Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.07.2011, Az. VIII ZR 342/09

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 342/09
Verkündet am:

13. Juli 2011

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 301, § 529, § 538, § 557; BGB § 315
a)
Betrifft der [X.] nur einen abtrennbaren Teil des Rechtsstreits oder ist nur hinsichtlich eines solchen Teils eine erneute oder weitere Verhandlung in der ersten Instanz erforderlich, ist die teilweise Zurückverweisung der Sache durch das Berufungsgericht an das erstinstanzliche Gericht nur unter der [X.] zulässig, dass über den zurückverwiesenen Teil des Rechtsstreits in zu-lässiger Weise auch durch Teilurteil gemäß §
301 ZPO hätte entschieden werden können.
b)
Entscheidet das Berufungsgericht über einen Teil der Ansprüche abschließend und verweist es den Rest an das erstinstanzliche Gericht
zurück, ohne die [X.] des § 301 ZPO zu beachten, stellt dies ebenso wie der Erlass eines [X.] Teilurteils einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, der in der [X.] wegen zu berücksichtigen ist (Fortführung des [X.] vom 11. Mai 2011 -
VIII
ZR 42/10, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen).

[X.], Urteil vom 13. Juli 2011 -
VIII ZR 342/09 -
[X.]

LG [X.]

-
2
-
Der VIII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 13. Juli 2011 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterin Dr.
Hessel, [X.]
Achilles und Dr.
Schneider sowie die Richterin Dr.
Fetzer
für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Klägerin und des [X.]n wird das Urteil des Kartellsenats des [X.] vom 12.
Februar 2009 aufgehoben, soweit unter Ziffer 1 der Urteilsfor-mel über die Klage und die
Widerklage entschieden worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der [X.] bezieht von der Klägerin, einem Energieversorgungsunter-nehmen, für sein Grundstück in V.

seit Oktober 1996 aufgrund eines [X.] (im Folgenden: Versorgungsvertrag) lei-tungsgebunden Erdgas nach einem Tarif E.

-Komfort. Zur Frage einer Preis-änderung heißt es in §
2 des Versorgungsvertrages:
"Die ... Gaspreise ändern sich, wenn eine Änderung der [X.] für Gas eintritt."

1
-
3
-
§
5 des Versorgungsvertrages lautet:
"Soweit in diesem Sondervertrag nichts anderes vereinbart ist, gelten die jeweils gültige "Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gas-versorgung von [X.]" ([X.]) und die Anlagen hierzu ..."
Die Klägerin versorgt ferner im Auftrag und für Rechnung der für die Wasserversorgung des Grundstücks zuständigen V.

W.

M.

GmbH das Grundstück des [X.]n mit Wasser und rechnet ihm gegenüber den Wasserbezug zusammen mit dem [X.] im eigenen Na-men ab. Hinsichtlich des [X.] sind besondere Vereinbarungen nicht getroffen.
Die Klägerin änderte die Arbeitspreise für den Erdgasbezug im [X.]raum vom 11.
Oktober 2002 bis 1.
Oktober 2007 insgesamt fünfzehnmal, nämlich zum 11.
Oktober 2002, 1.
Januar 2003, 1.
Juli 2003, 11.
Oktober 2003, 1.
Januar 2004, 1.
Dezember 2004, 1.
Juli 2005, 1.
Januar 2006, 1.
Mai 2006, 15.
Oktober 2006, 18.
Dezember 2006, 1.
Januar 2007, 5.
April 2007, 1.
Mai 2007 und 1.
Oktober 2007. Die Arbeitspreise für das gelieferte Wasser änderte die Klägerin seit 2001 zweimal, und zwar zum 1.
Januar 2001 durch Absenkung des Preises von 1,41

1.
Januar 2007 durch Erhöhung des Preises auf 1,45

Gas-
und Wasserverbrauch der vorausgegangenen zwölf Monate rechnete die Klägerin dabei im November eines jeden Jahres ab, wobei sie in den [X.] auch jeweils die monatlich zu leistenden Abschläge für die kommende Abrechnungsperiode festsetzte.
Der [X.] beanstandete die ihm erteilten Abrechnungen bis ein-schließlich derjenigen vom 18.
November 2005 nicht. Ebenso ließ er die von der Klägerin hinsichtlich der sich daraus ergebenden Nachzahlungsbeträge und Vorauszahlungen veranlassten Abbuchungen von seinem Konto bis einschließ-2
3
4
-
4
-
lich derjenigen zum 1.
Januar 2006 unbeanstandet. Mit Schreiben vom 11.
Januar 2006 rügte er erstmals die Unbilligkeit der Gas-
und Wasserpreise und leistet seither jedenfalls für das bezogene Wasser keine Abschläge oder Nachzahlungen mehr.
Die Klägerin macht mit ihrer Klage die festgesetzten Abschläge betref-fend das gelieferte Wasser für die Monate Februar bis Oktober 2006 in Höhe von jeweils 29

