Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 31.01.2017, Az. 6 C 2/16

6. Senat | REWIS RS 2017, 16400

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Gegenstand

Vorläufige Entgeltgenehmigung zur Überbrückung der Zeit bis zum Abschluss des Konsolidierungsverfahrens


Leitsatz

1. Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten über eine Gesetzesauslegung im engeren Sinne entsprechend dem Verständnis in der nationalen Methodenlehre hinaus auch, das nationale Recht, wo dies nötig und nach der nationalen Methodenlehre möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - BVerwGE 150, 74).

2. Eine - für eine Analogie erforderliche - planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes liegt auch dann vor, wenn das ausdrücklich angestrebte Ziel einer richtlinienkonformen Umsetzung durch die Regelung nicht erreicht worden ist und ausgeschlossen werden kann, dass der Gesetzgeber die Regelung in gleicher Weise erlassen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass sie nicht richtlinienkonform ist (wie BGH, Urteile vom 7. Mai 2014 - IV ZR 76/11 - BGHZ 201, 101 Rn. 23, vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 70/08 - BGHZ 192, 148 Rn. 34; vom 26. November 2008 - VIII ZR 200/05 - BGHZ 179, 27 Rn. 25; Beschluss vom 8. Januar 2014 - V ZB 137/12 - NVwZ 2014, 1111 Rn. 11).

3. Der aus Art. 7 Abs. 3 der der Richtlinie 2002/21/EG (juris: EGRL 21/2002) (Rahmenrichtlinie) folgenden Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur Durchführung des unionsweiten Konsolidierungsverfahrens vor der endgültigen Entscheidung über die Genehmigung beantragter Entgelte konnte jedenfalls bis zu dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 14. Januar 2016 - C-395/14 - im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG (juris: TKG 2004) im dargelegten Sinne Rechnung getragen werden.

4. Die Bundesnetzagentur darf auf der Grundlage des § 130 TKG eine vorläufige Entgeltgenehmigung erlassen, um im Interesse des Wettbewerbs und der Nutzer die Zeit bis zum Abschluss eines Konsolidierungsverfahrens zu überbrücken, das sie in Bezug auf die beabsichtigte endgültige Entgeltgenehmigung bereits eingeleitet hat.

Tatbestand

1

Die Klägerin betreibt Mobilfunknetze, die mit Telekommunikationsnetzen anderer Betreiber zusammengeschaltet sind. Die von ihr erhobenen Entgelte für die Anrufzustellung in ihren Mobilfunknetzen unterliegen aufgrund einer bestandskräftigen Regulierungsverfügung der [X.] der Pflicht zur Genehmigung. Im September 2010 beantragte die Klägerin bei der [X.] die Genehmigung von [X.] für den Zeitraum ab dem 1. Dezember 2010. Wegen der von ihr erstmals im Rahmen eines [X.] beabsichtigten Durchführung eines Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens genehmigte die [X.] das [X.] für die Terminierung im Mobilfunknetz der Klägerin mit Beschluss vom 30. November 2010 zunächst nur vorläufig bis zum Wirksamwerden der Entscheidung im Hauptsacheverfahren. Nach Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens erteilte die Beklagte der Klägerin mit Beschluss vom 24. Februar 2011 eine endgültige Entgeltgenehmigung rückwirkend ab dem 1. Dezember 2010 und befristet bis zum 30. November 2012.

2

Durch Urteil vom 19. September 2012 hat das Verwaltungsgericht die Klage der Klägerin gegen den Beschluss der [X.] vom 30. November 2010 abgewiesen. Die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage sei unzulässig, da sich der angefochtene Beschluss erledigt habe und somit das allgemeine Rechtsschutzinteresse entfallen sei. Mit dem auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Beschlusses der [X.] gerichteten Hilfsantrag bleibe die Klage ebenfalls ohne Erfolg; denn die [X.] sei zur Erteilung einer vorläufigen Genehmigung berechtigt gewesen. Die Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens stelle einen hinreichenden sachlichen Grund dafür dar, den Genehmigungsantrag der Klägerin zunächst nur vorläufig zu bescheiden. Zwar sehe das [X.] dieses Verfahren für [X.] nicht vor. Der [X.] sei es jedoch nach allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Prinzipien grundsätzlich nicht verwehrt, vor dem Erlass einer Genehmigung von Mobilfunkterminierungsentgelten ein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren durchzuführen, um Erkenntnisse über die für die Genehmigungsentscheidung maßgebenden Umstände zu gewinnen. Zudem habe sie der Rechtsauffassung der [X.] getragen, dass sich die unionsrechtliche Verpflichtung zur Notifizierung von Maßnahmeentwürfen auch auf Beschlüsse zur Festsetzung von Mobilfunkterminierungsentgelten für Betreiber erstrecke, die auf dem [X.] Markt über beträchtliche Marktmacht verfügten. Dies habe zur Einstellung eines Vertragsverletzungsverfahrens geführt. Die im Gesetz geregelte zehnwöchige Entscheidungsfrist werde auch durch eine vorläufige Entgeltgenehmigung gewahrt.

3

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Senat zugelassene Revision eingelegt, mit der sie nur noch die Feststellung begehrt, dass der Beschluss der Beklagten vom 30. November 2010 rechtswidrig war.

4

Der Senat hat mit Beschluss vom 25. Juni 2014 - BVerwG 6 [X.] 10.13 - (BVerwGE 150, 74) das Verfahren ausgesetzt und eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] zu folgender Frage eingeholt:

Ist Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/21/[X.] und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste ([X.] vom 24. April 2002 S. 33 - Rahmenrichtlinie -) dahin auszulegen, dass eine nationale Regulierungsbehörde, die einen Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht verpflichtet hat, Mobilfunkterminierungsleistungen zu erbringen, und die hierfür verlangten Entgelte unter Einhaltung des in der genannten Richtlinienbestimmung vorgesehenen Verfahrens der Genehmigungspflicht unterworfen hat, verpflichtet ist, das Verfahren nach Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/21/[X.] vor jeder Genehmigung konkret beantragter Entgelte erneut durchzuführen?

