Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.12.2003, Az. 1 StR 297/03

[X.] DES VOLKESURTEIL1 StR 297/03vom16. Dezember 2003in der Strafsachegegenwegen Fälschung von [X.] des [X.] hat in der Sitzung vom [X.] 2003, an der teilgenommen haben:[X.] am [X.] [X.] am [X.]. Wahl,[X.],[X.],[X.],Staatsanwältin als Vertreterin der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. [X.]uf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 6. März 2003 mit den [X.],a) soweit der [X.]ngeklagte in den Fällen [X.] 1. bis 5. der [X.] worden [X.]) soweit der [X.]ngeklagte im [X.]. 2. der Urteilsgründe freigespro-chen worden ist.Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.2. [X.]uf die Revision des [X.]ngeklagten wird das vorbezeichnete Urteil mitden Feststellungen aufgehoben, soweit der [X.]ngeklagte in den Fällen[X.] 1. bis 6. der Urteilsgründe verurteilt worden ist. Im Fall [X.] 6. [X.] wird der [X.]ngeklagte freigesprochen; insoweit fallen [X.] des Verfahrens einschließlich der not[X.]digen [X.]uslagen [X.] der Staatskasse zur [X.] Im Umfang der [X.]ufhebungen - mit [X.]usnahme des Freispruchs im Fall[X.] 6. - wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die verbleibenden Kosten der Rechtsmittel, an eine andere[X.] des [X.] zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 4 -- 5 -Gründe:Das [X.] hat den [X.]ngeklagten wegen Beihilfe zur Fälschung [X.] in sechs Fällen, sowie wegen "versuchter Beihilfe" zur Fäl-schung von Zahlungskarten zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren ver-urteilt. Von weiteren Vorwürfen der Beteiligung an der Fälschung von [X.] und vom Vorwurf der versuchten [X.]nstiftung zur Fälschung [X.] hat das [X.] den [X.]ngeklagten freigesprochen. Von derbeantragten Einziehung des beim [X.]ngeklagten sichergestellten Geldbetragshat die Kammer abgesehen.Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung materiellenRechts. Sie beanstandet insbesondere die Verurteilung wegen "versuchterBeihilfe" zur Fälschung von Zahlungskarten und meint, der [X.]ngeklagte hättestatt dessen wegen Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten gemäߧ 152a [X.]bs. 5 StGB i.V.m. § 149 [X.]bs. 1 Nr. 1 StGB verurteilt werden müssen.Sie [X.]det sich weiter gegen den Freispruch des [X.]ngeklagten vom [X.] [X.]nstiftung zur Fälschung von Zahlungskarten sowie dagegen, daß der [X.]n-geklagte wegen seiner Beteiligung an der Fälschung von Zahlungskarten nichtals Mittäter, nicht als Mitglied einer Bande und nicht wegen gewerbsmäßigenHandelns verurteilt wurde. Die Freisprüche des [X.]ngeklagten unter VI. 1. und 2.sind - wie der maßgeblichen Begründung des Rechtsmittels (vgl. [X.] 344 [X.]bs. 1 [X.]ntrag 3) zu entnehmen ist - vom Revisionsangriff ausgenommen.Hinsichtlich des Freispruchs unter VI. 1. ist das Rechtsmittel der Staatsanwalt-schaft damit wirksam beschränkt. Soweit die [X.]. 2. freige-sprochen hat, kommt eine Beschränkung aus Rechtsgründen nicht in Betracht.Der [X.]ngeklagte erstrebt mit der nicht ausgeführten Rüge der Verletzung [X.] 6 -mellen Rechts und mit der allgemeinen Sachrüge die [X.]ufhebung seiner Verur-teilung.I.Nach den Feststellungen des [X.] lebte der [X.]ngeklagte seit1997/98 in [X.]