Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.12.2003, Az. 1 StR 297/03

[X.]DES VOLKESURTEIL1 StR 297/03vom16. Dezember 2003in der Strafsachegegenwegen Fälschung von [X.]des [X.]hat in der Sitzung vom [X.]2003, an der teilgenommen haben:[X.]am [X.][X.]am BundesgerichtshofDr. Wahl,Dr. Boetticher,Dr. Kolz,Hebenstreit,Staatsanwältin als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,Rechtsanwalt als Verteidiger,Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.]vom 6. März 2003 mit den Feststellungen aufgeho-ben,a) soweit der Angeklagte in den Fällen [X.]1. bis 5. der [X.]worden ist;b) soweit der Angeklagte im Fall VI. 2. der Urteilsgründe freigespro-chen worden ist.Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen.2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil mitden Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte in den Fällen[X.]1. bis 6. der Urteilsgründe verurteilt worden ist. Im Fall [X.]6. [X.]wird der Angeklagte freigesprochen; insoweit fallen [X.]des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen [X.]der Staatskasse zur [X.]Im Umfang der Aufhebungen - mit Ausnahme des Freispruchs im Fall[X.]6. - wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die verbleibenden Kosten der Rechtsmittel, an eine andere[X.]des [X.]zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 4 -- 5 -Gründe:Das [X.]hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Fälschung [X.]in sechs Fällen, sowie wegen "versuchter Beihilfe" zur Fäl-schung von Zahlungskarten zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren ver-urteilt. Von weiteren Vorwürfen der Beteiligung an der Fälschung von [X.]und vom Vorwurf der versuchten Anstiftung zur Fälschung [X.]hat das [X.]den Angeklagten freigesprochen. Von derbeantragten Einziehung des beim Angeklagten sichergestellten Geldbetragshat die Kammer abgesehen.Die Revision der Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung materiellenRechts. Sie beanstandet insbesondere die Verurteilung wegen "versuchterBeihilfe" zur Fälschung von Zahlungskarten und meint, der Angeklagte hättestatt dessen wegen Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten gemäߧ 152a Abs. 5 StGB i.V.m. § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGB verurteilt werden müssen.Sie wendet sich weiter gegen den Freispruch des Angeklagten vom [X.]Anstiftung zur Fälschung von Zahlungskarten sowie dagegen, daß der An-geklagte wegen seiner Beteiligung an der Fälschung von Zahlungskarten nichtals Mittäter, nicht als Mitglied einer Bande und nicht wegen gewerbsmäßigenHandelns verurteilt wurde. Die Freisprüche des Angeklagten unter VI. 1. und 2.sind - wie der maßgeblichen Begründung des Rechtsmittels (vgl. [X.]344 Abs. 1 Antrag 3) zu entnehmen ist - vom Revisionsangriff ausgenommen.Hinsichtlich des Freispruchs unter VI. 1. ist das Rechtsmittel der Staatsanwalt-schaft damit wirksam beschränkt. Soweit die [X.]unter VI. 2. freige-sprochen hat, kommt eine Beschränkung aus Rechtsgründen nicht in Betracht.Der Angeklagte erstrebt mit der nicht ausgeführten Rüge der Verletzung [X.]6 -mellen Rechts und mit der allgemeinen Sachrüge die Aufhebung seiner Verur-teilung.I.Nach den Feststellungen des [X.]lebte der Angeklagte seit1997/98 in Südafrika. Im September 2001 gab er seine Arbeitsstelle als [X.]bei einem Blumenimporteur in [X.]auf und unter-nahm in der Folgezeit wiederholt Reisen nach Europa, um sich eine selbstän-dige Existenz als Blumenimporteur aufzubauen. Gelebt habe er von [X.]und von einem nebenbei betriebenen internationalen - von [X.]nach [X.]