5

Zur Begründung hat der Senat ausgeführt: Nach innerstaatlichem Recht habe die Revision Erfolg. Danach habe es an einem Anordnungsgrund für die vorläufige Entgeltgenehmigung gefehlt, weil diese nicht im besonderen öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse Privater zur Abwendung schwerer Nachteile geboten gewesen sei. Die in § 130 TKG enthaltene Ermächtigung zum Erlass vorläufiger Verwaltungsakte diene nicht dem Zweck, Nachteile für das regulierte Unternehmen zu vermeiden, die dadurch verursacht würden, dass die Regulierungsbehörde rechtswidrige Verfahrensschritte unternehme und hierdurch den Erlass einer endgültigen Regelung hinauszögere. Für die Durchführung des in § 12 Abs. 2 TKG in der maßgeblichen Fassung geregelten Konsolidierungsverfahrens vor der Erteilung einer Entgeltgenehmigung fehle es an einer Rechtsgrundlage im nationalen Recht. Dieses Verfahren sei ausdrücklich nur für die Ergebnisse von Marktdefinition und Marktanalyse (§§ 10, 11 TKG) sowie für Regulierungsverfügungen (§ 13 TKG) vorgeschrieben und füge sich nicht in den Zusammenhang der materiellen und verfahrensrechtlichen Bestimmungen des [X.]es für die Entscheidung der [X.] über die Erteilung von [X.] ein. Die Durchführung des unionsweiten Konsolidierungsverfahrens habe unter anderem zur Folge, dass eine abschließende Entscheidung über einen Entgeltgenehmigungsantrag in der Regel nicht innerhalb der in § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG geregelten zehnwöchigen Frist ergehen könne. Sowohl dem Sinn und Zweck als auch der inhaltlichen Ausgestaltung dieser Entscheidungsfrist sowie ihrem systematischen Zusammenhang mit den übrigen Regelungen des [X.] könne jedoch entnommen werden, dass das [X.] von der grundsätzlichen Möglichkeit einer abschließenden Entscheidung über Entgeltgenehmigungsanträge des regulierten Unternehmens innerhalb der [X.] ausgehe, die allenfalls in besonders gelagerten Ausnahmefällen hinausgezögert und durch eine zunächst nur vorläufige Entgeltgenehmigung ersetzt werden dürfe.

6

Die Revision sei allerdings zurückzuweisen, wenn sich, wofür gewichtige Gründe sprächen, aus den einschlägigen Vorschriften des Unionsrechts eine Rechtspflicht der [X.] zur Durchführung des Konsolidierungsverfahrens vor Erteilung einer Entgeltgenehmigung nach § 35 Abs. 3 Satz 1, § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG ergebe. Dies könne der Senat ohne eine Vorabentscheidung des Gerichtshofes der [X.] nicht feststellen. Sollte der Gerichtshof die Vorlagefrage bejahen, läge eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes vor, die im Wege richterlicher Rechtsfortbildung durch eine analoge Anwendung der in § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG enthaltenen Verweisung auf das in § 12 Abs. 2 TKG geregelte Konsolidierungsverfahren auf die Entscheidung der [X.] zur Erteilung einer Entgeltgenehmigung zu schließen wäre. Werde unterstellt, dass das Konsolidierungsverfahren nach Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie auch im [X.] durchzuführen sei und eine vorläufige Entgeltgenehmigung deshalb auch zur Vermeidung solcher Nachteile erlassen werden dürfe, die sich aus der verfahrensbedingten [X.] einer endgültigen Entscheidung ergeben, sei der angegriffene Beschluss der [X.] auch nicht wegen eines Ermessensfehlers zu beanstanden.

7

Mit Urteil vom 14. Januar 2016 ([X.]. [X.]-395/14) hat der Gerichtshof der [X.] die Vorlage wie folgt beschieden:

"Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/21/[X.] und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) ist dahin auszulegen, dass eine nationale Regulierungsbehörde, wenn sie einen als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht eingestuften Betreiber verpflichtet hat, Mobilfunkterminierungsleistungen zu erbringen, und die hierfür verlangten Entgelte nach Durchführung des in dieser Bestimmung vorgesehenen Verfahrens der Genehmigungspflicht unterworfen hat, verpflichtet ist, dieses Verfahren vor jeder Genehmigung solcher Entgelte dieses Betreibers erneut durchzuführen, sofern die letztgenannte Genehmigung Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten im Sinne dieser Bestimmung haben kann."

8

Die Klägerin hält ihre Klage auch nach der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] aufrecht. Sie macht geltend, § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG sei nicht unionsrechtskonform auslegungsfähig. Es liege keine planwidrige Regelungslücke vor, die im Rahmen des verfassungsrechtlich Zulässigen im Wege der richterlichen Rechtsfortbildung geschlossen werden könnte. Die unionsrechtskonforme Auslegung des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG führe zu einer Rechtsbeeinträchtigung der betroffenen Betreiber aufgrund der Umgehung der [X.] des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG. Diese könne nicht durch die bloße Anpassung der Verfahrenspraxis der Beklagten, sondern allein durch eine unionsrechtskonforme gesetzliche Ausgestaltung des [X.] vermieden werden.

9

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des [X.] vom 19. September 2012 ([X.]. 21 K 7809/10) aufzuheben;

2. festzustellen, dass der Beschluss der Beklagten vom 30. November 2010 ([X.]) rechtswidrig war.

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil des [X.].

Entscheidungsgründe

Der [X.] entscheidet über die Revision mit Einverständnis der Verfahrensbeteiligten ohne weitere mündliche Verhandlung (§ 141 Satz 1, § 125 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 101 Abs. 2 VwGO).

Die Revision der Klägerin ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 144 Abs. 2 VwGO). Das angegriffene Urteil des [X.] stellt sich jedenfalls im Ergebnis als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die im Revisionsverfahren nur noch verfolgte Fortsetzungsfeststellungsklage ist zwar zulässig (1.), bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg (2.).