e-gehrt widerklagend festzustellen, dass die
1.
von der Klägerin in der [X.] vom 11.
Oktober 2002 bis 1.
Oktober 2007 vorgenommenen fünfzehn Preisbestimmungen der Gastarife unbillig und unwirksam sind,
2.
von der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anlässlich ihrer [X.] vom 16.
November 2006 in Höhe von je-

vom 19.
November 2007 in Höhe von jeweils 147

den Bezug von Erdgas unbillig und unwirksam sind,
3.
[X.] der Klägerin vom 19.
November 2003, 18.
November 2004, 18.
November 2005, 16.
November 2006 und 19.
November 2007 bezogen auf den Erdgasverbrauch in den [X.]räu-men vom 1.
Januar 2002 bis 4.
Oktober 2007 unbillig und unwirksam sind,
4.
vorgenannten fünf [X.] der Klägerin bezogen auf den Wasserverbrauch in den [X.]räumen vom 11.
Oktober 2002 bis 4.
Oktober 2007 unbillig und unwirksam sind,
5.
von Seiten der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anlässlich der [X.] vom 16.
November 2006 in Höhe 5
-
5
-
von jeweils 29

November 2007 in Höhe von jeweils 30

für den [X.] unbillig und unwirksam sind.
Das [X.] hat durch Teilurteil den
[X.]n antragsgemäß zur Zahlung von 261

o-weit der [X.] beantragt hat festzustellen, dass die
1.
von der Klägerin im [X.]raum vom 11.
Oktober 2002 bis 15.
Oktober 2006 vorgenommenen zehn Preisänderungen der Gastarife unbillig und unwirksam sind,
2.
von Seiten der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anlässlich ihrer Jahresendabrechnung vom 16.
November 2006 in Höhe von jeweils 187

sam sind,
3.
vier [X.] der Klägerin im [X.]raum vom 19.
November 2003 bis 16.
November 2006 bezogen auf den [X.] in den [X.]räumen vom 1.
Januar 2002 bis 25.
September 2006 unbillig und unwirksam sind,
4.
fünf [X.] der Klägerin im [X.]raum vom 19.
November 2003 bis 19.
November 2007 bezogen auf den [X.] in den [X.]räumen vom 11.
November 2002 bis 4.
Oktober 2007 unbillig und unwirksam sind,
5.
von Seiten der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anlässlich der [X.] vom 16.
November 2006 in Höhe von jeweils 29

November 2007 in Höhe von jeweils 30

für den [X.] unbillig und unwirksam sind.
6
-
6
-
Bei dem [X.] anhängig geblieben ist das widerklagend erhobene Feststellungsbegehren des [X.]n, soweit es bei dem [X.] zu
1 um die fünf Preisänderungen hinsichtlich der Gastarife im [X.]raum vom 18.
Dezember 2006 bis 1.
Oktober 2007, bei dem [X.] zu
2 um die Abschlagszahlungen anlässlich der Jahresendabrechnung vom 19.
Novem-ber 2007 für den Erdgasbezug und bei dem [X.] zu
3 um die [X.] der Klägerin vom 19.
November 2007 bezogen auf den [X.] geht.
[X.] hat die Berufung des [X.]n zurückgewiesen, soweit er auf die Klage zur Zahlung von 261

(Ziff. 1 a der Urteilsformel) und soweit seine auf Feststellung gerichtete [X.] dahin abgewiesen worden ist (Ziff. 1 c der Urteilsformel), dass die
1.
von der Klägerin in der [X.] vom 11.
Oktober 2002 bis 1.
Juli 2005 vorge-nommenen sieben Preisänderungen der Gastarife unbillig und unwirk-sam sind,
2.
[X.] der Klägerin vom 19.
November 2003, vom 18.
November 2004 und vom 18.
November
2005 bezogen auf den [X.] in den [X.]räumen vom 1.
Januar 2002 bis 22.
September 2005 unbillig und unwirksam sind,
3.
[X.] der Klägerin vom 19.
November 2003, vom 18.
November 2004, vom 18.
November 2005 und vom 16.
November 2006 bezogen auf den Wasserverbrauch in den [X.]räumen vom 11.
Oktober 2002 bis 25.
September 2006 unbillig und unwirksam sind,
7
8
-
7
-
4.
von Seiten der Klägerin ermittelten Abschlagszahlungen anlässlich der Jahresendabrechnung vom 16.
November 2006 in Höhe von jeweils 29

für den [X.] unbillig und unwirksam sind.
Weiter hat das Berufungsgericht auf die Berufung des [X.]n unter Abänderung des erstinstanzlichen Teilurteils hinsichtlich der Widerklage [X.] (Ziff. 1 b der Urteilsformel), dass die
1.
von der Klägerin zum 1.
Januar 2006, 1.
Mai 2006 und 15.
Oktober 2006 vorgenommenen Preisänderungen der Gastarife unwirksam sind,
2.
von Seiten der Klägerin ermittelten Abschlagszahlungen anlässlich der Jahresendabrechnung vom 16.
November 2006 in Höhe von jeweils 187