- Gebrauchtwagenhandel.Während dieser [X.]- von [X.]2001 bis zu seiner Inhaftierung im [X.]- besorgte der Angeklagte für zwei [X.]namens S. und [X.]- - "möglicherweise hat der Angeklagte keine weitergehende Kenntnis überihre Identität" - auf Kreditkarten gespeicherte Datensätze. Mit diesen Datensät-zen fertigten - wie der Angeklagte dies erwartet hatte - S. und A. oderandere unbekannte Personen entsprechende Kreditkarten, mit deren Hilfedann in [X.]und [X.]- durch [X.]ist unbekannt - Einkäufe getätigtund Dienstleistungen erlangt wurden. Andererseits teilt die [X.][X.]der [X.]mit, daß der Angeklagte seinenAuftraggebern eine erhebliche Anzahl von Datensätzen geliefert habe, "was inder Folge zu einem erheblichen wirtschaftlichen Schaden hätte führen können".Hierzu stellte die [X.]im einzelnen fest:- 7 -Zur unbefugten Kopie der Datensätze hatten S. und [X.]zwei mit einer Speichereinrichtung versehene Magnetkartenlese-geräte (Skimmer) ausgehändigt. Diese gab der Angeklagte an [X.] weiter. Vermittelt wurde dies durch den Zeugen M. - einem Landsmann des Angeklagten -, in dessen zur gelegentlichen Über-nachtung [X.]"Autohändler" freigehaltener Zweitwohnung in B. - auch der Angeklagte bei seinen Besuchen in [X.]unterkam,weiter. Der Zeuge H. hatte sich dem Angeklagten gegenüber bereit erklärt,Datensätze von Kreditkarten zu beschaffen. Ihm gelang der Zugriff zum Teilüber weitere Personen, etwa der Zeugin Hu. , seinerzeit Kellnerin der Mi. AG. Sobald einige Datensätze ausgelesen und auf dem Lesegerät gespeichertwaren, besuchte der Angeklagte den Zeugen H. in dessen Wohnung inR. . Dort überspielte der Angeklagte die Kreditkartendaten mit [X.]Laptops auf Disketten. Diese Disketten händigte er dann S. bzw.A. teils in Spanien, teils in [X.]aus, und zwar mindestens sechsmal"zu unterschiedlichen Zeiten und Gelegenheiten". Die sechs Disketten enthiel-ten Datensätze von insgesamt 45 Kreditkarten. Diese Vorgänge sind in der [X.]unter [X.]1. bis 4. dargestellt.Daß - wie angeklagt - 47 Datensätze gespeichert und [X.]Kreditkarten gefälscht wurden, sah die [X.]als nicht erwiesen an.Hinsichtlich der Kopie zweier Datensätze hat das [X.]deshalb, da hin-sichtlich jedes [X.]tatmehrheitliche Tatbegehung (als Mittäter) [X.]war, im angefochtenen Urteil unter VI. 2. freigesprochen.Zwei weitere Datensätze - Urteil unter [X.]5. - erhob der Angeklagte umden Jahreswechsel 2001/2002 selbst, als er den Zeugen M. , [X.]in der- 8 -Gaststätte "Kartoffelkäfer" in Sch. , dort besuchte. Er hatteeines der Kartenlesegeräte bei sich und demonstrierte dem Zeugen [X.]an-hand der Kreditkarten zweier Gäste, die ihre Karten dem Zeugen kurzfristig zurBezahlung ausgehändigt hatten, den Kopiervorgang, indem er - der [X.]durch das Kartenlesegerät zog. "Mit den beiden auf diese Weisegewonnenen Datensätzen verfuhr der Angeklagte wie vorstehend dargestelltauf dem gleichen subjektiven Hintergrund." Wie die Urteilsgründe ergaben,wurden diese beiden Datensätze ebenfalls auf einer der genannten Diskettengespeichert. Die Weitergabe dieser Datensätze ist daher Teil einer der sechsvom [X.]festgestellten Beihilfehandlungen.Nach der Demonstration des [X.]bot der Angeklagte [X.]an, gegen Bezahlung Datensätze