Bundespatentgericht, Beschluss vom 31.05.2010, Az. 29 W (pat) 506/10

Das Wort-/Bildzeichen

ist am 25. September 2008 zur Eintragung als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register für nachfolgende Waren- und Dienstleistungen angemeldet worden:

Klasse 16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit nicht in anderen Klassen enthalten; Verpackungsbehälter und Verpackungsmaterial aus Papier oder aus mit Plastikmaterial beschichtetem Papier; Taschen, Säcke und Zuschnitte aus Papier, Pappe, Stärke oder Kunststoff für Verpackungszwecke und für Lagerungszwecke von Nahrungsmitteln und flüssigen oder halbflüssigen Produkten; Behälter aus Pappe oder Kunststoff für Eiscrem ; Verpackungsmaterial aus Kunststoff (soweit nicht in anderen Klassen enthalten); Plastikfolien für Verpackungszwecke; [X.]; Buchbindeartikel; Schreibwaren; Lehr und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate);

Klasse 20: Waren (soweit nicht in anderen Klassen enthalten) aus [X.]olz, Kork, Rohr, Binsen, Weide, [X.]orn, Knochen, Elfenbein, Fischbein, Schildpatt, Bernstein, Perlmutt, Meerschaum und deren Ersatzstoffe oder aus Kunststoffen; Flaschenverschlüsse und Flaschendeckel (nicht aus Metall); Strohhalme; Transportpaletten (nicht aus Metall); [X.];

Klasse 29: Fleisch, Fisch, [X.]eflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und [X.]emüse; Molke und Molkeproteine (für menschliche Verzehrzwecke); [X.]allerten ([X.]elees), Konfitüren, Kompotte; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette;

Klasse 30: Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, [X.], Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und [X.]etreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis, Eiscreme; [X.]etränke mit Kaffee, Tee, Kakao oder auf Schokoladenbasis; Eistee; [X.]onig, Melassesirup; [X.]efe, Backpulver; Salz; Senf; Essig; Saucen (Würzmittel); [X.]ewürze; [X.];

Klasse 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie [X.]etränke, [X.] und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von [X.]etränken.

Mit Beschluss vom 18. November 2009 hat die Markenstelle für Klasse 16 die Anmeldung gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] wegen fehlender Unterscheidungskraft und Freihaltebedürftigkeit zurückgewiesen. Sie hat ausgeführt, dass das angemeldete Zeichen, welches aus einer allgemein geläufigen, [X.] gebildeten [X.] Wortfolge bestehe, den in Rede stehenden Waren eine beschreibende und/oder werblich anpreisende Aussage zuordne. Die angemeldete Wortfolge enthalte für die im Bereich der Verpackung angesiedelten Waren der Klassen 16 und 20 die unmittelbar beschreibende Angabe, dass diese eine wünschenswerte Schutzfunktion für qualitativ hochwertige Waren aufwiesen, während die [X.] sowie die Lehr- und Unterrichtsmittel sich thematisch mit dem Schutz guter Dinge befassten. Insoweit bestehe daher auch ein Freihaltebedürfnis. [X.]insichtlich der übrigen Waren werde die angemeldete Wortfolge ausschließlich als allgemein anpreisender Werbeslogan mit der Aufforderung, [X.]utes zu schützen, ohne [X.]inweisfunktion auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden. Der Umstand, dass nach grammatikalischen Regeln hinter "schützt" ein Komma fehle, werde, abgesehen davon, dass einem [X.]roßteil des angesprochenen Verkehrs das Fehlen dieses Satzzeichens gar nicht auffallen werde, lediglich als werbeübliche Verfremdung verstanden. Die von der Anmelderin benannten Voreintragungen ließen einen Vergleich mit der vorliegenden Marke weder tatsächlich noch rechtlich zu. Es handele sich um nicht eingetragene oder im Register bereits gelöschte Marken, um Wort-/Bildmarken mit charakteristischer grafischer [X.]estaltung oder um heterogene Wortfolgen, welche zudem für andere Waren und Dienstleistungen eingetragen worden seien.