3.
Jahresendabrechnung der Klägerin vom 16.
November 2006 bezogen auf den Erdgasverbrauch im [X.]raum vom 23.
September 2005 bis 25.
September 2006 unwirksam ist.
Unter (teilweiser) Aufhebung des angefochtenen Teilurteils hat das [X.] ferner (Ziff. 2 der Urteilsformel) die Sache zur erneuten Verhand-lung und Entscheidung an das [X.] zurückverwiesen, soweit der auf Feststellung gerichtete [X.] zurückgewiesen worden ist, dass die von Seiten der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anläss-lich der Jahresendabrechnung vom 19.
November 2007 in Höhe von jeweils 30

e-rufungsgericht, ohne dem in der Urteilsformel Ausdruck zu geben, in den Grün-den seiner Entscheidung ausgeführt, dass das erstinstanzliche
Urteil auch in-soweit aufzuheben sei, als das [X.] die im Rahmen des [X.] zu
4 begehrte Feststellung des [X.]n abgewiesen habe, dass die 9
10
-
8
-
Jahresendabrechnung der Klägerin vom 19.
November 2007 bezogen auf den Wasserverbrauch vom 26.
September 2006 bis 4.
Oktober 2007 unbillig und unwirksam sei.
Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen, und zwar die Klägerin, soweit unter Ziffer
1
a -
c der Urteilsformel zu ihrem Nachteil entschieden worden ist, und der [X.], so-weit unter Ziffer 1
a der Urteilsformel der Klage stattgegeben und unter Zif-fer
1
c der Urteilsformel die Widerklage abgewiesen worden ist.

Entscheidungsgründe:
Die Revisionen haben Erfolg.
I.
1. [X.] ([X.], [X.], 187) hat zur [X.] seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Hinsichtlich des [X.] stehe der Klägerin die beanspruchte Zahlung zu. Dem stehe nicht entgegen, dass die zu Grunde liegenden Beträge ursprünglich als Abschlagszahlungen geltend gemacht worden seien und [X.] eingetreten sei. Das Klagebegehren sei nämlich da-hin auszulegen, dass die Klägerin die Beträge hilfsweise als Teilbeträge der Nachforderung geltend mache, die sie in ihrer
Jahresendabrechnung vom 16.
November 2006 errechnet habe und bei der sie die offenen [X.] bereits zu Gunsten der [X.]n als gezahlt berücksichtigt habe.
Auch der Höhe nach könne die Klägerin diese Beträge beanspruchen. Der zugrunde liegende Wasserpreis unterliege weder in unmittelbarer noch in 11
12
13
14
15
-
9
-
entsprechender Anwendung des §
315 Abs.
3 BGB einer gerichtlichen Billig-keitskontrolle, da er als vereinbarter Preis anzusehen und im Übrigen ein Nach-prüfungsrecht des [X.]n auch verwirkt sei. Die Klägerin habe nämlich für den Wasserbezug von Anfang 2001 bis Ende 2006 unverändert den in Rech-e-klagte habe die auf dieser Grundlage erstellten Jahresabrechnungen jeweils vorbehaltlos akzeptiert sowie darin festgesetzte Nachzahlungen und [X.] von seinem Konto abbuchen lassen. Eine gerichtliche Nachprü-fungsmöglichkeit folge auch nicht daraus, dass die Klägerin während des ge-samten [X.]raums im Bereich der Wasserversorgung der einzige Anbieter für den Wohnort des [X.]n gewesen sei. Der [X.] habe vielmehr dadurch, dass er vor dem 11. Januar 2006 über viele Jahre hinweg von der Klägerin Wasser bezogen habe, ohne jemals die Höhe der verlangten Preise zu [X.], sein Recht verwirkt, eine gerichtliche Nachprüfung des geforderten [X.] zu verlangen. Auch
sein Einwand, der zum 1. Januar 2001 fest-gesetzte und über Jahre hinweg unbeanstandet hingenommene und bezahlte Preis sei mittlerweile unbillig geworden, weil der Tarif der Klägerin und der Marktpreis sich auseinander entwickelt hätten und deshalb der verlangte [X.] inzwischen nicht mehr der Billigkeit entspreche, greife nicht, weil der [X.] ein solches, seit der letzten Preisfestsetzung eingetretenes Auseinan-derfallen der Preise nicht schlüssig dargetan habe. Sein Hinweis auf die niedri-geren Preise in einer anderen, ebenfalls von den V.

W.

M.