1. Die auf § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO gestützte Fortsetzungsfeststellungsklage gegen den Beschluss der Beklagten vom 30. November 2010 ist zulässig. Dies hat der [X.] bereits in seinem Vorlagebeschluss vom 25. Juni 2014 in dem damals unter dem [X.].: [X.] 6 [X.] 10.13 geführten Verfahren ausgeführt ([X.]E 150, 74 Rn. 22). Mit der gegenüber der Klägerin erfolgten Bekanntgabe des Beschlusses der [X.] vom 24. Februar 2011 über die endgültige Genehmigung der Mobilfunkterminierungsentgelte ist die in Ziffer 2 des Beschlusses vom 30. November 2010 enthaltene auflösende Bedingung eingetreten. Hierdurch hat sich die vorläufige Entgeltgenehmigung im Sinne des § 43 Abs. 2 VwVfG auf andere Weise erledigt. Im [X.]punkt der Erledigung haben die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Anfechtungsklage, welche die Klägerin mit dem erstinstanzlichen Hauptantrag erhoben hatte, vorgelegen. Insbesondere fehlte der Klägerin entgegen der Auffassung der Beklagten nicht das Rechtsschutzinteresse für die begehrte Aufhebung der vorläufigen Entgeltgenehmigung. Die belastenden Wirkungen, die aus Sicht der Klägerin mit diesem Verwaltungsakt gerade im Hinblick auf seine Vorläufigkeit verbunden waren, wären mit dem Erfolg der auf die Erteilung einer endgültigen Entgeltgenehmigung gerichteten Verpflichtungsklage, die die Klägerin ursprünglich hilfsweise erhoben und nach Erlass der endgültigen Entgeltgenehmigung vom 24. Februar 2011 zurückgenommen hatte, nicht vollständig entfallen. Die Klägerin hat wegen der vom Verwaltungsgericht dargelegten Wiederholungsgefahr auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass der Beschluss der [X.] vom 30. November 2010 rechtswidrig gewesen ist. Denn diese Feststellung setzt unter anderem die Klärung der Rechtmäßigkeit der Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens sowie deren Vereinbarkeit mit der Fristbestimmung des § 31 Abs. 6 Satz 3 des [X.] ([X.]) vom 22. Juni 2004 ([X.]), das in dem hier maßgeblichen [X.]punkt des Beschlusses der [X.] vom 30. November 2010 zuletzt durch Gesetz vom 17. Februar 2010 ([X.]) geändert worden war, voraus. Diese Vorfragen werden voraussichtlich auch für spätere Anträge der Klägerin auf Genehmigung von Mobilfunkterminierungsentgelten relevant sein.

2. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist jedoch nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die angefochtene vorläufige Entgeltgenehmigung auf § 130 [X.] gestützt werden kann (a), die Voraussetzungen für ihren Erlass vorgelegen haben (b) und sie auch nicht wegen eines Ermessensfehlers zu beanstanden ist (c).

a) Rechtsgrundlage für die vorläufige Entgeltgenehmigung ist § 130 [X.]. Danach kann die [X.] bis zur endgültigen Entscheidung vorläufige Anordnungen treffen. Wie der [X.] bereits früher entschieden hat, enthält die Vorschrift für den Bereich des [X.] eine spezialgesetzliche Ermächtigung zum Erlass vorläufiger Verwaltungsakte, die abschließend ist und sich auch und gerade auf vorläufige [X.] bezieht ([X.], Urteil vom 25. März 2009 - 6 [X.] 3.08 - [X.] 442.066 § 35 [X.] Nr. 2 Rn. 23). Sie findet daher auch in der vorliegenden Fallkonstellation Anwendung (a.A.: [X.], N&R 2013, 53 <54>). Auf § 12 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] entsprechend durfte die [X.] den angefochtenen Beschluss hingegen nicht stützen, selbst wenn die Verweisungsnorm des § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] im Wege der analogen Anwendung auf die dort nicht genannten Entscheidungen der [X.] zur Erteilung einer Entgeltgenehmigung erstreckt wird (vgl. hierzu sogleich unter b) [X.]) (2)) und damit grundsätzlich auch § 12 Abs. 2 Nr. 4 [X.] anwendbar ist. Denn die vorliegende Fallkonstellation wird von dem sachlichen Anwendungsbereich des § 12 Abs. 2 Nr. 4 [X.] nicht erfasst. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut ("ohne das Verfahren nach Absatz 1 und den Nummern 1 bis 3 einzuhalten") sowie dem Sinn und Zweck der Norm. Die Funktion der in § 12 Abs. 2 Nr. 4 [X.] geregelten Ermächtigung zum Erlass angemessener vorläufiger Maßnahmen besteht darin, die [X.] unter den genannten Voraussetzungen von der Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens zu dispensieren (vgl. [X.]/[X.], in: [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl. 2008, § 12 Rn. 32; [X.], in: [X.] (Hrsg.), [X.]-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 12 Rn. 43). Vorläufige Maßnahmen der Regulierungsbehörde, die - wie hier - nur dazu dienen, die [X.] bis zum Abschluss eines bereits eingeleiteten Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens zu überbrücken, werden vom Normzweck nicht erfasst. Soll ein solches Verfahren nicht unterbleiben, sondern gerade ermöglicht werden, geht der Einwand der Klägerin ins Leere, die besonderen Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 Nr. 4 [X.] dürften nicht dadurch umgangen werden, dass auf eine weniger voraussetzungsvolle Norm abgestellt werde.

b) Die Voraussetzungen für den Erlass einer vorläufigen Entgeltgenehmigung nach § 130 [X.] haben vorgelegen. Da die Vorschrift insoweit keine näheren Regelungen enthält, muss zur Ermittlung der Voraussetzungen der vorläufigen Anordnungen, zu denen die Vorschrift die [X.] ermächtigt, auf allgemeine Regeln und Rechtsgrundsätze zurückgegriffen werden. Neben der hinreichenden Wahrscheinlichkeit, dass eine entsprechende Hauptsacheentscheidung ergehen wird (Anordnungsanspruch), ist ein Anordnungsgrund erforderlich, der darin liegt, dass der Erlass der vorläufigen Regelung im besonderen öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse Privater zur Abwendung schwerer Nachteile geboten ist (vgl. [X.], Urteil vom 25. März 2009 - 6 [X.] 3.08 - [X.] 442.066 § 35 [X.] Nr. 2 Rn. 24, zu der Vorgängervorschrift des § 78 [X.] 1996). Diese Voraussetzungen waren im [X.]punkt des Erlasses der vorläufigen Entgeltgenehmigung erfüllt. Hinsichtlich des [X.] bedarf dies keiner Vertiefung. Die [X.] hatte die gesetzlichen Genehmigungsvoraussetzungen für die Entgelte bereits vollständig geprüft und lediglich wegen der beabsichtigten Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens von dem Erlass der endgültigen Entgeltgenehmigung abgesehen. Auch nach Ansicht der Klägerin war ihr Entgeltanspruch trotz der von ihr erstinstanzlich geltend gemachten materiellen Rechtsfehler jedenfalls in der vorläufig genehmigten Höhe berechtigt.

