Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.09.2011, Az. VIII ZR 294/10

BUNDES[X.]RI[X.]HTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 294/10

Verkündet am:

28. September 2011

Ring,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 560 Abs. 4
Die letzte Betriebskostenabrechnung ist Grundlage für eine Anpassung der [X.], hindert aber nicht die Berücksichtigung anderer -
bereits eingetretener oder noch eintretender
-
Umstände, von denen die im laufenden Jahr entstehenden Kosten voraussichtlich beeinflusst werden. Es ist jedoch kein Raum für einen "abs-trakten" Sicherheitszuschlag in Höhe von 10
% auf die zuletzt abgerechneten [X.].

[X.], Urteil vom 28. September 2011 -
VIII ZR 294/10 -
LG [X.]

AG [X.]-Schöneberg

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Der VIII.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. September 2011
durch den Vorsitzenden [X.], den Richter Dr.
Frellesen, die Richterin Dr.
Hessel sowie die Richter Dr.
[X.] und Dr.
Schneider
für Recht erkannt:
Die Revision der [X.] gegen das Urteil der [X.] des [X.] vom 10.
August 2010 wird [X.].
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Kläger sind Mieter
einer Wohnung der [X.] in [X.]. Mit Schreiben vom 6.
März 2009 rechnete die Beklagte über die Betriebs-
und Heizkosten für das Kalenderjahr 2008 ab. Die im Abrechnungszeitraum auf die Wohnung entfallenden Betriebskosten einschließlich der
Heizkosten betrugen insgesamt
3.670,89

Berücksichtigung
der von den Klägern geleisteten Vorauszahlungen errechnete
sich eine Nachforderung der [X.] in Höhe von 348,09

Mit der Abrechnung
erklärte
die Beklagte zugleich eine Erhöhung der monatlichen Vorauszahlungen von bisher auf 336,50

, und zwar "Betriebskosten"

"Heiz-/Hausnebenkosten"
(GA 4).
Die Kläger begehren mit ihrer Klage die Feststellung, dass sie nicht ver-pflichtet sind, ab Mai 2009 monatliche Vorauszahlungen auf die kalten Be-1
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triebskosten von mehr als 228,62

77,29

er sich daraus errechnende Gesamtbetrag
von 305,91

entspricht einem
Zwölftel der auf die Kläger entfallenden
Betriebs-
und Heizkos-ten des Jahres 2008. Die Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, dass sie
bei der Anpassung der Vorschüsse nicht an die
letzte Betriebskostenabrech-nung gebunden sei, sondern wegen zu erwartender Preissteigerungen, insbe-sondere wegen massiv gestiegener Energiekosten, einen "Sicherheitszuschlag"
von 10
% auf die zuletzt
ermittelten Betriebskosten in Ansatz bringen dürfe.
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht (LG [X.], [X.] 2010, 1540) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Das Amtsgericht sei zutreffend davon ausgegangen, dass die von der [X.] vorgenommene Erhöhung der [X.] nicht [X.] im Sinne von §
560 Abs.
4 [X.] sei. Die Höhe der künftigen [X.] habe sich allein am letzten Abrechnungsergebnis zu orientieren.
Ein Spielraum stehe den Parteien
insoweit nicht zu. Insbesondere seien etwa eine zu erwartende Entwicklung der künftigen Betriebskosten oder ein Zuschlag für unvorhergesehene oder ähnliche Unwägbarkeiten nicht zu berücksichtigen.

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Als Voraussetzung für eine Erhöhung sei in der gesetzlichen Regelung nur das Vorliegen einer Abrechnung genannt, eine Begründung der Erklärung sei nicht erforderlich. Unter diesen Umständen könne die Angemessenheit der Bestimmung einer Partei nur auf der Grundlage der Abrechnung zu überprüfen
sein. Soweit das Abrechnungsergebnis die Vorauszahlungen über-
oder unter-schreite, seien diese nicht angemessen, wobei hier angesichts der Höhe der [X.] geringfügigen Abweichung der Fall sei. Da die Abrechnung regelmäßig nur den Betrag der vergangenen Abrechnungsperiode ausweise, könne [X.] nur dieser zur Beurteilung der Angemessenheit herangezogen werden.
II.
Das Berufungsurteil
hält rechtlicher Nachprüfung jedenfalls
im Ergebnis stand. Die Revision ist daher zurückzuweisen.
Die Feststellungklage ist [X.]. Die Kläger sind
entgegen der Aufforderung der [X.] vom 6. März 2009 nicht verpflichtet, auf die Betriebs-
und Heizkosten ab Mai 2009 höhere Vorauszahlungen als die von ihnen im Feststellungsantrag zugestandenen Be-träge zu leisten.