GmbH versorgten Gemeinde genüge dazu nicht, da wegen des Ein-flusses örtlicher Gegebenheiten auf die Kosten der Wasserversorgung der auf einen einzigen [X.]punkt bezogene Preis eines einzelnen Anbieters ohnehin nur bedingt zum Beleg der Unbilligkeit einer Preisbestimmung herangezogen wer-den könne.
-
10
-
Ebenso habe die Berufung des [X.]n keinen Erfolg, soweit er bezo-gen auf den Wasserverbrauch widerklagend eine Unbilligkeit und Unwirksam-keit der [X.] bis einschließlich November 2006 festgestellt wissen will. Denn die darin angesetzten Arbeitspreise seien aus den genannten Gründen einer [X.] entzogen. Das gelte auch für die Abrechnung vom 16. November 2006, da es wegen der Fortgeltung des alten Preises weder darauf ankomme, dass die Abrechnung erst erstellt worden sei, nachdem der [X.] den Wasserpreis mit Schreiben vom 11. Januar 2006 als unbillig [X.] habe, noch darauf, dass der Abrechnungszeitraum deutlich über den [X.]punkt der Beanstandung hinausgereicht habe.
Unbegründet sei die Berufung des [X.]n schließlich auch, soweit er die in der Abrechnung vom 16. November 2006 festgesetzten [X.] für den Wasserbezug
im neuen Abrechnungszeitraum zur gerichtlichen Überprüfung gestellt habe. Die Höhe der Abschlagszahlungen habe sich näm-lich ersichtlich noch am alten, keiner Nachprüfung mehr zugänglichen [X.] orientiert.
[X.] sei das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung des Beklag-ten hingegen, soweit das [X.] seinen Antrag abgewiesen habe, hinsicht-lich des [X.] festzustellen, dass die Abrechnung vom 19. November 2007 unbillig und unwirksam sei, und soweit er die in dieser Abrechnung [X.] Abschlagszahlungen zur gerichtlichen Überprüfung gestellt habe. Der [X.] habe nämlich -
wie von ihm klargestellt
-
mit den Abrechnungen zu-gleich die ihnen zu Grunde liegenden Preisbestimmungen einschließlich derje-nigen zum 1. Januar 2007 überprüft wissen wollen. Hinsichtlich letztgenannter Preisbestimmung könne ihm angesichts seiner zuvor ausgesprochenen Bean-standung eine gerichtliche [X.] jedoch nicht verwehrt werden.
16
17
18
-
11
-
Hinsichtlich des [X.]s hätten die Preisbestimmungen, welche die Klägerin bis einschließlich derjenigen vom 1. Juli 2005 vorgenommen habe, zwar über dem Betrag gelegen, der ursprünglich im [X.] festgesetzt worden sei. Gleichwohl könne dahinstehen, ob der Klägerin nach dem zwischen den Parteien geltenden Versorgungsvertrag überhaupt ein Preisanpassungsrecht zugestanden habe, weil die bis dahin verlangten [X.] -
genauso wie der seit dem 1. Januar 2001 berechnete Wasserpreis
-
als vereinbart zu gelten hätten. Bis einschließlich der Jahresendabrechnung vom 18. November 2005 habe der [X.] nämlich auch insoweit jede Abrechnung beanstandungslos entgegengenommen und die festgesetzten Nach-
und Ab-schlagszahlungen von seinem Konto abbuchen lassen, so dass die Klägerin den Eindruck haben musste, der [X.] sei mit den Abrechnungen und den darin angesetzten Preisen, mögen sie auch gegenüber dem ursprünglichen Preisniveau angehoben worden sein, einverstanden. Angesichts dessen unter-lägen die von der Klägerin festgesetzten Gaspreise bis einschließlich desjeni-gen vom 1. Juli 2005 als vereinbarte Preise keiner [X.] nach §
315 Abs. 3 BGB, und zwar ungeachtet der Frage, ob die Klägerin auch auf dem Gebiet der Gasversorgung eine Monopolstellung innegehabt habe, so dass die Widerklage unbegründet sei, soweit der [X.] die Unbilligkeit und Unwirksamkeit der Jahresabrechnungen bis einschließlich derjenigen vom 18.
November 2005 festgestellt wissen will.
Begründet sei die Widerklage hingegen, soweit der [X.] die [X.] beantragt habe, dass die -
von ihm nicht widerspruchslos hingenomme-nen
-
Preisbestimmungen zum 1. Januar 2006, zum 1.

