Bundespatentgericht, Beschluss vom 25.03.2010, Az. 25 W (pat) 46/09

Die am 12. Mai 2006 angemeldete Wortmarke

[X.]

ist am 18. Oktober 2006 für

"Brot und Backwaren"

in das [X.]register unter der Nummer 306 29 910 eingetragen worden.

Dagegen hat die Inhaberin der älteren, seit dem 16. Mai 2003 unter der Nummer 303 09 378 für die Waren

"Bäckereierzeugnisse und feine Backwaren, einschließlich Toastbrot, vorgebackenes Brot, gefülltes Brot, ungegorenes Brot, Roggenbrot und anderes Brot, Ingwerbrot, Honigkuchen, Kuchen, Kleingebäck, Biskuits, Gebäck, Backwaren, Zwieback, Kekse, Toasts und andere Brotersatzmittel und/oder andere ähnliche Backwaren; sämtliche vorgenannte Waren (soweit möglich) auch tiefgekühlt, Süßwaren"

eingetragenen Wortmarke

[X.]

Widerspruch erhoben.

Die [X.]stelle für Klasse 30 des [X.] hat mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Widerspruch zurückgewiesen.

Ausgehend von einer noch durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke seien zwar strenge Anforderungen an den [X.] zu stellen. Diesen genüge die angegriffene Marke jedoch in jeder Hinsicht, so dass eine Verwechslungsgefahr ausscheide.

Denn bei dem in beiden Vergleichsmarken übereinstimmend enthaltenen Wortanfang "[X.]" handele es sich um das [X.] und auch allgemeinen Verkehrskreisen ohne besondere Kenntnisse der [X.]n Sprache in seiner Bedeutung bekannte Wort für "Brot", welche in Bezug auf die entscheidungserheblichen Waren nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] schutzunfähig sei. Daraus ergebe sich ein eng zu bemessender Schutzumfang der Widerspruchsmarke wie auch der angegriffenen Marke, so dass den abweichenden anderen [X.]teilen eine maßgebliche Bedeutung zukomme. Die Vergleichsmarken erhielten ihre schutzbegründende Eigenart lediglich durch ihre jeweiligen Wortenden "-ro" bzw. "-rie". Die daraus resultierenden klanglichen und schriftbildlichen Abweichungen reichten aus, um eine Verwechslungsgefahr aus Rechtsgründen zu verneinen. Neben den unterschiedlichen Endvokalen "o" bzw. "ie" sei dafür auch von Bedeutung, dass das [X.]wort "[X.]" wie viele dreisilbige Wörter der [X.] auf der vorletzten Silbe betont und mit gedehntem "e" gedehnt ausgesprochen werde, während die Widerspruchsmarke " [X.]" wie die bekannten Etablissementsbezeichnungen "Parfümerie", "Drogerie", "Pharmazie" endbetont wiedergegeben werde, wobei die Silbe "ne" klanglich zurücktrete.

Auch eine mittelbare Verwechslungsgefahr scheide aus, da "[X.]" aufgrund seiner Kennzeichnungsschwäche nicht der erforderliche Hinweischarakter zukommen könne und deshalb als Stammbestandteil einer [X.]serie ausscheide.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, die sinngemäß beantragt,

unter Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse der [X.]stelle für Klasse 30 des [X.] vom 13. Juni 2007 und 2. Mai 2008 die Löschung der Marke 306 29 910 anzuordnen.

Die alleinige Abweichung in den Vokalen "o" bzw. "ie" am ohnehin weniger beachteten Wortende beider [X.]wörter reiche nicht aus, eine Verwechslungsgefahr zwischen den ansonsten vollständig übereinstimmenden [X.] weder in klanglicher noch in schriftbildlicher Hinsicht auszuschließen, zumal entgegen der Auffassung der [X.]stelle eine Kenntnis des [X.]n Wortes "pane" allenfalls bei einem geringen Teil des angesprochenen allgemeinen Publikums vorhanden sei. Da es sich bei den [X.] um [X.] handele, könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese in bestimmter Weise und unterschiedlich betont werden und sich im Sprechrhythmus unterscheiden.