[X.]iergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie sinngemäß beantragt,

den Beschluss des [X.] vom 18. November 2009 aufzuheben.

www.google.de zeige. Die Anmelderin verfüge über einen Marktanteil von … % bei [X.].

[X.]ilfsweise macht die Anmelderin daher auch Verkehrsdurchsetzung geltend. Das angemeldete Zeichen verfüge über eine hohe Bekanntheit. Die [X.]esamtwerbeaufwendungen für den angemeldeten Slogan hätten im [X.] bei … Mio €, im [X.] bei … Mio. € und im [X.] bei … Mio. € gelegen. Mit ihnen seien in den Jahren 2003 bis 2005 Werbekampagnen und Befragungen durchgeführt worden (Anlage F, [X.]. 61 - 65 [X.]A). Der Bekanntheitswert dieses Slogans habe im August 2005 bereits … % betragen (Anlage F, [X.]. 65 [X.]A). Im Jahre 2008 seien etwa … Mio. € für Anzeigenkampagnen ausgegeben worden (Anlage [X.], [X.]. 70 - 75 [X.]A, [X.], [X.]. 76 - 90, 94, 95, 98, 99, 101 - 104, 108 - 110, 116, 118 - 120, 122, 124 - 129 [X.]A). Im Jahre 2009 seien für TV-Spots etwa … Mio. € ausgegeben worden. Auch verschiedene Anzeigenkampagnen seien in diesem Jahr gemacht worden ([X.], [X.]. 91 - 93, 96, 97, 100, 105 - 107, 111 - 115, 117, 121, 123 [X.]A) Der Bekanntheitsgrad der angemeldeten Wortfolge habe 2009 zwischen … % und … % geschwankt (Anlage [X.], [X.]. 66 - 69 [X.]A). Auf den Verpackungskartons (Anlage J, [X.]. 130, 131 [X.]A) erscheine das Anmeldezeichen an der rechten oberen Ecke und werde daher vom Verkehr ohne weiteres wahrgenommen. Der [X.] habe am 18. Mai 2010 (Anlage K, [X.]. 132 [X.]A) die Bekanntheit der angemeldeten Wortfolge in der Branche seit 2008 bestätigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde der Anmelderin hat auch in der Sache Erfolg.

SC[X.]ÜTZT [X.] [X.] IST als Marke gemäß §§ 33 Abs. 2, 41 [X.] steht in Bezug auf die beanspruchten Waren kein absolutes Schutzhindernis, insbesondere auch nicht das der fehlenden Unterscheidungskraft oder des Freihaltebedürfnisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 [X.], entgegen.

1. Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet. Denn die [X.]auptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. Eu[X.][X.] [X.]RUR 2006, 233, 235 [X.]. 45 - Standbeutel; 229, 230 [X.]. 27 - BioID; [X.]RUR 2008, 608, 611 [X.]. 66 - EURO[X.]YPO; B[X.][X.] [X.]RUR 2006, 850, 854 [X.]. 18 - [X.]; [X.]RUR 2005, 417, 418 - [X.]; [X.]RUR 2008, 710 [X.]. 12 - VISA[X.]E ; [X.]RUR 2009, 949 [X.]. 10 - My World). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (B[X.][X.] a. a. [X.] - [X.]; [X.]RUR 2008, 1093 [X.]. 13 - [X.]; [X.]RUR 2009, 949 f. [X.]. 10 - My World). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des [X.]andels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (Eu[X.][X.] [X.]RUR 2004, 943, 944 [X.]. 24 - [X.] 2; [X.]RUR 2006, 411, 412 [X.]. 24 - Matratzen Concord/[X.]ukla; B[X.][X.] a. a. [X.] - [X.]). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner [X.]esamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. Eu[X.][X.] [X.]RUR 2004, 428, 431 [X.]. 53 - [X.]enkel; B[X.][X.] MarkenR 2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION ; [X.]RUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch). Ausgehend hiervon besitzen Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. u. a. Eu[X.][X.] [X.]RUR 2004, 674, 678 [X.]. 86 - Postkantoor; B[X.][X.] a. a. [X.] - marktfrisch; [X.]RUR 2001, 1153 - anti [X.]; [X.]RUR 2005, 417, 418 - [X.]; [X.]RUR 2006, 850, 854 [X.]. 19 - [X.]; [X.]RUR 2009, 952, 953 [X.]. 10 - [X.]) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. B[X.][X.] [X.]RUR 2001, 1043, 1044 - [X.]ute Zeiten - Schlechte Zeiten; B[X.][X.] [X.]RUR 2003, 1050, 1051 - [X.]; a. a. [X.] - [X.]). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen (B[X.][X.] a. a. [X.] 855 [X.]. 28 f. - [X.]).