Ein Anordnungsgrund lag im [X.]punkt des Erlasses der vorläufigen Entgeltgenehmigung ebenfalls vor. Die vorläufige Entgeltgenehmigung war im besonderen öffentlichen Interesse bzw. im überwiegenden Interesse Privater zur Abwendung schwerer Nachteile geboten. Neben der Erforderlichkeit einer alsbaldigen Regelung (aa) bestand ein rechtliches Hindernis für die Erteilung einer bereits endgültigen Entgeltgenehmigung ([X.]).

aa) Dass eine zumindest vorläufige Bescheidung des [X.] der Klägerin zur Abwendung schwerer Nachteile erforderlich war, steht zwischen den Beteiligten außer Streit. Die [X.] hat in dem angegriffenen Beschluss vom 30. November 2010 in diesem Zusammenhang nachvollziehbar auf den Schutz des [X.] und der Nutzerinteressen vor Beeinträchtigungen abgestellt. Auf den Mobilfunkterminierungsmärkten solle Klarheit über wesentliche [X.]parameter, namentlich über die Höhe der Leistungsentgelte, herrschen und es solle eine unverschuldete finanzielle Schwächung wesentlicher Marktteilnehmer vermieden werden. Auch den Interessen der Nutzer sei am ehesten durch einen möglichst unverzerrten Wettbewerb gedient. Die Erteilung der vorläufigen Entgeltgenehmigung vermeide ferner eine unverschuldete finanzielle Schwächung der Klägerin, die gemäß § 37 Abs. 3 [X.] auch bei Fehlen einer Entgeltgenehmigung ihre Leistung nicht verweigern dürfe. Blieben die Terminierungsentgelte aus, müsse sie sowohl das Risiko einer Insolvenz von [X.] als auch das [X.] tragen. Diese Risiken würden auf die [X.]position der Klägerin sowohl auf dem Terminierungsmarkt als auch auf anderen Telekommunikationsmärkten negativ ausstrahlen. Diesen Erwägungen ist die Klägerin nicht entgegengetreten. Dem angegriffenen Beschluss ist zu entnehmen, dass sie im [X.] die Erforderlichkeit der Erteilung einer vorläufigen Entgeltgenehmigung vielmehr selbst hervorgehoben hat, da sich andernfalls ab dem 1. Dezember 2010 ein entgeltloser Zustand einstellen könne, der zu erheblichen Verwerfungen sowohl im Verhältnis der Klägerin zu ihren [X.] als auch auf den nachgelagerten [X.] zu führen drohe.

[X.]) An einem Anordnungsgrund fehlt es entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht deshalb, weil zum [X.]punkt des Erlasses der vorläufigen Entgeltgenehmigung nach § 130 [X.] bereits die Entscheidung in der Hauptsache hätte ergehen müssen. Ein Entgeltgenehmigungsantrag darf zwar nur dann nicht endgültig beschieden werden, wenn noch nicht alle materiellen und formellen Genehmigungsvoraussetzungen vorliegen. Dementsprechend hat der [X.] bereits in seinem Vorlagebeschluss vom 25. Juni 2014 - 6 [X.] 10.13 - ([X.]E 150, 74, Rn. 25) ausgeführt, dass die in § 130 [X.] enthaltene Ermächtigung zum Erlass vorläufiger Verwaltungsakte nicht dem Zweck dienen kann, Nachteile für das regulierte Unternehmen zu vermeiden, die dadurch verursacht werden, dass die Regulierungsbehörde rechtswidrige Verfahrensschritte unternimmt und hierdurch den Erlass einer endgültigen Regelung verzögert. Um einen solchen Fall handelt es sich hier indes nicht; denn die [X.] war zur Durchführung des in § 12 [X.] geregelten Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens vor der Entscheidung über die Entgeltgenehmigung verpflichtet. Für das nationale [X.] folgt dies aus § 15 [X.]. Wie der [X.] bereits im Vorlagebeschluss vom 25. Juni 2014 (Rn. 26) ausgeführt hat, handelt es sich bei dieser Bestimmung um einen Auffangtatbestand, dem zufolge das in § 12 Abs. 1 [X.] geregelte [X.] vorbehaltlich spezieller Regelungen bei allen Entwürfen marktrelevanter Maßnahmen durchzuführen ist, die nicht schon wie die Marktdefinition nach § 10 [X.], die Marktanalyse nach § 11 [X.] und die in § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] genannten [X.] der Konsultationspflicht unterliegen. Spezielle gesetzliche Vorschriften, die gegenüber § 15 [X.] vorrangig sein könnten, sind nicht ersichtlich. Die Genehmigung der Mobilfunkterminierungsentgelte der Klägerin hat auch beträchtliche Auswirkungen auf den betreffenden Markt.

Für die Durchführung des unionsweiten Konsolidierungsverfahrens vor der Entscheidung über die Entgeltgenehmigung fehlt demgegenüber zwar eine ausreichende Rechtsgrundlage im nationalen Recht. Das in § 12 Abs. 2 [X.] in der hier noch maßgeblichen Fassung normierte Verfahren regelt die Beteiligung der [X.] und der nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten. Es findet Anwendung, wenn § 10 Abs. 3 und § 11 Abs. 3 [X.] eine Vorlage nach dieser Norm vorsehen, d.h. im Marktdefinitions- und -analyseverfahren. Durch die Verweisungsnorm des § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] wird der Anwendungsbereich - mit Ausnahme des in § 12 Abs. 2 Nr. 3 [X.] geregelten [X.] der [X.] - auf den Erlass von [X.] erweitert, mit denen die im Einzelnen genannten Verpflichtungen auferlegt werden. Hierzu gehört zwar auch die Auferlegung einer Genehmigungspflicht für Entgelte für Zugangsleistungen (§ 30 [X.]), nicht jedoch die hieran anknüpfende, auf § 35 Abs. 3 i.V.m. § 28 und § 31 [X.] gestützte Erteilung einer Entgeltgenehmigung. § 12 Abs. 2 i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] ist daher im Rahmen eines [X.]s nicht unmittelbar anwendbar. Entgegen der Annahme des [X.] können auch nicht die allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Prinzipien, wie insbesondere der Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verfahrens (§ 10 Satz 1 Halbs. 1 VwVfG) und der Untersuchungsgrundsatz (§ 24 Abs. 1 VwVfG) als Rechtsgrundlage für die Durchführung des unionsweiten Konsolidierungsverfahrens herangezogen werden. Dies hat der [X.] in dem Vorlagebeschluss vom 25. Juni 2014 - 6 [X.] 10.13 - ([X.]E 150, 74 Rn. 28 ff.) im Einzelnen dargelegt.