Die [X.]inhaberin hat im Beschwerdeverfahren weder einen Antrag gestellt noch auf die Beschwerdebegründung erwidert.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse sowie den sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde hat keinen Erfolg. Der Senat teilt die Auffassung der [X.]stelle, dass zwischen beiden [X.] keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] besteht. Der Widerspruch war deshalb von der [X.]stelle zu Recht gemäß § 43 Abs. 2 Satz 2 [X.] zurückgewiesen worden.

Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen ([X.] GRUR 2006, 237, 238 - [X.] ; [X.], 387, 389 f. - Sabèl/[X.]). Ihre Beurteilung bemisst sich insbesondere nach der Identität oder Ähnlichkeit der Waren, der Identität oder Ähnlichkeit der [X.] und dem Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr, wobei ein geringerer Grad eines Faktors durch einen höheren Grad eines anderen ausgeglichen werden kann (st. Rspr., vgl. [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 9 Rdn. 32 [X.].).

Da [X.] nicht aufgeworfen sind, ist für die Beurteilung der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit die [X.] maßgebend. Danach können sich beide [X.] auf identischen Waren begegnen.

Beide [X.]wörter stimmen in den beiden ersten Silben "pa-ne" sowie dem [X.] Anlaut "r" der Endsilbe überein, unterscheiden sich aber in den Schlussvokalen "ie" bzw. "o" deutlich. In klanglicher Hinsicht kann es unter Umständen zu Annäherungen im Sprech- und Betonungsrhythmus kommen. Die Widerspruchsmarke ist allerdings mit ihrer Endung "-rie" erkennbar Bezeichnungen wie "Drogerie", "Parfümerie" bzw. Wort(neu) schöpfungen wie " chocolaterie ", " baguetterie " nachgebildet.  Auch wenn es sich bei " [X.]" um keinen im Inland gebräuchlichen Begriff z. B. für eine Verkaufsstätte von Brot handelt, ist gleichwohl regelmäßig davon auszugehen, dass dieser Begriff ebenso wie "Parfümerie", "Drogerie" etc. mit unbetonter Mittelsilbe sowie betonter und gedehnt langer Endsilbe artikuliert wird, was auch der Aussprache einer Vielzahl von verschiedenen auf "ie" endenden Wörter entspricht (vgl. z. B. Akribie, Orthopädie, Strategie, Analogie, Geologie, Theologie, Allergie, Energie, Chirurgie, Utopie, Galerie, Kategorie usw.). Eine vergleichbare Aussprache ist jedoch auch bei der angegriffenen Marke " [X.]" in Betracht zu ziehen. Wenngleich die meisten dreisilbigen Wörter, die mit den Vokal enden, regelmäßig auf der Mittelsilbe betont werden (vgl. [X.]. 1977, 212 - [X.] / dynexan), so dass weite Teile des Verkehrs " panero " wie z. B. " Torero " oder "Sombrero" auf der vorletzten Silbe betonen und daher mit gedehntem "e" aussprechen werden, vermag der Senat dennoch nicht auszuschließen, dass jedenfalls ein nicht unbeachtlicher Teil der Verbraucher " [X.]" entsprechend den ebenfalls im Inland geläufigen, fremdsprachigen Begriffen "numero", "hetero" oder "libero" mit unbetonter Mittelsilbe wiedergeben wird, so dass es sich auch insoweit um eine nach allgemeinen Sprachgepflogenheiten mögliche und daher zu berücksichtigende Aussprachevariante handelt (vgl. [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 9 Rdnr. 200).