. Im September 2001 gab er seine [X.]rbeitsstelle als [X.] bei einem Blumenimporteur in [X.] auf und unter-nahm in der Folgezeit wiederholt Reisen nach [X.], um sich eine selbstän-dige Existenz als Blumenimporteur aufzubauen. Gelebt habe er von [X.] und von einem nebenbei betriebenen internationalen - von [X.] nach [X.] - Gebrauchtwagenhandel.Während dieser [X.] - von [X.] 2001 bis zu seiner Inhaftierung im [X.] - besorgte der [X.]ngeklagte für zwei [X.]ner namens [X.]und [X.] - - "möglicherweise hat der [X.]ngeklagte keine weitergehende Kenntnis überihre Identität" - auf Kreditkarten gespeicherte Datensätze. Mit diesen Datensät-zen fertigten - wie der [X.]ngeklagte dies erwartet hatte - [X.]und [X.]. oderandere unbekannte Personen entsprechende Kreditkarten, mit deren Hilfedann in [X.] und [X.] - durch [X.] ist unbekannt - Einkäufe getätigtund Dienstleistungen erlangt wurden. [X.]ndererseits teilt die [X.] [X.] der [X.] mit, daß der [X.]ngeklagte seinen[X.]uftraggebern eine erhebliche [X.]nzahl von Datensätzen geliefert habe, "was inder Folge zu einem erheblichen wirtschaftlichen [X.]aden hätte führen können".Hierzu stellte die [X.] im einzelnen fest:- 7 -Zur unbefugten Kopie der Datensätze hatten [X.]und [X.]. dem[X.]ngeklagten zwei mit einer Speichereinrichtung versehene Magnetkartenlese-geräte (Skimmer) ausgehändigt. Diese gab der [X.]ngeklagte an [X.] weiter. Vermittelt wurde dies durch den Zeugen [X.]- einem Landsmann des [X.]ngeklagten -, in dessen zur gelegentlichen Über-nachtung [X.] "[X.]utohändler" freigehaltener Zweitwohnung in [X.]- auch der [X.]ngeklagte bei seinen Besuchen in [X.] unterkam,weiter. Der Zeuge [X.]hatte sich dem [X.]ngeklagten gegenüber bereit erklärt,Datensätze von Kreditkarten zu beschaffen. Ihm gelang der Zugriff zum Teilüber weitere Personen, etwa der Zeugin [X.]. , seinerzeit [X.]in der Mi. [X.]G. Sobald einige Datensätze ausgelesen und auf dem Lesegerät gespeichertwaren, besuchte der [X.]ngeklagte den Zeugen [X.]in dessen Wohnung inR. . Dort überspielte der [X.]ngeklagte die Kreditkartendaten mit [X.] Laptops auf Disketten. Diese Disketten händigte er dann [X.]bzw.[X.]. teils in [X.], teils in [X.] aus, und zwar mindestens sechsmal"zu unterschiedlichen [X.]en und Gelegenheiten". Die sechs Disketten enthiel-ten Datensätze von insgesamt 45 Kreditkarten. Diese Vorgänge sind in der [X.] unter [X.] 1. bis 4. dargestellt.Daß - wie angeklagt - 47 Datensätze gespeichert und [X.] Kreditkarten gefälscht wurden, sah die [X.] als nicht erwiesen an.Hinsichtlich der Kopie zweier Datensätze hat das [X.] deshalb, da hin-sichtlich jedes [X.] tatmehrheitliche Tatbegehung (als Mittäter) [X.] war, im angefochtenen Urteil unter VI. 2. freigesprochen.Zwei weitere Datensätze - Urteil unter [X.] 5. - erhob der [X.]ngeklagte umden Jahreswechsel 2001/2002 selbst, als er den Zeugen [X.], [X.] in der- 8 -Gaststätte "Kartoffelkäfer" in [X.]. , dort besuchte. Er hatteeines der Kartenlesegeräte bei sich und demonstrierte dem Zeugen [X.] an-hand der Kreditkarten zweier Gäste, die ihre Karten dem Zeugen kurzfristig zurBezahlung ausgehändigt hatten, den Kopiervorgang, indem er - der [X.]ngeklag-te - die Karten durch das Kartenlesegerät zog. "Mit den beiden auf diese Weisegewonnenen Datensätzen verfuhr der [X.]ngeklagte wie vorstehend dargestelltauf dem gleichen subjektiven Hintergrund." Wie die Urteilsgründe ergaben,wurden diese beiden Datensätze ebenfalls auf einer der genannten [X.]