1. Bei vereinbarten [X.] kann jede Vertrags-partei nach einer Abrechnung durch Erklärung in Textform eine Anpassung der Vorauszahlungen auf
eine angemessene Höhe vornehmen (§
560 Abs.
4 [X.]). Damit soll
Änderungen der Betriebskosten, die im Laufe des Mietverhältnisses zum Beispiel hinsichtlich der Anzahl der Bewohner
oder der
Verbrauchsge-wohnheiten eintreten, Rechnung getragen werden können
(BT-Drucks. 14/4553, S.
59).
a) Hinsichtlich des Begriffs der Angemessenheit korrespondiert §
560 Abs.
4 [X.] mit der Regelung in § 556 Abs. 2 Satz 2 [X.], nach der Betriebs-7
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kostenvorauszahlungen nur in angemessener Höhe vereinbart werden können (BT-Drucks. 14/4553, S.
59).
In der Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift wird auf die Vorläuferbestimmung in §
4 Abs.
1 [X.] Bezug genommen (BT-Drucks. 14/4553, S.
50). Daraus
ergibt sich, dass sich die Vorauszahlungen an der Höhe der zu erwartenden Betriebskosten ausrichten
sollen (BT-Drucks. 7/2011, S.
12 zu §
4 Abs.
1 [X.]).
Dementsprechend ist
für die Angemessen-heit von Vorauszahlungen auf die voraussichtlich tatsächlich entstehenden
Kosten abzustellen
(Senatsurteil vom 16.
Juni 2010 -
VIII
ZR 258/09, NJW 2011, 145
Rn.
25 zu § 560 Abs. 4 [X.]; [X.] 1995, 323,
326 zu §
4 Abs.
1 [X.]).
b) Das Recht der Mietvertragsparteien,
eine Anpassung vorzunehmen, besteht gemäß § 560 Abs. 4 [X.] allerdings nur "nach einer Abrechnung". Aus-gangspunkt
für die Anpassung ist damit die letzte Betriebskostenabrechnung, die bereits vorliegt; nicht maßgebend ist eine "letztmögliche"
Abrechnung, die noch nicht erstellt ist (Senatsurteil vom 18. Mai 2011 -
VIII
ZR 271/10, NJW 2011, 2350 Rn. 15). Die Anpassung der Vorauszahlungen an die jeweils letzte Betriebskostenabrechnung stellt sicher, dass die Vorauszahlungen -
im Interes-se beider Vertragsparteien
-
den voraussichtlich tatsächlich entstehenden Kos-ten möglichst nahe kommen (Senatsurteil vom 16.
Juni 2010 -
VIII
ZR 258/09, aaO).
2. Aus der gesetzlichen Anknüpfung an die letzte Betriebskostenabrech-nung hat das Berufungsgericht mit Recht
hergeleitet, dass diese
Abrechnung die Grundlage der Anpassung bildet und damit -
dies gilt jedenfalls in der Re-gel
-
ein Zwölftel des vom Mieter
geschuldeten Jahresbetrags der letzten [X.]abrechnung als monatlicher [X.] für das Folge-jahr angemessen ist. Denn die Entwicklung der Betriebskosten im [X.] rechtfertigt eine Prognose über die zu erwartende Höhe der Be-11
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triebskosten im Folgejahr, wenn andere Anhaltspunkte fehlen. Das ist nicht um-stritten.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann es aufgrund [X.] Umstände aber auch Ausnahmen von dieser Berechnungsweise
ge-ben. Das Berufungsgericht meint, eine Anpassung der Vorauszahlungen habe ausschließlich in der Weise zu erfolgen, dass das Ergebnis
der letzten [X.]abrechnung durch zwölf geteilt werde; andere
Umstände seien in keinem Fall
zu berücksichtigen. Das trifft nicht zu.
a) Sowohl der Mieter als auch der Vermieter sind nicht daran gehindert, eine Anpassung der Vorauszahlungen im Hinblick darauf
vorzunehmen,
dass
die Betriebskosten des laufenden Jahres voraussichtlich
höher oder niedriger sein werden als die abgerechneten Betriebskosten des Vorjahres. Denn aus-schlaggebend für die Angemessenheit einer Anpassung sind letztlich nicht die Betriebskosten des vergangenen Jahres, sondern, wie ausgeführt, die zu [X.] Kosten des laufenden Jahres. Diese können maßgeblich auch durch Umstände beeinflusst werden, die sich in der letzten Betriebskostenabrech-nung noch nicht ausgewirkt haben
können. So kann etwa eine einschneidende Änderung der Anzahl der Bewohner, auf die in den Gesetzesmaterialien als [X.] hingewiesen wird (BT-Drucks. 14/4553, S.
59), sich im [X.] Jahr noch nicht oder nur für einen kurzen Zeitraum ausgewirkt [X.], im laufenden Jahr dagegen voll zu Buche schlagen und damit eine Anpas-sung der Vorauszahlungen rechtfertigen.
Die letzte Betriebskostenabrechnung ist damit zwar Ausgangspunkt und Orientierungshilfe für eine Anpassung der Vorauszahlungen, hindert
aber nicht die
Berücksichtigung anderer -
bereits eingetretener oder noch eintretender
-
Umstände, von denen
die im laufenden Jahr
entstehenden Kosten voraussicht-13
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lich beeinflusst werden. Lassen solche Umstände Vorauszahlungen in anderer Höhe als angemessen erscheinen,