Die Verpflichtung der [X.] zur Durchführung des Konsolidierungsverfahrens vor der endgültigen Entscheidung über die Genehmigung beantragter Entgelte ergibt sich jedoch aus dem Unionsrecht. Maßgeblich sind insoweit die Bestimmungen der Richtlinie 2002/21/[X.] und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste ([X.] - Rahmenrichtlinie -) sowie der Richtlinie 2002/19/[X.] und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung ([X.] S. 7 - [X.] -). Beide Richtlinien waren zum hier maßgeblichen [X.]punkt des Erlasses der streitgegenständlichen vorläufigen Entgeltgenehmigung am 30. November 2010 noch in ihrer ursprünglichen Fassung anzuwenden.

Den aus Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie in der Auslegung des Gerichtshofs der [X.] folgenden Anforderungen (1) konnte zum hier maßgeblichen [X.]punkt des Erlasses der streitgegenständlichen vorläufigen Entgeltgenehmigung im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung des § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] Rechnung getragen werden (2). Ob die [X.] anderenfalls aufgrund einer unmittelbaren Anwendung der Richtlinienvorschriften zur Durchführung des Konsolidierungsverfahrens verpflichtet gewesen wäre, bedarf deshalb keiner abschließenden Entscheidung (3).

(1) Das Unionsrecht fordert die Durchführung eines Konsolidierungsverfahrens vor dem Erlass der endgültigen Genehmigung der von der Klägerin beantragten Mobilfunkterminierungsentgelte. Dies folgt aus dem aufgrund des Vorlagebeschlusses des [X.]s vom 25. Juni 2014 ergangenen Urteil des Gerichtshofs der [X.] vom 14. Januar 2016 - [X.]-395/14 [E[X.]LI:[X.]:[X.]:2016:9], [X.]/[X.] -. Danach ist Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie dahin auszulegen, dass eine nationale Regulierungsbehörde, wenn sie einen als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht eingestuften Betreiber verpflichtet hat, Mobilfunkterminierungsleistungen zu erbringen, und die hierfür verlangten Entgelte nach Durchführung des in dieser Bestimmung vorgesehenen Verfahrens der Genehmigungspflicht unterworfen hat, verpflichtet ist, dieses Verfahren vor jeder Genehmigung solcher Entgelte dieses Betreibers erneut durchzuführen, sofern die letztgenannte Genehmigung Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten im Sinne dieser Bestimmung haben kann. An dieses Auslegungsergebnis ist der [X.] gebunden.

Dass die Genehmigung der von der Klägerin beantragten Mobilfunkterminierungsentgelte Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten im Sinne von Art. 7 Abs. 3 Satz 1 Buchst. b der Rahmenrichtlinie haben konnte, kann der [X.] auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des [X.], an die er gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden ist, ohne weiteres selbst entscheiden. Wie der Gerichtshof der [X.] in dem Urteil vom 14. Januar 2016 - [X.]-395/14 - Rn. 55) ausgeführt hat, wirkt sich eine von einer nationalen Regulierungsbehörde beabsichtigte Maßnahme dann im Sinne von Art. 7 Abs. 3 Satz 1 Buchst. b der Rahmenrichtlinie auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten aus, wenn sie diesen Handel in nicht nur geringfügiger Weise unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell beeinflussen kann. Der Gerichtshof hat in diesem Zusammenhang ferner auf den 38. Erwägungsgrund der Rahmenrichtlinie verwiesen, in dem es heißt, dass zu den Maßnahmen, die den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen können, u.a. Maßnahmen gehören, die die Preise für die Nutzer in anderen Mitgliedstaaten beeinflussen. So verhält es sich hier: Die [X.] hat in dem [X.], welcher der angefochtenen vorläufigen Entgeltgenehmigung beigefügt war, dargelegt, dass Auswirkungen auf den Handel der Mitgliedstaaten gegeben seien, weil auch Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten die regulierten Preise für die Terminierung von Anrufen im Netz des betreffenden Betreibers zu entrichten hätten, was sich auf die Preise auswirke, die Nutzer aus anderen Mitgliedstaaten bezahlen müssten, wenn sie Kunden des betreffenden Betreibers anriefen. Das Verwaltungsgericht hat sich diese Feststellung zu eigen gemacht; denn es hat nicht nur die Rechtsauffassung der [X.], die Beteiligung von [X.] und übrigen nationalen Regulierungsbehörden diene vornehmlich der Wahrung der Rechtseinheit und dem Interesse des [X.], sondern auch die dieser Auffassung zugrunde liegenden tatsächlichen Annahmen und Prämissen der [X.] uneingeschränkt als nachvollziehbar und zutreffend bestätigt.

(2) Jedenfalls bezogen auf den [X.]punkt des Erlasses der streitgegenständlichen vorläufigen Entgeltgenehmigung am 30. November 2010 bestand auch die rechtliche Möglichkeit, den unionsrechtlichen Vorgaben im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung des § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] Rechnung zu tragen. An dieser bereits im Vorlagebeschluss vom 25. Juni 2014 (Rn. 52 ff.) dargelegten Auffassung hält der [X.] auch unter Berücksichtigung der Einwände der Klägerin weiterhin fest (ebenso: [X.]/[X.]ornils, in: [X.]/[X.], [X.]’scher [X.]-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 61, 69; ablehnend dagegen: [X.], in: [X.] (Hrsg.), [X.]-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 13 Rn. 12; [X.], N&R 2013, 53 <54>; [X.], N&R 2016, 146 <152 f.>).

Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] sind die nationalen Gerichte aufgrund des [X.] gem. Art. 288 Abs. 3 A[X.]V verpflichtet, bei der Anwendung des innerstaatlichen Rechts, insbesondere einer speziell zur Umsetzung der Vorgaben einer Richtlinie erlassenen Regelung, das innerstaatliche Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zweckes dieser Richtlinie auszulegen, um das in ihr festgelegte Ergebnis zu erreichen (vgl. [X.], Urteil vom 5. Oktober 2004 - [X.]-397/01 bis [X.]-403/01 [E[X.]LI:[X.]:[X.]:2004:584], [X.] u.a. - Rn. 113 m.w.N.). Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt von den nationalen Gerichten mehr als bloße Auslegung im engeren Sinne entsprechend dem Verständnis in der nationalen Methodenlehre. Er erfordert auch, das nationale Recht, wo dies nötig und nach der nationalen Methodenlehre möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden, denn der Gerichtshof unterscheidet terminologisch nicht zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung (vgl. [X.], Urteil vom 7. Mai 2014 - [X.]/11 - [X.]Z 201, 101 Rn. 20 m.w.N.). Die sich aus dem Vorrang des Gesetzes (Art. 20 Abs. 3 GG) ergebenden verfassungsrechtlichen Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung sind erst dann überschritten, wenn der erkennbare Wille des Gesetzgebers beiseite geschoben und durch eine autark getroffene richterliche Abwägung der Interessen ersetzt wird ([X.], Beschluss vom 3. April 1990 - 1 BvR 1186/89 - [X.]E 82, 6 <12 f.>). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor.

