Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.01.2012, Az. 2 StR 151/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
2 StR 151/11
vom
18.
Januar 2012
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen Verbreitens kinderpornografischer Schriften u.a.

-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 18.
Januar 2012, an der teilgenommen haben:
[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],

[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
Dr. Berger,
Prof. Dr. [X.],
[X.]in am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],

[X.] am [X.]

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten

P.

,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten N.

,

der Angeklagte

P.

in Person,

-
3
-
Justizhauptsekretärin

in der Verhandlung,
Justizangestellte

bei der Verkündung

als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1.
Der Beschluss des
[X.]s [X.] vom 10.
März 2011, mit dem die Revision des Angeklagten N.

gegen das Urteil des
[X.]s [X.] vom 25.
November 2010 als unzulässig verworfen worden ist, wird aufgehoben.
2.
Die Revisionen der Angeklagten gegen das vorbezeichnete Urteil werden verworfen.
3.
Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:
Das [X.] [X.] hat u.a. den Angeklagten N.

des ban-denmäßigen "Verbreitens"
[X.] Schriften in zwei Fällen so-wie des bandenmäßigen Unternehmens des
[X.]s kinderpor-nographischer Schriften in 13 Fällen und
den Angeklagten

P.

des ban-1
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4
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denmäßigen "Verbreitens"
[X.] Schriften sowie des ban-denmäßigen Unternehmens des [X.] in vier Fällen schuldig gesprochen. Gegen beide Angeklagte hat es jeweils eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten [X.].
Der Angeklagte N.

rügt mit seiner Revision die Verletzung formel-len und materiellen Rechts; der Angeklagte

P.

erhebt die allgemeine Sachrüge. Die Revisionen beider Angeklagter haben keinen Erfolg.

I.
1. Nach den Feststellungen des [X.]s waren die Angeklagten in eine bandenmäßige Gruppierung von "[X.]"
eingebunden, die
sich zu-sammengeschlossen hatte, um eine [X.]plattform für Gleichgesinnte zu be-treiben. Diese Gruppe unterhielt von Frühjahr 2007 bis September 2008 das [X.]board "Z.

"
nebst dazugehörigen [X.]-Räumen. Das Board fungierte als [X.]", auf dem Mitglieder Nachrichten oder Anfragen (sog. Postings) hinterließen und insbesondere dauerhaft und ungestört [X.] Bild-
und Videodateien austauschten. Von den Nutzern [X.] eingestellt, die anderen "Usern"
durch bloßes Anklicken ohne weitere Zwischenschritte unmittelbaren Zugriff auf die Dateien ermöglichten. Bei [X.] wurden in der Regel zusätzlich zu dem [X.] (previews) mitge-postet, denen der wesentliche Inhalt der Zieldatei zu entnehmen war. Später
wurden die Nutzer des "Z.

"-Boards dazu angehalten, die Zieladresse durch Weglassen, Hinzufügen oder Verändern von Buchstaben dergestalt zu modifizieren, dass ein unmittelbarer Zugriff auf die kinderpornographische Datei durch Anklicken der Zieladresse nicht möglich war (etwa durch Angabe von 2
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hxxp:// anstelle von [X.]/). Stattdessen sollten die Besucher des Boards die Zieladresse in die Adressleiste ihres We[X.]rowsers kopieren und dort entspre-chend ändern, um eine Rückverfolgbarkeit zu dem Board zu verhindern.
Das Board war in verschiedene Bereiche unterteilt. Ein Teil hiervon war jedermann zugänglich, im Übrigen war das Board nur Mitgliedern vorbehalten, die -
graduell abgestuft
-
durch verschiedene Aktivitäten, insbesondere das ei-gene Posten von kinderpornographischen Dateien innerhalb des Boards, eine entsprechende Zugangsberechtigung erhalten hatten. Der Angeklagte N.

war hierbei als "Moderator"
tätig, um für "Ruhe und Ordnung"
unter den [X.] zu sorgen. Zudem brachte er in dieser Funktion zahlreiche eigene Ideen ein, um den Erhalt des "Z.

"-Boards zu sichern und zu
fördern. Im [X.] 2008 kam es nach der Festnahme eines [X.] zur Schließung des Boards.
2. Danach richtete die Gruppe eine neue [X.]plattform ein und betrieb von März 2009 bis zum 29. September 2009 mit den dazugehörigen [X.]-Räumen das nunmehr nur Mitgliedern zugängliche "S.

"-Board. Der Angeklagte N.

übernahm wiederum die Rolle eines "Moderators", wäh-rend sich
der Angeklagte

P.

um die technische Einrichtung und Betreu-ung des Boards und der dazu gehörigen [X.] kümmerte. So schrieb er das Skript für den "S.