Mai 2006 und zum 15.
Oktober 2006 unwirksam seien. Die Anpassungsklausel in § 2 des [X.] sei gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, weil sie -
wie der [X.] in einem Urteil vom 17. Dezember 2008 ([X.]) für eine identische Klausel entschieden habe
-
nicht hinreichend klar und verständ-19
20
-
12
-
lich sei und deshalb die Kunden der Klägerin unangemessen benachteilige. Ebenso wenig könne sich die Klägerin auf die im Versorgungsvertrag in Bezug genommenen Bestimmungen der [X.] stützen, weil der [X.] nicht klar und verständlich zu entnehmen sei, ob der Klägerin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht zustehen
solle, wie es sich aus §
4 Abs.
1 und 2 [X.] ergebe. Auch sonst werde die unangemessene Benachteiligung der Kunden weder durch ein etwaiges Kündigungsrecht beseitigt noch sei der Klä-gerin im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht zuzubilligen.
Demgemäß gelte für das Gasversorgungsverhältnis der Parteien der am 1. Juli 2005 von der Klägerin geänderte Preis, den der [X.] als letzten be-anstandungslos hingenommen habe. Einer darüber hinausgehenden gesonder-ten Feststellung, dass die drei unwirksamen Preisbestimmungen (zudem) unbil-lig seien, habe es nicht bedurft. Der darauf gerichtete Antrag sei gegenstands-los, weil der [X.] mit der Feststellung der Unwirksamkeit der Preiserhö-hungen sein Rechtsschutzziel bereits erreicht habe. Allerdings seien auch die in der Jahresendabrechnung vom 16. November 2006 festgesetzten Abschläge unbillig und unwirksam, weil ihre Höhe sich an dem unwirksamen Erhöhungsbe-trag vom 15. Oktober 2006 und damit nicht an einem zwischen den Parteien geltenden Preis orientiert habe.
II.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Das angefochtene Urteil leidet an einem Verfahrensmangel. Der Erlass eines Teilurteils (§ 301 ZPO) durch das [X.] war, jedenfalls soweit es die im Streit stehenden Ansprüche aus Erdgaslieferungen betrifft, unzulässig. [X.] hätte deshalb entweder gemäß §
538 Abs.
2 Satz
1 Nr.
7 21
22
23
-
13
-
ZPO auch ohne entsprechenden Antrag (§ 538 Abs. 2 Satz 3 ZPO) das erstin-stanzliche Urteil insoweit aufheben und die Sache an das [X.] zurück-verweisen müssen oder aber den im ersten Rechtszug anhängig gebliebenen Teil des Rechtsstreits an sich ziehen und hierüber mitentscheiden müssen. Entsprechendes gilt für die im Streit stehenden Ansprüche aus [X.]. Denn insoweit war es auch dem Berufungsgericht verwehrt, über denjeni-gen Teil der Ansprüche abschließend zu entscheiden, für den nach seiner [X.] die von ihm für wirksam erachtete Preisbestimmung zum 1. Januar 2001 maßgeblich war, und hinsichtlich der von der Wirksamkeit der [X.] zum 1. Januar 2007 abhängigen Ansprüche das erstinstanzliche Ur-teil gemäß §
538 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 ZPO aufzuheben und die Sache an das [X.] zurückzuverweisen.
1. [X.] hat zum einen übersehen, dass die vom [X.] hinsichtlich der Ansprüche aus Erdgaslieferungen ersichtlich angenom-menen Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils nicht gegeben waren. Zum anderen hat es nicht bedacht, dass auch hinsichtlich der Ansprüche
aus [X.] eine teilweise Zurückverweisung der Sache an das [X.] nur hätte erfolgen können, wenn insoweit die Voraussetzungen für den Erlass eines Teilurteils vorgelegen hätten.
a) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung darf auch bei der grundsätzlichen Teilbarkeit eines Streitgegenstandes ein Teilurteil (§
301 ZPO) nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen
-
auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht
-
ausge-schlossen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist [X.] dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder [X.] noch einmal stellt oder stellen kann.
Das gilt auch insoweit, als es 24
25
-
14
-
um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilsele-menten geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden. Eine solche Gefahr besteht namentlich bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (st. Rspr.; vgl. zuletzt Senatsurteil vom 11. Mai 2011 -
VIII
ZR 42/10, juris Rn. 13 f. mwN; zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen).
b) Das gilt in gleicher Weise für den Fall, dass das Berufungsgericht
-
wie hier hinsichtlich der Ansprüche aus [X.]
-