Zwar ist der Klägerin einzuräumen, dass sich das Gebot richtlinienkonformer Interpretation hier nicht im Wege einer einfachen Gesetzesauslegung im engeren Sinne umsetzen lässt. Denn in § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] werden diejenigen Maßnahmen der [X.] einzeln aufgezählt, in denen das Konsultations- und Konsolidierungsverfahren - mit Ausnahme des [X.] der [X.] (§ 12 Abs. 2 Nr. 3 [X.]) - entsprechend gilt. Wie bereits ausgeführt, werden die die Erteilung von [X.] regelnden Bestimmungen - insbesondere § 35 Abs. 3 [X.] - in § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] nicht genannt. Hinzu kommt, dass sich jedenfalls die Durchführung des unionsweiten Konsolidierungsverfahrens nicht ohne weiteres in das in den §§ 31 ff. [X.] näher ausgestaltete [X.] einfügt.

Den Vorgaben des Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie und dem [X.] gem. Art. 288 Abs. 3 A[X.]V kann hier jedoch durch eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung Geltung verschafft werden, und zwar in der Weise, dass die Verweisungsnorm des § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] im Wege der analogen Anwendung auf die dort nicht genannten Entscheidungen der [X.] zur Erteilung einer Entgeltgenehmigung erstreckt wird. Die für eine Analogie erforderliche planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes liegt entgegen der Auffassung der Klägerin vor. Von einer derartigen Regelungslücke ist auszugehen, wenn der Anwendungsbereich der Norm wegen eines versehentlichen, mit dem Normzweck unvereinbaren Regelungsversäumnisses des Normgebers unvollständig ist und sich aufgrund der gesamten Umstände feststellen lässt, dass der Normgeber die von ihm angeordnete Rechtsfolge auch auf den nicht erfassten Sachverhalt erstreckt hätte, wenn er diesen bedacht hätte (vgl. [X.], Urteil vom 25. April 2013 - 6 [X.] 5.12 - [X.]E 146, 224 Rn. 33 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des [X.], der der [X.] in dieser rechtsmethodischen Frage folgt, liegt eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes in diesem Sinne auch dann vor, wenn das ausdrücklich angestrebte Ziel einer richtlinienkonformen Umsetzung durch die Regelung nicht erreicht worden ist und ausgeschlossen werden kann, dass der Gesetzgeber die Regelung in gleicher Weise erlassen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass sie nicht richtlinienkonform ist ([X.], Urteile vom 7. Mai 2014 - [X.]/11 - [X.]Z 201, 101 Rn. 23, vom 21. Dezember 2011 - [X.]/08 - [X.]Z 192, 148 Rn. 34, vom 26. November 2008 - [X.]/05 - [X.]Z 179, 27 Rn. 25; Beschluss vom 8. Januar 2014 - [X.] 137/12 - NVwZ 2014, 1111 Rn. 11). Außer in dem Fall einer ausdrücklichen Umsetzungsverweigerung ist der Normzweck unter Berücksichtigung des gesetzgeberischen Willens zu bestimmen, eine Richtlinie korrekt umzusetzen. Denn dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er sehenden Auges einen Richtlinienverstoß in Kauf nehmen wollte. Die einschlägige Richtlinie dient folglich gleichzeitig als Maßstab der Lückenfeststellung und der Lückenschließung ([X.], Urteil vom 7. Mai 2014 - [X.]/11 - [X.]Z 201, 101 Rn. 23).

Ziel der Neufassung des [X.] im Jahr 2004 war ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung die Umsetzung der im April bzw. im Juli 2002 in [X.] getretenen fünf neuen europäischen Richtlinien (vgl. [X.]. 15/2316 [X.], 55). Diese [X.] liegt auch § 13 Abs. 1 [X.] zugrunde. Die Vorschrift setzt nach der Gesetzesbegründung Art. 16 Abs. 6 i.V.m. Abs. 3 und 4 der Rahmenrichtlinie um, wobei ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass - unter anderem - die aufgrund der Marktanalyse erfolgenden Maßnahmen nach Art. 8 der [X.] dem in § 12 [X.] abgebildeten Verfahren des Art. 6 und 7 der Rahmenrichtlinie unterliegen (vgl. [X.]. 15/2316 [X.]). Da zu den genannten Maßnahmen gemäß Art. 8 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 der [X.] auch die Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise gehören, rechtfertigt dies mangels entgegenstehender Anhaltspunkte die Annahme, dass der Gesetzgeber auch im Bereich des [X.]s Regelungen schaffen wollte, die mit den Vorgaben der genannten Richtlinien ohne Einschränkung vereinbar sind. Denn gerade aus den genannten [X.] hat der Gerichtshof der [X.] die Pflicht zur Durchführung des Konsolidierungsverfahrens vor Erlass einer Entgeltgenehmigung hergeleitet. Zu dieser erkennbaren [X.] des Gesetzgebers steht der Wortlaut des § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Widerspruch, weil er die Durchführung eines Konsolidierungsverfahrens vor der endgültigen Genehmigung der von einem Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht beantragten Entgelte für regulierte Zugangsleistungen auch in denjenigen Fällen nicht vorschreibt, in denen die Genehmigung Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten haben kann.