. Die Weitergabe dieser Datensätze ist daher Teil einer der sechsvom [X.] festgestellten Beihilfehandlungen.Nach der Demonstration des [X.] bot der [X.]ngeklagte [X.]vergelblich an, gegen Bezahlung Datensätze von Kreditkarten zu [X.] irgendeinem nachhaltigen, intensiven Versuch einer Willensbeeinflus-sung, der eine versuchte [X.]nstiftung zur Fälschung von Zahlkarten darstellenkönnte, hat der Zeuge [X.] nichts berichtet." Mit dieser Begründung sprachdie [X.] den [X.]ngeklagten auch in diesem Punkt frei (Urteil VI. 3.).23 weitere Datensätze, die zuletzt auf einem der Kartenlesegeräte, dasder [X.]ngeklagte dem Zeugen [X.]übergeben hatte, von diesem - oder durchweitere von ihm beauftragte Personen - gespeichert worden waren, konnte der[X.]ngeklagte entgegen seiner [X.]bsicht nicht mehr auf Diskette übertragen undnicht mehr weitergeben. Das Gerät wurde bei der Festnahme des Zeugen[X.]sichergestellt. Dies liegt der Verurteilung wegen "versuchter Beihilfe" [X.] von Zahlungskarten zugrunde (Urteil [X.] 6.).- 9 -Den Vorwurf, der [X.]ngeklagte habe bereits von Januar bis [X.] Kreditkartendaten übernommen und damit selbst gefälschte Zahlungs-karten hergestellt und eingesetzt, sah die [X.] als nicht erwiesen anund hat deshalb insoweit aus tatsächlichen Gründen freigesprochen (Urteil VI.1.). Dies ist infolge der Beschränkung der Revision der Staatsanwaltschaftrechtskräftig.Nach den Feststellungen des [X.] erhielt der [X.]ngeklagte 50,-- $pro Kartensatz, mußte davon aber den Zeugen [X.]und andere Beschaffer-der Datensätze für deren "Vermittlungstätigkeit" bezahlen. "Insgesamt [X.] den [X.]ngeklagten selbst etwa 500,-- des [X.]ngeklagten sind dabei noch nicht berücksichtigt. Der [X.]ngeklagte ist"durch die Durchführung der not[X.]digen Fahrten in Vorlage getreten, um ausder Tätigkeit Gewinn zu erzielen, auch [X.]n der tatsächlich erzielte [X.] sonderlich hoch war".[X.]1. Zur Revision des [X.]ngeklagten:a) [X.]uf seine Revision war das Urteil des [X.] aufzuheben undder [X.]ngeklagte freizusprechen, soweit er wegen "versuchter Beihilfe" zur Fäl-schung von Zahlungskarten verurteilt wurde.Wie die [X.] bei der [X.]bfassung der Urteilsgründe selbst be-merkt hat, ist der Versuch der Beihilfe - hier zur Fälschung von [X.] - nicht strafbar. Die Übergabe des [X.] an den Zeugen H. -- 10 - zur Einsammlung der 23 Datensätze stellt sich - entgegen der [X.]uffassungder Staatsanwaltschaft - aus den vom [X.] in seiner [X.]ntrags-schrift vom 27. [X.]ugust 2003 und in der Hauptverhandlung im einzelnen darge-legten Gründen - aber auch nicht als Vorbereitung der Fälschung von [X.] gemäß § 152a [X.]bs. 5 i.V.m. § 149 [X.]bs. 1 StGB dar. Bei dem [X.] versehenen Kreditkartenlesegerät handelt es sich um kei-nen Gegenstand im Sinne von § 149 [X.]bs. 1 StGB.Darauf, ob es sich bei den elektronisch gespeicherten Datensätzen bzw.der - möglicherweise programmierten - [X.]uslese- und der Speichermöglichkeitüberhaupt um "Computerprogramme" im Sinne von § 149 [X.]bs. 1 Nr. 1 StGBoder um "andere Bestandteile" im Sinne von § 149 [X.]bs. 1 Nr. 3 StGB handelt,kommt es schon deshalb nicht an, weil das Merkmal "Computerprogramme"und die Nr. 3 des [X.]bs. 1 erst mit dem Gesetz vom 22. [X.]ugust 2002 ([X.]. 3387) mit Wirkung vom 30. [X.]ugust 2003 - also erst nach der Tat - in dieNorm eingefügt worden ist.