einen Teil der Ansprüche für entscheidungsreif erachtet und hinsichtlich des anderen Teils unter Verneinung einer Entscheidungsreife zu dem Ergebnis gelangt, dass das Verfahren der Vorinstanz an einem wesentlichen Mangel leide, weil das [X.] entscheidungserheblichen Parteivortrag übergangen habe, dessen [X.] voraussichtlich eine umfangreiche und aufwändige Beweisauf-nahme erfordere, und die Sache deshalb in diesem Umfang an das [X.] zurückverweist. Denn auch diese Vorgehensweise hat -
wie der Erlass eines Teilurteils
-
zur Folge, dass der von der Zurückverweisung erfasste Teil für das weitere Verfahren in der jeweiligen Instanz ausscheidet und die Entscheidung über ihn durch die Fortsetzung des Verfahrens in dieser oder einer nachfolgen-den Rechtsmittelinstanz nicht mehr ohne Weiteres beeinflusst wird (vgl. [X.]/Musielak, 3.
Aufl., §
301 Rn.
7). Um hierbei die Gefahr ei-nander widersprechender Entscheidungen, auch durch das Rechtsmittelgericht, auszuschließen, ist deshalb eine Zurückverweisung, sofern der [X.] nur einen abtrennbaren Teil des Rechtsstreits betrifft oder nur hin-sichtlich eines solchen Teils eine erneute oder weitere Verhandlung in der [X.] Instanz erforderlich ist, ebenfalls nur unter der Voraussetzung zulässig, dass über den zurückverwiesenen Teil des Rechtsstreits in zulässiger Weise 26
-
15
-
auch durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO hätte entschieden werden können ([X.]/Rimmelspacher, aaO, §
538 Rn.
70; Hk-ZPO/[X.], 4.
Aufl., §
538 Rn. 4; Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl. §
538 Rn.
4; ebenso zum Grundurteil [X.], Urteil vom 13. Mai 1997 -
VI
ZR 145/96, NJW 1997, 3176 un-ter [X.] b).
2. Diese sowohl für den Erlass eines Teilurteils als auch für eine teilweise Zurückverweisung bestehenden Voraussetzungen hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft außer [X.] gelassen.
a) [X.] hat nicht bedacht, dass bei einer späteren Auf-nahme des beim [X.] anhängig gebliebenen Teils des Rechtsstreits hinsichtlich der von der Klägerin vorgenommenen Anpassungen des [X.] erneut über die Frage zu befinden sein wird, ob überhaupt ein Preisanpas-sungsrecht der [X.]n besteht oder ob jedenfalls die vor dem 18. Dezember 2006 erfolgten Preisanpassungen, auf denen die nachfolgenden [X.] aufsetzen, sonst wirksam geworden sind. Insoweit besteht die Gefahr, dass das Gericht bei einem späteren Urteil -
sei es auf Grund neuen Vortrags, sei es auf Grund geänderter Rechtsauffassung ([X.], Urteil vom 28. Januar 2000 -
V
ZR 402/98, [X.], 1405 unter [X.] b)
-
hierzu abweichend ent-scheidet. Dem hätte das Berufungsgericht deshalb entweder durch Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das [X.] oder aber durch [X.] des im ersten Rechtszug anhängig gebliebenen Teils des Rechtsstreits begegnen müssen.
b) Gleiches gilt für den von der Klägerin ab 1. Januar 2007 neu festge-setzten Wasserpreis, der ebenfalls auf dem vorausgegangenen Preis zumin-dest als einem -
nach Auffassung des [X.] auch für die Zukunft einer gerichtlichen Nachprüfung nicht mehr ohne Weiteres zugänglichen
-
So-27
28
29
-
16
-
ckel aufsetzt. Auch insoweit besteht die Gefahr, dass das erstinstanzliche [X.], welches -
ungeachtet etwaiger abweichender, sich für das Berufungsge-richt aus einem dem Berufungsurteil nachfolgenden Rechtsmittelverfahren er-gebender Bindungswirkungen gemäß § 563 Abs. 2 ZPO
-
für die von ihm noch zu treffende Entscheidung bereits keine bindenden inhaltlichen Vorgaben durch das Berufungsgericht erfahren hat (vgl. [X.], Urteil vom 16. Juni 2005 -
IX
ZR 27/04, [X.]Z
163, 223, 233), bei seiner Entscheidung die Wirksamkeit der vor dem 1.
Januar 2007 bestehenden Preisstellungen anders beurteilt als das [X.] und dementsprechend dem bis dahin von der Klägerin bean-spruchten ([X.] keine oder eine andere rechtliche Wirkung für den an-schließend geforderten Wasserpreis beimisst.
[X.] ist daher gehindert gewesen, die Entscheidung über die Anträge der Widerklage, soweit sie den ab 1. Januar 2007 geltenden Wasserpreis betreffen, durch
-
von den Parteien mit ihren Revisionen allerdings nicht angegriffene
-
Zurückverweisung an das [X.] isoliert aus der Beru-fungsinstanz auszuscheiden. Es hätte vielmehr, um der Gefahr sich widerspre-chender Entscheidungen zu begegnen, für diesen Fall
den die Wasserpreise insgesamt betreffenden Teil des Rechtsstreits unter entsprechender Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils an das [X.] zurückverweisen müssen.