Der Einwand der Klägerin, § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] sei bei mehreren nachfolgenden Änderungen des [X.] bis heute unverändert belassen worden, obwohl die Auseinandersetzungen zwischen der Beklagten und der [X.] über die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens für [X.] seit dem [X.] bekannt gewesen seien, rechtfertigt nicht die Annahme, dass der Gesetzgeber die Vorschrift in gleicher Weise erlassen hätte, wenn ihm die fehlende Richtlinienkonformität bekannt gewesen wäre. Jedenfalls bis zu dem aufgrund des Vorlagebeschlusses des [X.]s vom 25. Juni 2014 - [X.] 6 [X.] 10.13 - im vorliegenden Verfahren ergangenen Urteil des Gerichtshofs der [X.] vom 14. Januar 2016 - [X.]-395/14 - konnte die Rechtsfrage, ob aus dem Unionsrecht eine Verpflichtung der [X.] zur Durchführung des Konsolidierungsverfahrens vor der endgültigen Entscheidung über die Genehmigung beantragter Entgelte folgt, nicht als geklärt angesehen werden. Wie der [X.] im Vorlagebeschluss vom 25. Juni 2014 - 6 [X.] 10.13 - ([X.]E 150, 74 Rn. 51) näher ausgeführt hat, lag insbesondere keine "Offenkundigkeit" im Sinne der "acte-claire-Doktrin" des Gerichtshofs der [X.] vor. Der Gesetzgeber durfte deshalb trotz der Meinungsunterschiede zwischen der Europäischen [X.] und der [X.] in dieser Frage bis zu einer abschließenden Klärung durch den Gerichtshof davon ausgehen, dass die tatsächliche Festlegung der konkreten Entgelte - anders als die abstrakte Verpflichtung zur Kostenorientierung nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der [X.] - als bloße Umsetzungsmaßnahme nicht von Art. 7 Abs. 3 Satz 1 Buchst. a der Rahmenrichtlinie erfasst wird. Die der gesetzlichen Regelung zugrunde liegende Entscheidung für eine möglicherweise weniger unionsfreundliche, aber jedenfalls vertretbare Auslegungsalternative stellt das Ziel einer korrekten Umsetzung der Richtlinien nicht in Frage und ist insbesondere nicht dem Fall gleichzusetzen, dass der Gesetzgeber sehenden Auges einen Richtlinienverstoß in Kauf nehmen will. Für Letzteres ist in den Gesetzesmaterialien auch sonst kein Anhaltspunkt erkennbar.

Entgegen der Auffassung der Klägerin steht auch das fortdauernde Festhalten des Gesetzgebers an der in § 31 Abs. 6 Satz 3 [X.] in der hier noch maßgeblichen Fassung geregelten zehnwöchigen Entscheidungsfrist der Annahme einer planwidrigen Regelungslücke nicht entgegen. Zwar wird es in der Regel ausgeschlossen sein, dass eine abschließende Entscheidung über einen Entgeltgenehmigungsantrag innerhalb der [X.] ergehen kann, wenn die [X.] zuvor ein unionsweites Konsolidierungsverfahren durchführen muss. Auch insoweit war der Gesetzgeber jedoch vor dem Hintergrund seiner bis zu der Entscheidung des Gerichtshofs der [X.] vom 14. Januar 2016 - [X.]-395/14 - jedenfalls vertretbaren Auslegung des Unionsrechts nicht gehalten, die Verzögerungen des [X.]s, die sich aus der Durchführung des Konsolidierungsverfahrens zwangsläufig ergeben, bei der Regelung der Entscheidungsfrist in § 31 Abs. 6 Satz 3 [X.] vorsorglich zu berücksichtigen. Auf den von der Klägerin betonten Umstand, dass der Gesetzgeber das Konzept der zehnwöchigen Entscheidungsfrist auch noch in § 31 Abs. 4 Satz 3 [X.] in der Fassung des [X.] ([X.]) bestätigt hat, kommt es hier nicht an, weil für die Beurteilung der Rechtslage auf den [X.]punkt des Erlasses der streitgegenständlichen vorläufigen Entgeltgenehmigung am 30. November 2010 abzustellen ist. Zur Klarstellung weist der [X.] allerdings darauf hin, dass dem Gesetzgeber ein bewusster Richtlinienverstoß auch nicht etwa deshalb unterstellt werden kann, weil er die durch das Urteil des Gerichtshofs der [X.] vom 14. Januar 2016 erfolgte Klärung der Rechtslage im Rahmen der Gesetzesnovelle von 2012 noch nicht vorweggenommen hat. Eine der richtlinienkonformen Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] entgegenstehende [X.] des Gesetzgebers ist auch insoweit nicht erkennbar.

Schließlich stehen auch die übrigen von der Klägerin aufgezeigten Gesichtspunkte einer richtlinienkonformen Auslegung des § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] im dargelegten Sinne nicht entgegen. Zwar führt der Umstand, dass eine endgültige Entgeltgenehmigung wegen des durchzuführenden Konsolidierungsverfahrens regelmäßig nicht rechtzeitig vor Ablauf der Befristung der vorangehenden Entgeltgenehmigung, sondern erst erheblich später ergehen kann, und die [X.] für die Übergangszeit daher - wie hier - lediglich eine vorläufige Entgeltgenehmigung erlässt, für die regulierten Unternehmen und ihre [X.] zu Rechtsunsicherheiten, die durch die Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 [X.] eigentlich vermieden bzw. minimiert werden sollen (vgl. [X.], Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 [X.] 10.13 - [X.]E 150, 74, Rn. 34 ff.). Allerdings handelt es sich bei dem Ziel einer möglichst frühzeitigen Schaffung von Rechtssicherheit im [X.] um eine Konkretisierung des in § 2 Abs. 2 Nr. 2 [X.] genannten Regulierungsziels der Sicherstellung eines chancengleichen [X.] und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte, das unter anderem fordert, dass die Marktteilnehmer eine hinreichend verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage für ihre Investitionsentscheidungen haben (vgl. [X.], Urteil vom 9. Mai 2012 - 6 [X.] 3.11 - [X.]E 143, 87 Rn. 58). Wie den in § 2 Abs. 2 [X.] genannten Regulierungszielen allgemein kommt jedoch auch diesem Ziel keine absolute Geltung zu, sondern es ist mit den anderen jeweils berührten Regulierungszielen abzuwägen. Im vorliegenden Zusammenhang gehört hierzu insbesondere die in § 2 Abs. 2 Nr. 4 [X.] der hier anzuwendenden Fassung genannte Entwicklung des Binnenmarktes der [X.]. Das Konsolidierungsverfahren zielt darauf ab, es den nationalen Regulierungsbehörden zu ermöglichen, zur Entwicklung des Binnenmarkts beizutragen, indem sie miteinander und mit der [X.] auf transparente Weise kooperieren, um in allen Mitgliedstaaten eine kohärente Anwendung der Bestimmungen der Rahmenrichtlinie und der [X.] zu gewährleisten ([X.], Urteil vom 14. Januar 2016 - [X.]-395/14 - Rn. 48). Die sich hierdurch unvermeidlich ergebenden Verzögerungen bei der Schaffung von Rechtssicherheit im [X.] sind von den beteiligten Unternehmen hinzunehmen. In der Rechtsprechung des [X.]s ist dementsprechend geklärt, dass die [X.] der Verpflichtung zur Durchführung des Konsolidierungsverfahrens im Rahmen der bestehenden Regelungen Rechnung tragen kann, indem sie vor Erlass der endgültigen Entgeltgenehmigung eine vorläufige Genehmigung erteilt (vgl. [X.], Urteil vom 17. August 2016 - 6 [X.] 50.15 [E[X.]LI:[X.]:[X.]:2016:170816U6[X.]50.15.0] - N&R 2017, 44 Rn. 26). Auf die von der Klägerin geäußerten Bedenken gegen die als Alternative in Betracht kommende Verfahrensweise der [X.], Betreiber aufzufordern, freiwillig bereits weit vor dem in § 31 Abs. 5 Satz 2 [X.] (jetzt: § 31 Abs. 3 Satz 2 [X.] 2012) festgelegten [X.]punkt ("mindestens zehn Wochen vor Fristablauf") einen Entgeltantrag zu stellen und Kostenunterlagen vorzulegen, kommt es deshalb im vorliegenden Zusammenhang nicht an.