[X.]uch das Merkmal der "ähnlichen Vorrichtungen" im Sinne von § 149[X.]bs. 1 Nr. 1 StGB ist nicht erfüllt. Das Kartenlesegerät diente nicht unmittelbarder Fälschung von Zahlungskarten. Es war nämlich nicht, wie vom Gesetz [X.], seiner [X.]rt nach zur Begehung der Tat - der Vorbereitung der Kartenfäl-schung - geeignet, weil damit die gefälschten Kreditkarten nicht hergestelltwurden. Die Übergabe oder das Sichverschaffen dieses Geräts - Datensätzewaren noch nicht gespeichert - bereitete lediglich die in § 149 StGB i.V.m. §152 [X.]bs. 5 StGB unter Strafe gestellten Vorbereitungshandlungen zur [X.]fälschung vor. Zur Tatbestandsverwirklichung wurde daher nochnicht unmittelbar [X.] -Da auch aufgrund einer neuen Hauptverhandlung zu diesem [X.], die eine Verurteilung tragen könnten, nicht zu erwarten sind,hat der Senat entsprechend auch dem [X.]ntrag des [X.]s in-soweit freigesprochen.b) Die Revision des [X.]ngeklagten hat auch Erfolg, soweit er wegen Bei-hilfe zur Fälschung von Zahlungskarten in sechs Fällen verurteilt wurde. [X.] leidet insoweit schon an durchgreifenden [X.]. [X.] zum Einsatz der gefälschten Kreditkarten sind [X.] unvollständig. Während die [X.] einerseits feststellt, daß [X.] aller 47 kopierter Datensätze gefälschte Kreditkarten Einkäufe [X.] bezahlt wurden (U[X.] S. 7), spricht sie an anderer Stelle (U[X.]S. 16) nur von der Weitergabe der Datensätze, was in der Folge zu einem [X.] wirtschaftlichen [X.]aden hätte führen können. Danach stünde nichteinmal fest, daß es zu den [X.], den 47 Fälschungen der Kreditkarten,geschweige denn deren Einsatz, überhaupt gekommen ist. Vor diesem Hinter-grund kann aber insbesondere auch dem Gesamtinhalt der Urteilsgründe nichtmehr mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden, daß es sich bei [X.] der [X.] nicht näher beschriebenen Kreditkarten um solche han-delte, die es ermöglichen, den [X.]ussteller im Zahlungsverkehr zu einer [X.] Zahlung zu veranlassen, und durch [X.]usgestaltung oder Codierung [X.] gegen Nachahmung gesichert sind (§ 152a [X.]bs. 4 StGB; zu geplantenGesetzesänderungen vgl. BT-Drucks. 15/1720).[X.]uf die Frage, ob die [X.] den Tatbeitrag des [X.]ngeklagten [X.] als Beihilfe und nicht als Mittäterschaft bewertete, kommt es deshalb hier- 12 -nicht mehr an. Insoweit wird auf die zutreffenden [X.]usführungen des [X.] verwiesen. Für sich betrachtet ist die weitgehend der tatrichter-lichen Beurteilung obliegende und insoweit der [X.] Über-prüfung entzogene Bewertung der [X.] - Beihilfe - auf Grund der bis-herigen Feststellungen rechtsfehlerfrei, trotz der zentralen Stellung des [X.]nge-klagten im Kreditkartenfälscherring.2. Zur Revision der Staatsanwaltschaft:a) Die Staatsanwaltschaft beanstandet hinsichtlich der Verurteilung we-gen Beihilfe zur Fälschung von Zahlungskarten in sechs Fällen durch [X.] der sechs Disketten mit insgesamt 47 Datensätzen zu Recht dienicht genügende [X.]useinandersetzung des [X.] mit dem Qualifikati-onstatbestand des § 152a [X.]bs. 2 StGB. Dies führt insoweit zur [X.]ufhebung [X.] zum Nachteil des [X.]ngeklagten. Darauf, daß das [X.] Staatsanwaltschaft auch zu Gunsten des [X.]ngeklagten wirkt (§ 301 StPO),kommt es nicht an, da das Urteil insoweit schon auf die Revision des [X.]nge-klagten aufzuheben war (vgl. [X.], 188 [189]).Das Vorliegen der Voraussetzungen gewerbsmäßigen Handelns [X.] (§ 152a [X.]bs. 2, 1. [X.]lt. StGB) wird von der [X.] nicht ge-prüft, obgleich sie im Rahmen der Strafzumessung ausführt, der [X.]ngeklagte"sei wirtschaftlich in Vorlage getreten, um aus der Tätigkeit Gewinn zu erzie-len".Die rechtliche Bewertung der [X.], der [X.]ngeklagte habe nichtals Mitglied einer Bande im Sinne des § 152a [X.]bs. 2 2. [X.]lt. StGB gehandelt, da- 13 -er nicht in die [X.] eingebunden gewesen sei, hält schon auf [X.] der bisherigen