von Kreditkarten zu [X.]irgendeinem nachhaltigen, intensiven Versuch einer Willensbeeinflus-sung, der eine versuchte Anstiftung zur Fälschung von Zahlkarten darstellenkönnte, hat der Zeuge [X.]nichts berichtet." Mit dieser Begründung sprachdie [X.]den Angeklagten auch in diesem Punkt frei (Urteil VI. 3.).23 weitere Datensätze, die zuletzt auf einem der Kartenlesegeräte, dasder Angeklagte dem Zeugen H. übergeben hatte, von diesem - oder durchweitere von ihm beauftragte Personen - gespeichert worden waren, konnte [X.]entgegen seiner Absicht nicht mehr auf Diskette übertragen undnicht mehr weitergeben. Das Gerät wurde bei der Festnahme des ZeugenH. sichergestellt. Dies liegt der Verurteilung wegen "versuchter Beihilfe" [X.]von Zahlungskarten zugrunde (Urteil [X.]6.).- 9 -Den Vorwurf, der Angeklagte habe bereits von Januar bis [X.]Kreditkartendaten übernommen und damit selbst gefälschte Zahlungs-karten hergestellt und eingesetzt, sah die [X.]als nicht erwiesen anund hat deshalb insoweit aus tatsächlichen Gründen freigesprochen (Urteil VI.1.). Dies ist infolge der Beschränkung der Revision der Staatsanwaltschaftrechtskräftig.Nach den Feststellungen des [X.]erhielt der Angeklagte 50,-- $pro Kartensatz, mußte davon aber den Zeugen H. und andere Beschaffer-der Datensätze für deren "Vermittlungstätigkeit" bezahlen. "Insgesamt [X.]den Angeklagten selbst etwa 500,-- des Angeklagten sind dabei noch nicht berücksichtigt. Der Angeklagte ist"durch die Durchführung der notwendigen Fahrten in Vorlage getreten, um ausder Tätigkeit Gewinn zu erzielen, auch wenn der tatsächlich erzielte [X.]sonderlich hoch war".II.1. Zur Revision des Angeklagten:a) Auf seine Revision war das Urteil des [X.]aufzuheben undder Angeklagte freizusprechen, soweit er wegen "versuchter Beihilfe" zur Fäl-schung von Zahlungskarten verurteilt wurde.Wie die [X.]bei der Abfassung der Urteilsgründe selbst be-merkt hat, ist der Versuch der Beihilfe - hier zur Fälschung von [X.]- nicht strafbar. Die Übergabe des [X.]an den Zeugen H. -- 10 - zur Einsammlung der 23 Datensätze stellt sich - entgegen der [X.]Staatsanwaltschaft - aus den vom [X.]in seiner [X.]vom 27. August 2003 und in der Hauptverhandlung im einzelnen darge-legten Gründen - aber auch nicht als Vorbereitung der Fälschung von [X.]gemäß § 152a Abs. 5 i.V.m. § 149 Abs. 1 StGB dar. Bei dem [X.]versehenen Kreditkartenlesegerät handelt es sich um kei-nen Gegenstand im Sinne von § 149 Abs. 1 StGB.Darauf, ob es sich bei den elektronisch gespeicherten Datensätzen bzw.der - möglicherweise programmierten - [X.]und der Speichermöglichkeitüberhaupt um "Computerprogramme" im Sinne von § 149 Abs. 1 Nr. 1 StGBoder um "andere Bestandteile" im Sinne von § 149 Abs. 1 Nr. 3 StGB handelt,kommt es schon deshalb nicht an, weil das Merkmal "Computerprogramme"und die Nr. 3 des Abs. 1 erst mit dem Gesetz vom 22. August 2002 (BGBl IS. 3387) mit Wirkung vom 30. August 2003 - also erst nach der Tat - in dieNorm eingefügt worden ist.Auch das Merkmal der "ähnlichen Vorrichtungen" im Sinne von § 149Abs. 1 Nr. 1 StGB ist nicht erfüllt. Das Kartenlesegerät diente nicht unmittelbarder Fälschung von Zahlungskarten. Es war nämlich nicht, wie vom Gesetz ge-fordert, seiner Art nach zur Begehung der Tat - der Vorbereitung der Kartenfäl-schung - geeignet, weil damit die gefälschten Kreditkarten nicht hergestelltwurden. Die Übergabe oder das Sichverschaffen dieses Geräts - Datensätzewaren noch nicht gespeichert - bereitete lediglich die in § 149 StGB i.V.m. §152 Abs. 5 StGB unter Strafe gestellten Vorbereitungshandlungen zur [X.]vor. Zur Tatbestandsverwirklichung wurde daher nochnicht unmittelbar [X.]