Von diesen [X.]rundsätzen ist auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen (hier: einer sloganartigen Wortfolge) auszugehen, ohne dass unterschiedliche Anforderungen an die Unterscheidungskraft von sloganartigen Wortfolgen gegenüber anderen Wortmarken gerechtfertigt sind (Eu[X.][X.] [X.]RUR 2010, 228, 231 [X.]. 36 - Vorsprung durch Technik; Eu[X.][X.] [X.]RUR 2004, 1027, 1029 [X.]. 32 u. 36, 1030 [X.]. 44 - DAS [X.] DER BEQUEMLIC[X.]KEIT ; B[X.][X.] a. a. [X.] [X.]. 12 - My World; B[X.][X.] [X.]RUR 2009, 778, 779 [X.]. 12 - [X.]). Vielmehr ist in jedem Fall zu prüfen, ob die Wortfolge einen ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt hat oder ihr über diesen hinaus eine, wenn auch noch so geringe Unterscheidungskraft für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen zukommt (B[X.][X.] a. a. [X.] - My World u. [X.]). Selbst wenn aber Marken, die aus Zeichen oder Angaben bestehen, die sonst als Werbeslogans, [X.] oder Aufforderungen zum Kauf der in Bezug genommenen Waren und Dienstleistungen verwendet werden, eine Sachaussage in mehr oder weniger großem Umfang enthalten, ohne unmittelbar beschreibend zu sein, können sie dennoch geeignet sein, den Verbraucher auf die betriebliche [X.]erkunft der in Bezug genommenen Waren oder Dienstleistungen hinzuweisen (Eu[X.][X.] a. a. [X.] [X.]. 56 - Vorsprung durch Technik). Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn diese Marken nicht nur in einer gewöhnlichen Werbemitteilung bestehen, sondern eine gewisse Originalität oder Prägnanz aufweisen, ein Mindestmaß an Interpretationsaufwand erfordern oder bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess auslösen (Eu[X.][X.] a. a. [X.] [X.]. 57 - Vorsprung durch Technik; B[X.][X.] a. a. [X.] - My World).

Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] genügt die Wortfolge " SC[X.]ÜTZT [X.] [X.] IST" für die angemeldeten Waren; sie ist aufgrund ihrer Kürze prägnant, einfach gehalten und eingängig. Ohne ergänzende Zusätze ist sie in Bezug auf die beanspruchten Waren entgegen der Ansicht der Markenstelle mehrdeutig und regt zum Nachdenken an.

Die grammatikalisch korrekt gebildete, aus allgemein bekannten [X.] Wörtern bestehende Wortfolge " SC[X.]ÜTZT [X.] [X.] IST" ist für die von den beanspruchten Waren angesprochenen inländischen Verkehrskreise zwar grundsätzlich verständlich, aber durch ihre Mehrdeutigkeit weist sie die erforderliche Eigenart auf, um vom Verkehr als [X.] für die angemeldeten Waren aufgefasst zu werden.