Nicht zu verkennen ist jedoch, dass bei einer übereinstimmenden Aussprache beider [X.]wörter mit unbetonter Mittelsilbe und betonter Endsilbe diese sich erkennbar an den Begriff "[X.]" anlehnen. Als [X.]s Wort für "Brot" erschöpft sich dieser Begriff in Bezug auf die hier maßgeblichen Produkte des Brot- und Backwarensektors lediglich in einem beschreibenden Hinweis auf deren Beschaffenheit. Da der Begriff "[X.]" ebenso wie weitere [X.] Begriffe aus dem Lebensmittelsektor wie z. B. "olio" oder "vino" vor allem in der ([X.]n) Gastronomie häufig verwendet wird und ferner [X.] Lebensmittel, insbesondere auch [X.] Brotsorten, im Inland zunehmend vertrieben werden, kann davon ausgegangen werden, dass sich dieser beschreibende Aussagegehalt von "[X.]" auch inländischen Verbrauchern ohne spezielle Italienischkenntnisse ohne weiteres erschließt (vgl. dazu [X.] PAVIS PROMA 32 W (pat) 243/02 v. 29. Oktober 2003 - [X.]lino ), zumal auf den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher abzustellen ist (vgl. [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 9 Rdnr. 173 [X.].).

Auch wenn solche beschreibenden Wortbestandteile trotz ihrer Kennzeichnungsschwäche bei der Prüfung des maßgebenden Gesamteindrucks der Zeichen nicht grundsätzlich unberücksichtigt bleiben dürfen (vgl. [X.], [X.], 783, 785 - [X.]/[X.]; [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 9 Rdnr. 141), wird der Verkehr aufgrund des erkennbaren [X.] von "[X.]" grundsätzlich die nachfolgenden Wortbestandteile stärker beachten und diese nicht als bloße Endsilben, sondern als für die Identifikation und Kennzeichnung der Produkte wesentliche Bestandteile ansehen und daher auch Abweichungen in diesen Bestandteilen um so eher beachten (vgl. dazu [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 9 Rdnr. 141 [X.]). Für den Verkehr handelt es sich bei beiden [X.] lediglich um Abwandlungen des Begriffs "[X.]", jeweils ergänzt um die Endungen "-ro" bzw. "-rie". In rechtlicher Hinsicht ist zu beachten, dass der Schutzbereich von [X.], die sich an eine beschreibende und freihaltungsbedürftige Angabe anlehnen, eng zu bemessen ist und sich auf die jeweilige eintragungsbegründende Eigenprägung beschränkt, so dass allein diese auch den Schutzumfang bestimmen kann. Ebenso wenig wie Schutz für die zugrundeliegende schutzunfähige Bezeichnung "[X.]" beansprucht werden kann, kann daher allein aus der Übereinstimmung beider [X.]wörter in diesem Bestandteil eine Verwechslungsgefahr abgeleitet werden (vgl. [X.] GRUR 2003, 963 - [X.] / [X.]us; [X.] PAVIS PROMA 32 W (pat) 63/06 v. 08.08.2008 - [X.]/ [X.]; [X.] PAVIS PROMA 24 W (pat) 113/04 v. 04.04.2006 - [X.]/[X.]).

[X.] in tatsächlicher Hinsicht verstärkt zur Unterscheidung herangezogenen bzw. die schutzbegründende Eigenprägung bestimmenden abgewandelten Endungen "-rie" und "-ro" stimmen zwar im [X.] Anlaut "r" überein, weisen jedoch am Wortende mit dem dunklen Endvokal "o" bei der angegriffenen Marke und dem hellen, als "i" artikulierten [X.]" eine markante, die klangtragende [X.] beider [X.]wörter verändernde Abweichung auf ("[X.]" gegenüber "[X.](e)"), welche gerade bei einer endbetonten Aussprache beider [X.]wörter nicht zu überhören ist und in Anbetracht des eng zu bemessenden Schutzumfangs der Widerspruchsmarke für ein hinreichende Unterscheidung sorgt. Dabei ist auch zu beachten, dass gerade Vokale das [X.] maßgeblich beeinflussen, so dass Abweichungen in der [X.] im [X.] in aller Regel eher auffallen als dies bei [X.] Unterschieden der Fall ist (vgl. dazu [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 9 Rdn. 193).