als unter Zugrundelegung der Abrechnung des Vorjahres zu erwarten wäre, so können sowohl der Mieter als auch der Vermieter eine entsprechende Anpassung vornehmen.
Das entspricht auch na-hezu einhelliger Auffassung in der Literatur (MünchKomm[X.]/[X.], 5.
Aufl., §
560 Rn.
37; [X.], [X.], 12. Aufl., § 560 Rn. 9; [X.], Mietrecht Aktuell, 4. Aufl., Rn. [X.]; [X.], Erhöhung der Betriebskostenvoraus-zahlungen, in Neues Mietrecht, Schriftenreihe des Evangelischen Siedlungs-werkes,
2002, [X.]; [X.], Wohnraummietrecht, 3. Aufl., §
556 Rn.
121; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., §
560 Rn. 26; vgl. auch [X.]t-Futterer/[X.], Mietrecht, 10. Aufl., §
560 [X.] Rn. 46; [X.] in Kin-ne/[X.]/[X.], Miet-
und Mietprozessrecht, 6.
Aufl., §
556 Rn.
63; [X.], Betriebskosten bei Wohn-
und Geschäftsraummiete,
2002, [X.]; [X.] [X.]/[X.], Miete, 3.
Aufl., §
560
Rn.
28).
b) Der Berücksichtigung außerhalb der letzten Abrechnung liegender Umstände steht, anders als das Berufungsgericht meint,
auch nicht entgegen, dass in §
560 Abs. 4 [X.] eine Begründung für die einseitige Anpassung der Vorauszahlungen nicht vorgeschrieben ist.
aa) Das Fehlen eines gesetzlichen [X.] ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass Vorauszahlungen auf die Betriebskosten we-gen der Abrechnungspflicht nur vorläufigen [X.]harakter haben,
und
sagt nichts darüber aus, welche Umstände bei der Beurteilung der Angemessenheit einer Anpassung von Vorauszahlungen zu berücksichtigen sind. Aus dem fehlenden Begründungserfordernis ist deshalb nicht herzuleiten, dass es dem Vermieter oder dem Mieter verwehrt
wäre, sich auf für die Anpassung maßgebliche Um-stände zu berufen, die außerhalb der letzten Abrechnung liegen. Im Übrigen trifft es auch nicht zu, dass im Wohnraummietrecht, wie das Berufungsgericht 16
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meint, in allen Regelungen, die eine Vertragsänderung durch einseitige Erklä-rung einer Vertragspartei zum Gegenstand hätten, die Notwendigkeit einer [X.] Begründung vorgesehen wäre (vgl. § 556a Abs. 2 [X.]).
[X.]) Auch wenn das Gesetz eine Begründung der Anpassung nicht vor-schreibt, versteht sich von selbst, dass der Vermieter oder der Mieter eine
von ihm beanspruchte Anpassung der Vorauszahlungen zumindest nachträglich der anderen Vertragspartei gegenüber rechtfertigen muss, wenn der andere Teil
die Angemessenheit bestreitet.
Beschränkt sich die Anpassung darauf, dass die Vorauszahlungen ledig-lich rechnerisch an den Jahresbetrag der letzten Betriebskostenabrechnung angepasst werden, so wird ein Hinweis auf das Abrechnungsergebnis genügen. Weicht die beanspruchte Anpassung
davon
erheblich ab, so sind die dafür maßgeblichen Umstände nachvollziehbar
darzulegen. Zu hohe Anforderungen sind an
eine solche Begründung aber auch in diesem Fall
nicht zu stellen.
Denn es geht um eine Prognose über die Höhe der im laufenden Jahr zu erwar-tenden Betriebskosten. Eine solche Prognose kann naturgemäß nur eine ge-wisse Wahrscheinlichkeit, aber keine Gewissheit für sich beanspruchen. Die zu erwartende Höhe der Betriebskosten des laufenden Jahres muss nicht bewie-sen, sondern nur plausibel gemacht
werden.
Die Beurteilung, ob dies gesche-hen ist, obliegt dem Tatrichter.
3. Insbesondere darf entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch eine zu erwartende Entwicklung der künftigen Betriebskosten bei der für die Anpassung erforderlichen Prognose über die mutmaßliche Höhe der [X.] im laufenden Jahr berücksichtigt werden.
Kostensteigerungen im Bereich der Betriebskosten sind ein maßgeblicher -
wenn nicht gar entschei-dender
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Faktor für eine Änderung der Betriebskosten und sind deshalb, wenn 18
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mit ihrem Eintritt konkret zu rechnen ist, in die Beurteilung der Angemessenheit von
Vorauszahlungen durchaus einzubeziehen. Das entsprach schon der ein-helligen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur zur Auslegung von
§
4 Abs. 1 [X.] (BayObLG,
aaO mwN). An dieser Rechtslage hat der Gesetzgeber mit den Bestimmungen in § 556 Abs. 2 Satz 2 und § 560 Abs. 4 [X.], wie aus der Bezugnahme auf § 4 Abs. 1 [X.] in der Gesetzesbegründung ersichtlich ist,
nichts ändern wollen (BT-Drucks. 14/4553, S.
50, 59).