"-[X.] und erhöhte durch technische Installierungen die Sicherheit des [X.]. Beide Angeklagte nahmen zudem die Rollen von [X.] ein, die für die Aktivierung, Deaktivierung und Höherstufung von Mitgliedern, die Auswahl von weiteren Moderatoren und die inhaltliche Entwick-lung des Boards verantwortlich waren. Mitglied in dem "S.

"-Board konnte jedermann werden, der in einem der zugehörigen [X.]-Räume einen [X.] auf eine kinderpornographische "Hardcore"-Datei postete. Um dies sicher-zustellen, erhielt der Angeklagte

P.

durch eine virtuelle Türklingel Mel-4
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dung von
der Anwesenheit neuer Gäste im Gästebereich des [X.]. Diese [X.] er über ihre Absichten und Interessen aus und forderte das Aufnahmeritual ein. Wenn die Administratoren die gepostete kinderpornographische Datei hin-sichtlich des Alters des Kindes und der gezeigten sexuellen Handlungen als geeignet befanden, kam es zur Aufnahme als (einfaches) Mitglied. Um höhere Mitgliederränge mit Zugangsberechtigung zu weiteren Bereichen des Boards zu erreichen, mussten die Mitglieder entsprechend mehr kinderpornographische Bild-
und Videodateien posten. Obwohl die Angeklagten dies aus Sicherheits-gründen für nicht unbedenklich hielten, wurden von Mitgliedern auch sog.
"Eigenproduktionen", also selbst gefertigtes Bild-
und Filmmaterial, gepostet, die den sexuellen Missbrauch nahestehender Personen zeigten. Sofern die Mitglieder innerhalb eines bestimmten [X.]raums keine Aktivitäten entfalteten, wurde ihr Zugang automatisch deaktiviert, um passive Teilnehmer von dem Board fernzuhalten. So unterlag die Szene einem ständigen Wechsel. Am 29.
September 2009 hatte das "S.

"-Board aktuell 476 Mitglieder zu verzeichnen.
3. Über diese Tätigkeiten hinaus posteten die Angeklagten in den zuge-hörigen [X.] des "S.

"-Boards selbst [X.]s auf kinderpornographi-sches Bild-
und Videomaterial. Der Angeklagte N.

stellte in der [X.] vom 8.
April bis 20. September 2009 an dreizehn verschiedenen Tagen insgesamt 20 solcher [X.]s auf kinderpornographische Dateien
ein; der Angeklagte

P.

postete in der
[X.] vom 15. April bis 10. Juni 2009 an vier verschiede-nen Tagen insgesamt sieben [X.]s auf entsprechende Dateien.

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7
-
II.
1. Die Revision des Angeklagten N.

ist zulässig. Mit Beschluss vom 10. März 2011 hat das [X.] [X.] die Revision des Angeklag-ten N.

unter Hinweis auf die Versäumung der [X.] als unzulässig verworfen, hierbei jedoch verkannt, dass dieser Angeklagte sei-ne Revision rechtzeitig per Telefax begründet hatte. Auf dessen gemäß §
346 Abs.
2 StPO angebrachten Antrag war deshalb der Verwerfungsbeschluss des [X.]s aufzuheben.
2. Die Revisionen der Angeklagten sind unbegründet. Wegen der von dem Angeklagten N.

geltend gemachten Verfahrensrügen wird auf die zutreffenden Ausführungen des [X.] in seiner Antragsschrift Bezug genommen. Die Überprüfung des Urteils aufgrund der erhobenen Sachrügen hat keinen die Angeklagten belastenden Rechtsfehler ergeben.
a) Zutreffend hat das [X.] das Betreiben des "Z.

"-Boards durch den Angeklagten N.

und des "S.

"-Boards durch beide Angeklagte -
jeweils nebst den dazugehörigen [X.]
-
als bandenmäßige Verbreitung [X.] Schriften in der Variante des öffentlichen Zugänglichmachens (§
184b Abs.
1 Nr.
2 Var. 4, Abs. 3 Alt. 2 StGB) gewertet. Ein solches Zugänglichmachen liegt in der Zurverfügungstellung einer Platt-form, die dem Einstellen von Dateien im [X.] dient, wobei die Möglichkeit des Lesezugriffs genügt (vgl. [X.], Rechtswidrige Inhalte im [X.] S.
42; [X.], Kinderpornographie im [X.] Rn. 227; [X.], 310, 311
f.; [X.]/[X.] 2002, 206, 208 f.; [X.]
MünchKomm-StGB 2.
Aufl. §
184b Rn. 23; [X.]/[X.] in [X.]/[X.] 28. Aufl. §
184b Rn.
6). Nichts anderes gilt für das Bereitstellen entsprechender [X.]s, wobei es nach Auffassung des Senats ohne Belang ist, ob das Zugänglichmachen durch 7
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das Posten eines [X.]s auf eine kinderpornografische Datei erfolgt (so auch [X.]/[X.], Computer-
und [X.]strafrecht Rn. 399) oder ob -
wie hier in Einzelfällen
-
die Zieladresse durch Verändern von Buchstaben aus Sicherheitsgründen geringfügig verändert und von den Nutzern nach Weisung manuell eingegeben wird.
[X.]) Der Angeklagte N.

hat durch seine Funktion als Moderator und Ideengeber im "Z.

