Der Tatrichter hat danach grundsätzlich das gesamte Ge-wicht der verhängten Strafe und ihrer Folgen in seine Entscheidung einzu-stellen (vgl. nur [X.] aaO; [X.]/[X.]/[X.], Praxis der Straf-zumessung 4. Aufl. 2008 Rdn. 415 ff. m.N.). In diesem Sinne ist ein wegen der neuerlichen Verurteilung drohender Widerruf einer vormals gewährten Strafaussetzung zur Bewährung und damit ein insgesamt längerer [X.] zu berücksichtigen (vgl. [X.]St aaO). Gleiches gilt für eine drohende Ist-Ausweisung, sofern diese im Einzelfall eine außergewöhnliche Härte für den Angeklagten darstellt (vgl. [X.]R StGB § 46 Abs. 2 Ausländer 5; [X.] StV 2008, 298), und für berufs- oder dienstrechtliche Folgen einer Verurtei-lung (vgl. [X.]R StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 8 und 18; [X.]/[X.]/[X.] aaO Rdn. 430). 12 Dieses im allgemeinen strafzumessungsrechtlichen Sinne verstande-ne [X.] ist auch nicht etwa deckungsgleich mit dem vom 2. Strafsenat für Fälle der vorliegenden Art ausgeschlossenen sogenannten [X.]. Während der [X.] den spezifischen und system-immanenten Zufälligkeiten der Gesamtstrafenbildung geschuldeten Nachtei-len Rechnung tragen soll (vgl. [X.] in LK 12. Aufl. § 55 Rdn. 34 m.N.; [X.], Die Bildung der Gesamtstrafe 1987 Rdn. 250 ff., 257), hat 13 - 8 - der Gesichtspunkt des [X.]s die Auswirkungen der Strafe auf den Angeklagten im Blick. Mit Rücksicht auf die durch die ausländische Vor-verurteilung bewirkte Zusatzbelastung kann es letztlich auch keinen Unter-schied machen, ob die an sich gesamtstrafenfähige Vorverurteilung aus ei-nem Mitgliedstaat oder einem Drittstaat herrührt. Das gebietet schon der Grundsatz der Strafgerechtigkeit. e) Um jedenfalls dem [X.]en Gebot gegenseitiger Rücksichtnahme Rechnung zu tragen, ist eine Erörterung des mit der aus-ländischen Vorverurteilung möglicherweise verbundenen [X.]s in den schriftlichen Urteilsgründen regelmäßig notwendig. Aus Gründen der Strafgerechtigkeit muss dies auch für feststehende entsprechende [X.] in [X.] gelten. Die Strafzumessung muss dabei erkennen [X.], inwieweit diesem Umstand strafmildernde Wirkung beigemessen [X.] ist. Angesichts grundsätzlicher Geltung der gesetzlichen Grenzen der Strafrahmen (vgl. [X.], 200) wird in ganz anders als hier ge-lagerten Fällen eine Anwendung der [X.] zu erwägen sein (vgl. [X.]St 52, 124 sowie [X.]sbeschluss vom 8. Dezember 2009 [X.] 5 [X.]/09 [X.]. 10 m.N., zur Aufnahme in [X.]St bestimmt, für den Fall nicht mehr möglicher Gesamtstrafenbildung von Geldstrafe mit lebenslanger Freiheitsstrafe). In Ermangelung eines echten [X.]s (vgl. hierzu [X.]sbeschluss vom 26. Januar 2010 [X.] 5 StR 478/09) hält der [X.] [X.] indes die generelle Anwendung der [X.] auf Fälle dieser Art nicht für zwingend. 14 3. Das [X.] hat es hier unterlassen, das mit der zweiten Ge-samtfreiheitsstrafe und der [X.] Vorverurteilung verbundene Gesamt-strafübel in seinen Urteilsgründen darzulegen. Angesichts der Höhe der Ein-zelstrafen und des engen zeitlichen Zusammenhangs war eine ausdrückliche Erörterung hier auch nicht ausnahmsweise entbehrlich (vgl. [X.] NStZ 2000, 137, 138). Ein Beruhen auf diesem Rechtsfehler vermag der [X.] nicht auszuschließen; es liegt vielmehr in Ermangelung jeglicher damit zusam-15 - 9 - menhängender Strafmilderung auf der Hand. Vor dem Hintergrund der an-sonsten ausführlichen Strafzumessungserwägungen der [X.] und zur Vermeidung weiterer Verfahrensverzögerung bei der angesichts der Kür-ze der im Ausland verhängten Strafe begrenzten strafmildernden Wirkung sieht der [X.] von einer Teilaufhebung und Zurückverweisung ab; er ver-mindert von sich aus die betroffene zweite Gesamtfreiheitsstrafe entspre-chend § 354 Abs. 1 StPO um zwei Monate (vgl. [X.], 43, 44). Trotz des geringen Teilerfolgs der Revision des angeklagten [X.]

hält es der [X.] nicht für unbillig, auch diesen Angeklagten mit den vollen Rechtsmittelkosten zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO). 16 [X.] Raum [X.] König