Feststellungen rechtlicher Prüfung nicht stand. "[X.] setzt den Zusammenschluß von mindestens drei Personenvoraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisseDauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten des [X.] genannten Deliktstypus zu begehen. Ein 'gefestigter Bandenwille' oderein 'Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse' ist nicht erforder-lich" (BGHSt - [X.] - 46, 321). "Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein,dem nach der [X.] nur [X.]ufgaben zufallen, die sich bei [X.] als Gehilfenstellung darstellen" ([X.], 318). Die [X.] muß nicht ausdrücklich getroffen werden; vielmehr genügt [X.] auch stillschweigender Vereinbarung, die aus dem konkret [X.] deliktischen Zusammenwirken mehrer Personen hergeleitet wer-den kann ([X.], 318 [319]). Dies gilt auch für § 152a [X.]bs. 2 2. [X.]lt.StGB. Hiervon ausgehend wird die nunmehr zur Verhandlung und Entschei-dung berufene [X.] das Zusammenspiel der Tatbeteiligten aufgrundihrer Feststellungen neu zu bewerten haben.Von der [X.]ufhebung umfaßt ist auch der - konsequente, da tatmehrheit-lich angeklagt - Freispruch hinsichtlich der laut [X.]nklage beiden weiteren vomZeugen [X.]erlangten und nach den bisherigen Feststellungen tateinheitlichmit anderen Kopien auf einer Diskette weitergegebenen [X.]) Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet, soweit der [X.]n-geklagte vom Vorwurf der versuchten [X.]nstiftung des Zeugen [X.] zur Fäl-schung von Zahlungskarten freigesprochen wurde. Zwar trägt die vom [X.] vorgenommene Begründung den Freispruch nicht, denn - wie der [X.] 14 -ralbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat - stellt die insoweit festgestellteVorgehensweise des [X.]ngeklagten eine (versuchte) [X.]nstiftungshandlung [X.] von §§ 26, 30 StGB dar. Einer bestimmten Form nachhaltiger oder mas-siver Einwirkung bedarf es hierzu nicht. Die Tat des [X.]ngeklagten ist jedoch nurals versuchte [X.]nstiftung zur Beihilfe zu bewerten. Dies ist jedoch von § 30 [X.]bs.1 StGB nicht erfaßt und damit nicht strafbar (BGHSt 7, 234 [237]; [X.][X.] 51. [X.]ufl. § 30 Rdn. 8).3. [X.]bschließend weist der Senat auf folgendes hin:Der Tatrichter ist nicht gezwungen, eine vor dem Hintergrund [X.] [X.]ig plausible Einlassung als unwiderlegbar hinzunehmen,nur weil die Behauptung nicht unmittelbar als unzutreffend festgestellt [X.]. Der [X.] erfordert auch nicht, daß das Gericht von der dem [X.]n-geklagten günstigsten Fallgestaltung auch dann ausgeht, [X.]n hierfür keine[X.]nhaltspunkte bestehen (st. Rspr., vgl. [X.], 2188, 2189 m.w.N.).Die [X.] hat zwar zu Recht von der Einziehung (§ 74 StGB) [X.] [X.]ngeklagten sichergestellten Geldes abgesehen, da es sich dabei [X.] oder [X.] handelt. Nach den bisherigen Fest-stellungen erhielt der [X.]ngeklagte jedoch 50,-- $ für jeden kopierten Datensatz.Damit kommt die [X.]nordnung des Verfalls bzw. des Verfalls von [X.] ff. StGB) in Betracht. Dies wird - im Falle erneuter Verurteilung - derneue Tatrichter - ausgehend vom [X.] zwingend zu prüfen und zu er-örtern haben (vgl. [X.], 123; [X.], 3339 [3340] m.w.[X.] 15 -auch [X.]n einer Verfallsanordnung möglicherweise § 73 [X.]bs. 1 Satz 2 StGBentgegensteht. Die Höhe des [X.] kann geschätzt werden (vgl. § 73bStGB). [X.]nhaltspunkte könnten die mit den gefälschten Kreditkarten getätigtenUmsätze sein, soweit sie im Rahmen der Ermittlungen konkret festgestellt [X.] sind.[X.]Wahl Boetticher Kolz [X.]