"-Board an dem Betrieb der [X.]plattform [X.] und auf diese Weise dazu beigetragen, dass den Nutzern das Einstellen von und der Zugriff auf kinderpornographische
Dateien ermöglicht wurden. Bei dem "S.

"-Board haben beide Angeklagte dies durch ihre Tätigkeit als Administratoren bewirkt.
[X.]) Das Zugänglichmachen erfolgte bei beiden Boards öffentlich, da ei-nem größeren, in seiner Zahl und Zusammensetzung
unbestimmten Personen-kreis die Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnet wurde. Bei dem "Z.

"-
Board war zunächst jedermann die Möglichkeit der Kenntnisnahme der Dateien eröffnet, die im uneingeschränkt zugänglichen Bereich des "Z.

"-
Boards gepostet wurden.
Darüber hinaus wurden der übrige Bereich des "Z.

"-Boards sowie der gesamte Bereich des "S.

"-Boards, der nur Mitgliedern zu-gänglich war, die -
graduell abgestuft
-
durch das eigene Posten bestimmter [X.] Dateien eine besondere Zugangsberechtigung zu die-sen Bereichen erlangt hatten, [X.]. §
184b Abs.
1 Nr. 2 Var. 4 StGB öffentlich zugänglich gemacht.
Der Gesetzgeber
ist bei der Neufassung des §
184b StGB durch das [X.] vom 27. Dezember 2003 ([X.]) davon ausgegangen, dass ein öffentliches Zugänglichmachen im Rahmen geschlos-10
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sener Benutzergruppen mit bestimmten Zugangssicherungen bei zwei oder we-nig mehr Personen nicht vorliege ([X.]. 15/350 S.
20 f.). Von dieser Ein-schränkung ersichtlich nicht erfasst werden Fälle, in denen -
wie
hier
-
ein pro-fessionell organisierter [X.] im [X.] eine Tauschbörse mit meh-reren tausenden Zugriffen pro Tag und vielen hundert anonymen pädophilen Mitgliedern unterhält, wobei das einzige Zugangshindernis das eigene Posten kinderpornografischer Dateien ist. Ein öffentliches Zugänglichmachen von [X.] Material liegt deshalb vor, wenn der Zugang nicht auf einen dem Anbieter überschaubaren kleinen Personenkreis beschränkt werden kann, es sich vielmehr um einen anonymen, nicht überschaubaren Benutzerkreis handelt
(so auch Fischer 59.
Aufl. §
184b Rn.
10). Sowohl bei dem "Z.

"-Board als auch bei dem "S.

"-Board war der Kreis der
Mitglieder für die Angeklagten und ihre Mittäter nicht überschaubar und nicht mehr kontrol-lierbar. Das "Z.

"-Board hatte bis zu 4.000 Zugriffe pro Tag zu ver-zeichnen ([X.]), was auf eine entsprechend große Mitgliederzahl schließen lässt.
Das "S.

"-Board umfasste zuletzt 476 anonyme Mitglieder.
Zu keinem anderen Ergebnis gelangt eine in der Literatur vertretene, ein-schränkende Auffassung, geschlossene Benutzergruppen seien nur dann [X.], wenn jeder ohne größere Schwierigkeiten beitreten könne bzw. nur [X.], wie etwa das Erfordernis eines Passwortes, das automa-tisch an die angegebene Mailadresse versandt werde, bestünden ([X.], Rechtswidrige Inhalte im [X.] S. 69; [X.]/[X.], Computer-
und
[X.]strafrecht Rn. 408; [X.]/[X.] 2002, 206, 208; [X.] in MünchKomm-StGB
2. Aufl. §
184b Rn. 23; [X.]/[X.] in
[X.]/[X.] 28. Aufl. §
184b Rn. 6). Das Posten einer kinderpornografi-schen Datei als Zugangsvoraussetzung stellt letztlich nur ein bloßes Scheinhin-dernis für pädophile Nutzer dar, die regelmäßig bereits im Besitz entsprechen-der Dateien sind oder sich diese beschaffen können.
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-
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-
b) Zutreffend hat das [X.] weiter angenommen, dass das eigene Posten von [X.]s auf kinderpornographische Dateien in den zu dem "S.