-Da auch aufgrund einer neuen Hauptverhandlung zu diesem VorgangFeststellungen, die eine Verurteilung tragen könnten, nicht zu erwarten sind,hat der Senat entsprechend auch dem Antrag des [X.]in-soweit freigesprochen.b) Die Revision des Angeklagten hat auch Erfolg, soweit er wegen Bei-hilfe zur Fälschung von Zahlungskarten in sechs Fällen verurteilt wurde. [X.]leidet insoweit schon an durchgreifenden Darstellungsmängeln. [X.]zum Einsatz der gefälschten Kreditkarten sind [X.]unvollständig. Während die [X.]einerseits feststellt, daß [X.]aller 47 kopierter Datensätze gefälschte Kreditkarten Einkäufe [X.]bezahlt wurden (U[X.]S. 7), spricht sie an anderer Stelle (UAS. 16) nur von der Weitergabe der Datensätze, was in der Folge zu einem [X.]wirtschaftlichen Schaden hätte führen können. Danach stünde nichteinmal fest, daß es zu den Haupttaten, den 47 Fälschungen der Kreditkarten,geschweige denn deren Einsatz, überhaupt gekommen ist. Vor diesem Hinter-grund kann aber insbesondere auch dem Gesamtinhalt der Urteilsgründe nichtmehr mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden, daß es sich bei [X.]der [X.]nicht näher beschriebenen Kreditkarten um solche han-delte, die es ermöglichen, den Aussteller im Zahlungsverkehr zu einer [X.]Zahlung zu veranlassen, und durch Ausgestaltung oder Codierung [X.]gegen Nachahmung gesichert sind (§ 152a Abs. 4 StGB; zu geplantenGesetzesänderungen vgl. BT-Drucks. 15/1720).Auf die Frage, ob die [X.]den Tatbeitrag des Angeklagten [X.]als Beihilfe und nicht als Mittäterschaft bewertete, kommt es deshalb hier- 12 -nicht mehr an. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des [X.]verwiesen. Für sich betrachtet ist die weitgehend der tatrichter-lichen Beurteilung obliegende und insoweit der [X.]Über-prüfung entzogene Bewertung der [X.]- Beihilfe - auf Grund der bis-herigen Feststellungen rechtsfehlerfrei, trotz der zentralen Stellung des Ange-klagten im Kreditkartenfälscherring.2. Zur Revision der Staatsanwaltschaft:a) Die Staatsanwaltschaft beanstandet hinsichtlich der Verurteilung we-gen Beihilfe zur Fälschung von Zahlungskarten in sechs Fällen durch [X.]der sechs Disketten mit insgesamt 47 Datensätzen zu Recht dienicht genügende Auseinandersetzung des [X.]mit dem Qualifikati-onstatbestand des § 152a Abs. 2 StGB. Dies führt insoweit zur Aufhebung [X.]zum Nachteil des Angeklagten. Darauf, daß das [X.]Staatsanwaltschaft auch zu Gunsten des Angeklagten wirkt (§ 301 StPO),kommt es nicht an, da das Urteil insoweit schon auf die Revision des Ange-klagten aufzuheben war (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 188 [189]).Das Vorliegen der Voraussetzungen gewerbsmäßigen Handelns [X.](§ 152a Abs. 2, 1. Alt. StGB) wird von der [X.]nicht ge-prüft, obgleich sie im Rahmen der Strafzumessung ausführt, der Angeklagte"sei wirtschaftlich in Vorlage getreten, um aus der Tätigkeit Gewinn zu erzie-len".Die rechtliche Bewertung der Strafkammer, der Angeklagte habe nichtals Mitglied einer Bande im Sinne des § 152a Abs. 2 2. Alt. StGB gehandelt, da- 13 -er nicht in die [X.]eingebunden gewesen sei, hält schon auf [X.]der bisherigen Feststellungen rechtlicher Prüfung nicht stand. "[X.]setzt den Zusammenschluß von mindestens drei Personenvoraus, die sich mit dem Willen verbunden haben, künftig für eine gewisseDauer mehrere selbständige, im einzelnen noch ungewisse Straftaten des [X.]genannten Deliktstypus zu begehen. Ein 'gefestigter Bandenwille' oderein 'Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse' ist nicht erforder-lich" (BGHSt - [X.]