Dementsprechend
wird eine Anpassung der Betriebskosten im Hinblick auf zu erwartende Kostensteigerungen mit Recht allgemein für zulässig gehal-ten.
Soweit allerdings in der Literatur unter Berufung auf den Rechtsentscheid des Bayerischen Obersten Landesgerichts
(aaO) teilweise die Auffassung ver-treten wird, dass der Vermieter wegen möglicher
Kostensteigerungen das Ab-rechnungsergebnis des Vorjahres generell
um einen "Sicherheitszuschlag"
von bis zu 10 % erhöhen und die Vorauszahlungen entsprechend anpassen dürfe
([X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2011, §
560 Rn.
52;
[X.]t-Futterer/[X.], aaO; [X.], aaO;
[X.] in [X.]/[X.]/[X.], Miet-
und Mietprozessrecht, 6. Aufl.,
§
560 Rn.
73; [X.], aaO, S.
97; [X.], aaO), ist dem nicht zu folgen
(so auch
Eisenschmid in [X.], 3. Aufl., § 560 Rn. 2426; [X.], [X.], 896, 898 f.; [X.], aaO).
Für einen "abstrakten"
Sicherheitszuschlag
in Höhe von 10
% wegen möglicher Preissteigerungen ist kein Raum.
Die Zubilligung eines generellen Zuschlags von 10
% auf die gesamten Betriebskosten, der deutlich über der gegenwärtigen allgemeinen Teuerungsrate liegt, ginge über das berechtigte Interesse des Vermieters, die vom Mieter zu tragenden Betriebskosten nicht vorfinanzieren zu müssen, hinaus. Nur wenn hinsichtlich bestimmter Betriebs-kosten -
etwa der Energiepreise
-
Preissteigerungen konkret zu erwarten sind, 21
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kann dies in die Berechnung der Vorauszahlungen einbezogen werden, [X.] nur unter Berücksichtigung des Verhältnisses der
betreffenden Betriebs-kosten zu den Betriebskosten insgesamt.
4. Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die von der [X.] im Schreiben vom 6. März 2009 vorgenommene Anpassung der Betriebskosten -
wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat
-
insoweit unwirksam, als die Höhe der ab Mai 2009
beanspruchten Vorauszahlungen ein Zwölftel des Jahresbetrages der Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2008 übersteigt.
a) Zur Begründung der Anpassung
hat die Beklagte in ihrem Schreiben vom 9. März 2009 lediglich auf das Abrechnungsergebnis für die Betriebs-
und Heizkosten des Jahres 2008 Bezug genommen. Dieses Abrechnungsergebnis -
geteilt durch zwölf
-
rechtfertigt aber nur eine Erhöhung der Vorauszahlungen auf den von den Klägern zugestandenen