Zwar kommt dem deklinierten Verb " SC[X.]ÜTZT ", wenn man es aus der Wortfolge herauslöst, in Bezug auf die in den Klassen 16 und 20 aufgeführten Verpackungsmaterialien die Bedeutung einer Schutzfunktion und damit einer Sachaussage zu und [X.] sowie Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate) können sich inhaltlich mit Schutzmaterialien befassen, aber durch die weiteren Sloganbestandteile "[X.] [X.] IST" wird die Aufmerksamkeit des angesprochenen Verkehrs von der schützenden Umverpackung sogleich auf die mit dem Relativpronomen "[X.]" unbestimmt bezeichnete, zu verpackende Ware, gerichtet, die mit dem unklaren, weil definitionsbedürftigen Adjektiv "[X.]" gekennzeichnet wird. Da der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner [X.]esamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen, kann dem angemeldeten Slogan daher in Bezug auf die Waren der Klassen 16 und 20 kein eindeutiger Begriffsinhalt entnommen werden. Der Sinngehalt der Aussage bleibt vielmehr interpretationsbedürftig. Es bedarf mehrerer analysierender Zwischenschritte, um die verschiedenen Bedeutungsinhalte wahrzunehmen. Es kann entweder die Schutzfunktion der Verpackungsmaterialien "gut" sein im Sinne von " SC[X.]ÜTZT [X.]", wobei bereits offen bleibt, welche Art von Schutz geboten wird, also ob Schutz beim Transport, Schutz vor Verschmutzung, Beschädigung oder Zerstörung, Schutz gegen Kälte oder Wärme, Schutz vor Licht, Schutz vor Nährstoff- oder Vitaminverlust, Schutz der [X.]esundheit des Konsumenten, Aromaschutz, Schutz gegen Bakterien und [X.] oder Umweltschutz infolge Recycling der Verpackung. Mit der Wortfolge " SC[X.]ÜTZT [X.] [X.] IST" kann aber auch gemeint sein, dass der zu schützende Inhalt, also die verpackte Ware selbst, gut ist. Auch wenn dem Verkehr grundsätzlich bekannt ist, dass der Verpackungshersteller auf die "[X.]üte" der verpackten Waren gar keinen Einfluss haben und damit auch keine Aussage zu deren Qualität treffen kann, kann diese Bedeutung nicht völlig ausgeschlossen werden. Denn auch, um dies zu erkennen, sind interpretierende [X.]edankenschritte erforderlich. Da es sich bei dem Wort " SC[X.]ÜTZT " auch um die imperative Form des Verbs "schützen" handelt, kann es sich um eine ganz allgemeine Aufforderung an den Verbraucher handeln, [X.]utes zu schützen. In allen vorgenannten Fällen bedarf aber auch der Begriff "[X.]" einer weiteren Auslegung. Denn es bleibt unklar, wann eine Verpackung oder eine Ware als gut bezeichnet werden kann und was unter dem "[X.]uten", das geschützt werden soll, zu verstehen ist.

In Bezug auf die beanspruchten, stets einer Verpackung bedürfenden Lebensmittel der Klassen 29, 30 und 32 ist die angemeldete Wortfolge " SC[X.]ÜTZT [X.] [X.] IST" ebenfalls mehrdeutig und löst bei den angesprochenen Verkehrskreisen einen Denkprozess aus. Der Slogan kann dahingehend verstanden werden, dass der [X.]enuss der vorgenannten Lebensmittel den Konsumenten bzw. dessen [X.]esundheit schützt. Mit ihm kann der Verbraucher aber auch dazu aufgefordert werden, die unbelastete Erzeugung und [X.]erstellung dieser Lebensmittel, also seine Umwelt, zu schützen.

Angesichts dieses diffusen, mehrdeutigen Sinngehalts der angemeldeten Wortfolge, die durch die fehlende Interpunktion noch verstärkt wird, wird das angesprochene Publikum den Werbeslogan noch als so hinreichend phantasievoll ansehen, dass ihm nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden kann.

2. Wegen der fehlenden Eignung zur unmittelbaren Beschreibung der beanspruchten Waren kann bei der angemeldeten Wortfolge auch ein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nicht bejaht werden.

3. Auf die von der Anmelderin hilfsweise mit [X.]ick auf § 8 Abs. 3 [X.] aufgeworfene Frage der Verkehrsdurchsetzung des verfahrensgegenständlichen [X.] kam es nicht mehr an.