- 46, 321). "Mitglied einer Bande kann auch derjenige sein,dem nach der [X.]nur Aufgaben zufallen, die sich bei [X.]als Gehilfenstellung darstellen" (BGH NStZ 2002, 318). Die [X.]muß nicht ausdrücklich getroffen werden; vielmehr genügt [X.]auch stillschweigender Vereinbarung, die aus dem konkret [X.]deliktischen Zusammenwirken mehrer Personen hergeleitet wer-den kann (BGH NStZ 2002, 318 [319]). Dies gilt auch für § 152a Abs. 2 2. Alt.StGB. Hiervon ausgehend wird die nunmehr zur Verhandlung und Entschei-dung berufene [X.]das Zusammenspiel der Tatbeteiligten aufgrundihrer Feststellungen neu zu bewerten haben.Von der Aufhebung umfaßt ist auch der - konsequente, da tatmehrheit-lich angeklagt - Freispruch hinsichtlich der laut Anklage beiden weiteren vomZeugen H. erlangten und nach den bisherigen Feststellungen tateinheitlichmit anderen Kopien auf einer Diskette weitergegebenen Datensätze.b) Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet, soweit der An-geklagte vom Vorwurf der versuchten Anstiftung des Zeugen [X.]zur Fäl-schung von Zahlungskarten freigesprochen wurde. Zwar trägt die vom [X.]vorgenommene Begründung den Freispruch nicht, denn - wie der [X.]14 -ralbundesanwalt zutreffend ausgeführt hat - stellt die insoweit festgestellteVorgehensweise des Angeklagten eine (versuchte) Anstiftungshandlung [X.]von §§ 26, 30 StGB dar. Einer bestimmten Form nachhaltiger oder mas-siver Einwirkung bedarf es hierzu nicht. Die Tat des Angeklagten ist jedoch nurals versuchte Anstiftung zur Beihilfe zu bewerten. Dies ist jedoch von § 30 Abs.1 StGB nicht erfaßt und damit nicht strafbar (BGHSt 7, 234 [237]; Trönd-le[X.]51. Aufl. § 30 Rdn. 8).3. Abschließend weist der Senat auf folgendes hin:Der Tatrichter ist nicht gezwungen, eine vor dem Hintergrund [X.]wenig plausible Einlassung als unwiderlegbar hinzunehmen,nur weil die Behauptung nicht unmittelbar als unzutreffend festgestellt werdenkann. Der [X.]erfordert auch nicht, daß das Gericht von der dem [X.]günstigsten Fallgestaltung auch dann ausgeht, wenn hierfür keineAnhaltspunkte bestehen (st. Rspr., vgl. BGH NJW 2002, 2188, 2189 m.w.N.).Die [X.]hat zwar zu Recht von der Einziehung (§ 74 StGB) [X.]Angeklagten sichergestellten Geldes abgesehen, da es sich dabei [X.]oder [X.]handelt. Nach den bisherigen Fest-stellungen erhielt der Angeklagte jedoch 50,-- $ für jeden kopierten Datensatz.Damit kommt die Anordnung des Verfalls bzw. des Verfalls von [X.]ff. StGB) in Betracht. Dies wird - im Falle erneuter Verurteilung - derneue Tatrichter - ausgehend vom [X.]zwingend zu prüfen und zu er-örtern haben (vgl. BGH NStZ 1994, 123; BGH NJW 2002, 3339 [3340] m.w.[X.]15 -auch wenn einer Verfallsanordnung möglicherweise § 73 Abs. 1 Satz 2 StGBentgegensteht. Die Höhe des [X.]kann geschätzt werden (vgl. § 73bStGB). Anhaltspunkte könnten die mit den gefälschten Kreditkarten getätigtenUmsätze sein, soweit sie im Rahmen der Ermittlungen konkret festgestellt [X.]sind.Nack Wahl Boetticher Kolz Hebenstreit