3. Die Unzulässigkeit des erstinstanzlichen Teilurteils hatte das [X.] von Amts wegen zu berücksichtigen (§
529 Abs.
2 Satz
1 ZPO; vgl. Senatsurteil vom 11. Mai 2011 -
VIII
ZR 42/10, aaO Rn.
19 mwN); es hätte daher das erstinstanzliche Urteil gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO aufheben müs-sen. Dass die Unzulässigkeit des vom [X.] erlassenen Teilurteils weder in der Berufungsinstanz noch in der Revisionsinstanz gerügt worden ist, steht der Berücksichtigung im Revisionsverfahren nicht entgegen. Denn der Erlass eines unzulässigen Teilurteils stellt einen wesentlichen Verfahrensmangel dar, 30
31
-
17
-
der auch in der Revisionsinstanz gemäß § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen ist (Senatsurteil vom 11. Mai 2011 -
VIII
ZR 42/10, aaO Rn. 27).
Nichts anderes kann für ein Urteil gelten, das -
wie die hier hinsichtlich der
Ansprüche der Klägerin aus [X.] erfolgte abschließende Ent-scheidung des [X.] über einen Teil der Ansprüche unter [X.] an das erstinstanzliche Gericht
-
in seinen Wirkungen einem Teilurteil gleichkommt und deshalb im Rahmen des §
538 Abs.
2 ZPO ebenfalls nur unter Beachtung der Voraussetzungen des §
301 ZPO hätte er-lassen werden dürfen. Auch ein solches Urteil findet im Prozessrecht keine Grundlage und ist daher, ohne dass es einer Rüge bedarf, von Amts wegen
aufzuheben. Denn nur hierdurch wird sichergestellt, dass im weiteren Verfahren der erkannte Verfahrensfehler nicht vertieft wird und das Urteil nicht dazu führt, dass die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen aufrecht erhalten bleibt.
III.
1.
Nach alledem kann das angefochtene Urteil, soweit es mit den Revisi-onen angegriffen worden ist, keinen Bestand haben; es ist daher im Umfang der von den Parteien gestellten Anträge (§
557 Abs.
1 ZPO) bereits wegen des [X.] aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Eine Aufhebung auch des [X.] ergangenen Teilurteils des [X.]s kommt dagegen nicht in Betracht, da das Berufungsgericht auch befugt ist, zur Beseitigung des [X.] statt der Aufhebung des Teilurteils des [X.]s den im [X.] Rechtszug anhängig gebliebenen Teil des Rechtsstreits an sich zu ziehen und hierüber mitzuentscheiden ([X.], Urteile vom 19. November 1959 -
VII
ZR 93/59, NJW 1960, 339 unter 4; vom 10. Oktober 1991 -
III
ZR 93/90, NJW 1992, 32
33
-
18
-
511 unter IV; vom 12. Januar 1994 -
XII
ZR 167/92, NJW-RR 1994, 379 unter 5; vom 13. Oktober 2008 -
II ZR 112/07, [X.], 230 Rn. 7 f.; jeweils mwN). Die Sache ist daher im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
a) Hinsichtlich der zu beurteilenden Erhöhungen der Gaspreise bestehen auf der Grundlage der Senatsrechtsprechung (Urteil vom 17. Dezember 2008 -
VIII
ZR 274/06, [X.]Z 179, 186 Rn. 13 ff.) zwar weder Bedenken gegen die vom Berufungsgericht angenommene Unwirksamkeit der in § 2 des als Sonder-kundenverhältnis zu qualifizierenden Versorgungsvertrages (vgl. Senatsurteil vom 9. Februar 2011 -
VIII
ZR 295/09, NJW 2011, 1342 Rn. 23 f.) enthaltenen Preisanpassungsklausel noch dagegen, dass sich ein Preisanpassungsrecht der Klägerin auch nicht aus der in § 5 des Versorgungsvertrages enthaltenen Verweisung auf die [X.] herleiten lässt. Anders verhält es sich dagegen mit der weiteren Annahme, die bis zum 1. Juli 2005 von der Klägerin vorge-nommenen Preisbestimmungen seien dadurch, dass der [X.] bis ein-schließlich der Jahresendabrechnung vom 18. November 2005 jede [X.] entgegengenommen habe und die festgesetzten Nach-
und Abschlagszahlungen von seinem Konto habe abbuchen lassen, als [X.] anzusehen, so dass die von der Klägerin festgesetzten Gaspreise als ver-einbarte Preise keiner [X.] nach § 315 Abs. 3 BGB unterlägen. Zwar wird in einem [X.]vertrag, wenn der Kunde eine auf der Grundlage einer öffentlich bekannt gegebenen einseitigen Preiserhöhung vorgenommene Jahresabrechnung des Versorgungsunternehmens akzeptiert hat, indem er wei-terhin Gas bezogen hat, ohne die Preiserhöhung in angemessener [X.] gemäß §
315 BGB zu beanstanden, der zum [X.]punkt der Jahresabrechnung [X.], zuvor einseitig erhöhte Tarif zu dem zwischen den Parteien vereinbarten 34
35
-
19
-
Preis und kann deshalb nicht mehr gemäß §
315 Abs.
3 BGB auf seine Billigkeit überprüft werden (zuletzt Senatsurteil vom 9.
Februar 2011 -
VIII