(3) War den Anforderungen, die sich aus Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie in der Auslegung des Gerichtshofs der [X.] für das [X.] ergeben, bezogen auf den [X.]punkt des Erlasses des angefochtenen Beschlusses der [X.] am 30. November 2010 bereits im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung des § 13 Abs. 1 Satz 1 [X.] Geltung zu verschaffen, bedarf die Frage einer unmittelbaren Anwendung der genannten Richtlinienbestimmung keiner Entscheidung. Der [X.] neigt allerdings zu der Ansicht, dass Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie geeignet ist, unmittelbare Wirkung zu entfalten (vgl. [X.]/[X.]ornils, in: [X.]/[X.], [X.]’scher [X.]-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 68; [X.], in: [X.] (Hrsg.), [X.]-Kommentar, 3. Aufl. 2013, § 13 Rn. 12) mit der Folge, dass möglicherweise entgegenstehendes nationales Recht verdrängt wird. Die Bestimmung erscheint inhaltlich unbedingt und hinreichend genau. Sie greift auch nicht in Rechtspositionen Privater ein, sondern regelt eine objektive Verpflichtung der [X.] zur Durchführung des Konsolidierungsverfahrens, die sich für das antragstellende entgeltregulierte Unternehmen oder andere Dritte allenfalls mittelbar belastend auswirken dürfte.

c) Der angegriffene Beschluss der [X.] ist auch nicht wegen eines Ermessensfehlers zu beanstanden. In Bezug auf die Entscheidung, den Entgeltantrag der Klägerin vor dem Abschluss des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens nicht endgültig zu bescheiden, war das Ermessen der [X.] aufgrund der unionsrechtlichen Vorgaben auf Null reduziert. Fehler bei der Ermessensausübung sind auch im Übrigen nicht ersichtlich. Dass die [X.] die vorläufige Entgeltgenehmigung nicht auf § 130 [X.], sondern auf § 12 Abs. 2 Nr. 4 [X.] gestützt hat, führt nicht zu einem Ermessensfehler. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, sind die für die Ermessensentscheidung nach den von der [X.] als Ermächtigungsgrundlage entsprechend herangezogenen Vorschriften der § 13 Abs. 1 Satz 1, § 12 Abs. 2 Nr. 4 [X.] angeführten Umstände und Gesichtspunkte im Anwendungsbereich des § 130 [X.] gleichermaßen geeignet, die angegriffene vorläufige Entgeltgenehmigung zu tragen. Der Zweck des durch § 12 Abs. 2 Nr. 4 [X.] einerseits und § 130 [X.] andererseits eingeräumten Ermessens ist vergleichbar. Zwar setzt § 12 Abs. 2 Nr. 4 [X.] - anders als § 130 [X.] - für den Erlass vorläufiger Maßnahmen das Vorliegen außergewöhnlicher Umstände voraus. Dies hat jedoch nicht zur Folge, dass bei der Ausübung des durch § 130 [X.] eingeräumten Ermessens zusätzliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen oder außer Betracht zu lassen oder anders zu gewichten gewesen wären. Musste vor Erteilung der endgültigen Entgeltgenehmigung das Konsultations- und Konsolidierungsverfahren durchgeführt werden, lag es aus den im angegriffenen Beschluss dargelegten Gründen im Interesse sowohl des [X.] als auch der Nutzer, die [X.] bis zum Abschluss dieses bereits eingeleiteten Verfahrens mit der vorläufigen Entgeltgenehmigung zu überbrücken. Insbesondere hat die [X.] nachvollziehbar ausgeführt, dass die von der Klägerin befürwortete Verlängerung der Laufzeit der bestehenden Genehmigung nicht als Entscheidungsalternative in Betracht kam. Denn selbst bei kurzer Laufzeit hätte eine solche - im Ergebnis endgültige - Entgeltgenehmigung nach den Vorgaben des Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie grundsätzlich ebenfalls nur nach Durchführung des Konsolidierungsverfahrens ergehen dürfen. Zudem hätte dies zu überhöhten Entgelten zu Lasten der Wettbewerber und Nutzer geführt.

3. [X.] beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Meta

6 C 2/16

31.01.2017

Bundesverwaltungsgericht 6. Senat

Urteil

Sachgebiet: C

vorgehend VG Köln, 19. September 2012, Az: 21 K 7809/10, Urteil

§ 2 Abs 2 TKG 2004, § 12 TKG 2004, § 13 Abs 1 S 1 TKG 2004, § 15 TKG 2004, § 30 TKG 2004, § 31 Abs 6 S 3 TKG 2004, § 35 Abs 3 TKG 2004, § 130 TKG 2004, § 31 Abs 4 S 3 TKG vom 03.05.2012, § 10 S 1 VwVfG, § 24 Abs 1 VwVfG, § 43 Abs 2 VwVfG, Art 288 Abs 3 AEUV, Art 8 EGRL 19/2002, Art 13 EGRL 19/2002, Art 7 Abs 3 EGRL 21/2002, Art 16 EGRL 21/2002

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 31.01.2017, Az. 6 C 2/16 (REWIS RS 2017, 16400)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2017, 16400

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