"-Board gehörenden [X.] den Tatbestand des bandenmäßigen Unterneh-mens des [X.]s [X.] Schriften (§
184b Abs.
2, Abs. 3 Alt. 2 StGB) erfüllt.
[X.]) Das Unternehmen des [X.]s an einer kinderporno-graphischen Datei erfasst alle mit der Besitzübertragung und -begründung ver-bundenen Aktivitäten, auch wenn diese sich noch
im Versuchsstadium befinden (§
11 Nr.
6 StGB). Soweit im Übersenden von [X.]s auf kinderpornographische Dateien noch kein Unternehmen des Besitzverschaffens [X.]. §
184b Abs.
2 StGB gesehen wird (vgl. [X.]/[X.], Computer-
und [X.]-strafrecht Rn. 421; [X.] in [X.]. § 184b Rn. 30;
[X.]/[X.] in [X.]/[X.] StGB 28. Aufl. §
184b Rn. 10; [X.], [X.]; a.[X.] [X.] 2003, 167, 168),
folgt dem der Senat nicht.
[X.]) Das Übersenden eines [X.]s zielt darauf, dem Nutzer Besitz an dem kinderpornografischen Material zu verschaffen. Besitz an einer kinderpornogra-phischen Datei erlangt, wer die Verfügungsgewalt über das Speichermedium hat, auf dem diese sich befindet (vgl. [X.], Kinderpornografie im [X.] Rn.
250; [X.], [X.]). Dateien werden bei ihrem Aufruf im [X.] regelmäßig im Cache-Speicher der Festplatte gespeichert. Mit diesem Speichern einer Datei im Cache-Speicher erlangt der Nutzer hieran Besitz -
sofern er sich des Vorhandenseins dieser Daten bewusst ist
-
da es ihm möglich ist, diese jederzeit wieder aufzurufen, solange sie nicht manuell oder systembedingt automatisch gelöscht werden ([X.], 95; vgl. auch [X.], Praxishandbuch [X.]strafrecht Rn. 332; [X.]/[X.], Computer-
und [X.]strafrecht Rn. 419; [X.], Kinderpornografie im [X.] 15
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11
-
Rn. 250; [X.] in [X.]. § 184b Rn. 38 f.; [X.], [X.]).
[X.] setzt zwar grundsätzlich -
in Abgrenzung zum ei-genen Sichverschaffen des Nutzers
-
voraus, dass die Handlung des [X.] direkt und unmittelbar auf die Besitzverschaffung des [X.] gerichtet ist. [X.] es aber -
wie hier
-
nur noch einer geringfügigen Mitwirkungshandlung des Empfängers selbst, der lediglich den [X.] anklicken muss, um die tatsächliche Herrschaft über die kinderpornografischen Dateien zu erlangen, und ist auf-grund der gerade auf den Austausch und die Übermittlung solcher Daten ge-richtete Kommunikation in einem [X.] mit einer alsbaldigen Inanspruchnahme des Downloadangebots zu
rechnen, ist es ohne Bedeutung, dass der letzte Schritt zur eigentlichen Besitzerlangung in der Hand des Nutzers liegt. Ob dies auch so zu sehen wäre, wenn statt eines [X.]s die selbst in den [X.] einzu-gebende Adresse für kinderpornografische Dateien in den [X.] eingestellt wird, braucht der Senat an dieser Stelle nicht zu entscheiden.
Danach bedeutet es für das Unternehmen des [X.]s keinen Unterschied, ob der Täter dem Nutzer die Daten etwa per E-Mail mit entsprechendem Anhang (dazu vgl. [X.]/[X.], Computer-
und [X.]strafrecht Rn. 421; [X.] 59. Aufl. §
184b Rn. 15; [X.] in MünchKomm-StGB
2. Aufl. §
184b Rn. 30) übermittelt oder ob er diesem die Möglichkeit des Zugriffs auf diese -
wie vorliegend
-
durch Übermitteln eines anzuklickenden [X.]s verschafft hat. Auch für die Tathandlung des Verbreitens [X.]. §
184b Abs. 1 Nr. 1 StGB macht es nach der Rechtsprechung des [X.] (BGHSt 47, 55, 59 f.) keinen rechtlich relevanten Unterschied, ob der Anbieter dem Nutzer die Dateien explizit zusendet (Upload) oder der Nutzer diese durch Aktivieren eines [X.]s anfordert (Download). Die Angeklag-ten, denen angesichts ihrer speziellen Computerkenntnisse und ihrer mehrjäh-18
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rigen Erfahrung im Aufbau [X.] Seiten im [X.] die Spei-chervorgänge in den Cache-Speichern bekannt waren,
haben nach alledem mit der Übermittlung der [X.]s nach ihrer Vorstellung alles Erforderliche getan und es damit unternommen, den Nutzern Besitz hieran zu verschaffen.

[X.]

[X.]

Berger

[X.]

[X.]