Bei einer Aussprache der angegriffenen Marke mit einer Betonung von " [X.]" auf der zweiten Silbe verliert die Übereinstimmung in dem Bestandteil "[X.]" bereits wegen der unterschiedlichen Akzentuierung beider [X.]wörter an Gewicht. Der Bestandteil "[X.]" wird in diesem Fall auf Seiten der angegriffenen Marke zwar weniger deutlich wahrgenommen; vielmehr erscheint die angegriffene Marke aufgrund der Betonung der zweiten Silbe und der sich daraus ergebenden gedehnten Aussprache des Vokals "e" in klanglicher Hinsicht eher als einheitlicher Begriff. Im Vergleich zur Widerspruchsmarke bestehen deutliche und im [X.] auch bei ungünstigen Übermittlungsbedingungen unüberhörbare Abweichungen im Sprech- und Betonungsrhythmus zu der auf der Endsilbe betonten Widerspruchsmarke " [X.]", so dass eine hinreichend sichere Unterscheidung der [X.]wörter in klanglicher Hinsicht gewährleistet ist.

Soweit bei der Widerspruchsmarke im Ausnahmefall eine Betonung auf der zweiten Silbe in Betracht zu ziehen ist, erfolgt konsequenterweise eine getrennte Aussprache der vokalischen Schlußlaute  "i" und "e" wie z. B. bei Tragödie, Komödie, Familie, Materie, Bakterie usw.. In diesem Fall unterscheiden sich die [X.] im Sprech- und Betonungsrhythmus und damit im klanglichen Gesamteindruck dann aber noch sehr viel deutlicher, so dass insoweit die Bejahung einer Verwechslungsgefahr erst recht nicht in Betracht kommt.

Nach Auffassung des Senats weisen beide [X.] auch in schriftbildlicher Hinsicht einen hinreichenden Abstand auf. Wenngleich die Gesichtspunkte Sprech- und Betonungsrhythmus - anders als bei der Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr - hier nicht zum Tragen kommen, unterscheiden sich die Endvokale "o" bzw. "ie" bei [X.] mit großem Anfangsbuchstaben und nachfolgender Kleinschreibung als auch bei einer Wiedergabe in Versalien durch ihre unterschiedliche Länge als auch vor allem in ihrer Umrisscharakteristik so deutlich, dass beide [X.] ihrem Gesamteindruck nach unter Beachtung der auch insoweit bedeutsamen Kennzeichnungsschwäche des gemeinsamen Bestandteils "[X.]" einen hinreichenden Abstand aufweisen. Einer Verwechslungsgefahr wirkt zudem entgegen, dass das Schriftbild von [X.] - anders als diesem beim schnell verklingende gesprochene Wort der Fall ist - erfahrungsgemäß eine genauere und in der Regel wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnungen gestattet (siehe dazu auch [X.]/[X.], [X.], 9. Aufl., § 9 Rdn. 206 m. w. N.), so dass schon aus diesem Grund auch vergleichsweise größeren Annäherungen der [X.] hinzunehmen sind, ohne dass dies zur Bejahung einer Verwechslungsgefahr führen muss.

Eine Verwechslungsgefahr aus anderen Gründen ist ebenfalls nicht ersichtlich. Insbesondere besteht nicht die Gefahr, dass die [X.] gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Sie weisen zwar einen identischen Anfangsbestandteil auf; jedoch ist dieser wegen seines beschreibenden Charakters nicht geeignet, etwa als kennzeichnungskräftiger Stammbestandteil einer Zeichenserie der Widersprechenden zu wirken oder die Annahme einer engen Verbindung der Unternehmen zu begründen.

[X.] hat daher keinen Erfolg

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass (§ 71 Abs. 1 [X.]).