ZR 295/09, aaO Rn. 41 mwN). Demgegenüber hat der Senat nach Erlass des [X.] klargestellt, dass seine auf einen [X.]vertrag bezogene Rechtspre-chung sich nicht auf [X.] übertragen lässt, in denen nicht (nur) die Billigkeit der Preiserhöhung im Streit steht, sondern in denen es bereits an einem wirksamen Preisanpassungsrecht des Versorgungsunternehmens fehlt, weil die Preisanpassungsregelung nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam ist (Senatsurteile vom 14. Juli 2010 -
VIII ZR 246/08, [X.]Z 186, 180 Rn. 57 ff; vom 9.
Februar 2011 -
VIII
ZR 295/09, aaO Rn. 42).
b) Hinsichtlich der zu beurteilenden Festsetzung des bis Ende 2006 ge-forderten [X.] bestehen ebenfalls Bedenken gegen die Annahme des [X.], auch dieser unterliege als vereinbarter Preis keiner [X.] entsprechend § 315 Abs. 3 BGB. Zwar nimmt der Senat bei einer Anpassung von Gaspreisen an, dass bei von den Parteien bei Vertragsschluss oder später vereinbarten Preisen für eine auf eine Monopolstel-lung des Energieversorgungsunternehmens gestützte [X.] in ent-sprechender Anwendung von § 315 BGB kein Raum ist. Diese Beurteilung be-ruht jedoch auf Besonderheiten der auf dem Gebiet der [X.] für die Elektrizitäts-
und Gasversorgung, für die der Gesetzgeber hat erkennen lassen, überhöhte Preise ausschließlich durch eine Verschärfung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht und nicht im Wege zi-vilrechtlicher Auseinandersetzungen bekämpfen zu wollen, was für diesen Be-reich einer analogen Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB die Grundlage entzieht (Senatsurteile vom 19. November 2008 -
VIII
ZR 138/07, [X.]Z 178, 362 Rn.
17 ff.; vom 8. Juli 2009 -
VIII
ZR 314/07, [X.], 1957 Rn. 17; vom 9.
Februar 2011 -
VIII
ZR 295/09, aaO Rn. 45). Für den Bereich der Wasserver-sorgung ist hingegen eine vergleichbare Beschränkung der gerichtlichen [X.]
-
20
-
prüfungsbefugnisse nicht erkennbar. Insoweit gilt vielmehr, dass Tarife von Un-ternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhält-nisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, im Falle einer Monopolstel-lung des Versorgungsunternehmens, wie sie hier vom Berufungsgericht unan-gegriffen festgestellt worden ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden müssen und einer [X.] entsprechend § 315 Abs. 3 BGB unterwor-fen sind. Demgemäß sind in diesen Fällen, zu denen auch die
Tariffestsetzung auf dem Gebiet der Wasserversorgung zählt, die vom [X.] angesetzten Tarife für den Kunden gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entsprechen (vgl. [X.], Urteile vom 5. Juli 2005 -
X
ZR 60/04, [X.], 589 unter [X.], insoweit in [X.]Z 163, 321 nicht abgedruckt; vom 21. September 2005 -
VIII
ZR 7/05, NJW-RR 2006, 133 unter [X.]; vom 13. Juni 2007 -
VIII
ZR 36/06, [X.]Z 172, 315 Rn. 33; vom 4. März 2008 -
KZR
29/06, [X.], 2175 Rn. 22 ff.).
Soweit das Berufungsgericht von einer Verwirkung des Rechts des [X.] ausgegangen ist, eine gerichtliche Nachprüfung der Festsetzung des [X.] in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB zu bean-tragen, bestehen mit der Revision des [X.]n auch Bedenken, ob die hierzu notwendigen Voraussetzungen sowohl hinsichtlich eines erforderlichen [X.]ab-laufs als auch hinsichtlich eines Hinzutretens ganz besonderer Umstände, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erschei-nen lassen (dazu [X.], Urteil vom 20. Juli 2010 -
EnZR 23/09, NJW 2011, 212 Rn. 22 mwN), in zureichender Weise festgestellt sind. Zudem bestehen [X.] gegen die Annahme des [X.], es sei Sache des [X.]n gewesen, im Einzelnen darzulegen, dass sich zumindest seit Januar 2006 die für eine Beurteilung der Billigkeit der Preisbestimmung maßgeblichen [X.] wesentlich geändert hätten. Vielmehr liegt, soweit eine auf eine Monopolstel-lung gestützte [X.] nach § 315 Abs. 3 BGB stattfindet, die [X.]
-
21
-
gungs-
und Beweislast dafür, dass der verlangte Preis der Billigkeit entspricht, jedenfalls außerhalb eines Rückforderungsprozesses nach allgemeinen Grundsätzen bei demjenigen, der die Leistungsbestimmung gemäß §
315 Abs.
1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen hat (vgl. [X.], Urteile vom 19.
November 2008 -
VIII
ZR 138/07, aaO Rn. 28; vom 18. Oktober 2007 -
III
ZR 277/06, [X.], 110 Rn. 29, insoweit in [X.]Z 174, 48 nicht abge-druckt; vom 5. Februar 2003 -
VIII
ZR 111/02, [X.]Z 154, 5,
8 f.; jeweils mwN).
Ball
Dr. Hessel
Dr. Achilles

Dr. Schneider
Dr. Fetzer

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 27.05.2008 -
4 [X.] 9/07 -

[X.], Entscheidung vom 12.02.2009 -
U 781/08. Kart -