auf den
von der [X.] beanspruchten Betrag von die aus dem Abrechnungsergebnis zu errechnende Anpassung tatsächlich um 10 % übersteigt, wird im Anpassungsverlangen auch nicht kenntlich gemacht, geschweige denn begründet, sondern vielmehr durch die Formulierung "ent-sprechend dem Abrechnungsergebnis"
kaschiert.

b) Vergeblich beruft
sich die Beklagte in der Klageerwiderung darauf, dass es dem Vermieter infolge der bekannten allgemeinen Preissteigerung ge-stattet
sei, einen "Sicherheitszuschlag"
von 10
% geltend zu machen. Ein
abstrakter Zuschlag in dieser Höhe auf die gesamten Betriebskosten des [X.] steht dem Vermieter, wie ausgeführt,
nicht zu.
Auch
der ergänzende Hinweis auf "die bekannte massive Steigerung der Energiekosten"
vermag die von der [X.] beanspruchte Anpassung nicht 23
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zu rechtfertigen. Zwar trifft es zu, dass unter dem Gesichtspunkt steigender Energiekosten eine Erhöhung der Vorauszahlungen über den Betrag hinaus, der sich aus dem Abrechnungsergebnis des Vorjahres
errechnen lässt, ange-messen sein kann. Dies setzt aber voraus, dass unter diesem Gesichtspunkt die Erhöhung der energieabhängigen Betriebskosten entweder auf die [X.] für diese Betriebskosten beschränkt oder aber nur anteilig in die Be-rechnung
der Vorauszahlungen für die Betriebskosten insgesamt einbezogen wird. Beides
ist bei der von der [X.] vorgenommenen Anpassung nicht der Fall. Die
von ihr beanspruchte Erhöhung der Vorauszahlungen über das Abrechnungsergebnis des Vorjahres hinaus um weitere 10 % wegen steigender Energiekosten beschränkt sich nicht auf gesondert ausgewiesene Heizkosten oder andere energieabhängige Kosten, sondern erfasst die -
nicht aufgeschlüs-selten
-
"Betriebskosten"
und
"Heiz-/Hausnebenkosten"
insgesamt
und in voller Höhe.
Ball
Dr. Frellesen
Dr. Hessel

Dr. [X.]
Dr. Schneider

Vorinstanzen:
AG [X.]-Schöneberg, Entscheidung vom 14.10.2009 -
12 [X.] 314/09 -

LG [X.], Entscheidung vom 10.08.2010 -
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