Oberlandesgericht Köln, Beschluss vom 04.03.1999, Az. 14 UF 35/99

G R Ü N D E

I.

Die Antragstellerin ist die gesetzliche Vertreterin der am 4.7.1991 bzw. 27.6.1992 geborenen Kinder K.A. und M. P., die aus der geschiedenen Ehe der Antragstellerin mit dem Antragsgegner hervorgegangen ist. Sie hat die alleinige elterliche Sorge.

Die Antragstellerin beantragt die Ersetzung der Einwilligung des Antragsgegners zur Namensänderung der Kinder, die zukünftig wie die wiederverheiratete Antragstellerin den Namen "B." tragen sollen. Eine Zustimmungserklärung der Kinder ist nicht vorgelegt worden, das Jugendamt der Stadt F. hat lediglich mitgeteilt, die Kinder wünschten einen einheitlichen Familiennamen.

Der Antragsgegner wendet sich gegen die Namensänderung.

Das Amtsgericht hat Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben und dann ohne Durchführung einer mündlichen Anhörung der Beteiligten durch den angefochtenen Beschluss die Einwilligung des Kindesvaters in die Erteilung des Namens B. ersetzt. Zur Begründung, auf die im übrigen Bezug genommen wird, hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Namensänderung diene dem Wohl der Kinder, da es ihnen die Integration in ihr jetziges Familienumfeld erleichtere.

Das Amtsgericht hat seine Entscheidung mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen, wonach gem. §§ 60 I Nr.6, 53,22 FGG das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben sei, die binnen einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung des Beschlusses beim Amtsgericht Kerpen oder beim Landgericht Köln eingelegt werden könne.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragsgegners, der gleichzeitig Prozeßkostenhilfe für das Beschwerdeverfahren beantragt. Die beim Amtsgericht Kerpen - nach Zustellung an den Beklagten am 15.1.199 - am 26.1.1999 eingelegte sofortige Beschwerde ist vom Amtsgericht zunächst an das Landgericht Köln geleitet worden und nach Hinweis des Landgerichts auf seine Unzuständigkeit an das OLG Köln.

II.

Die Beschwerde ist gem. § 19 FGG statthaft und führt zur Aufhebung der Entscheidung und Zurückverweisung der Sache.

Das Familiengericht ist gem. § 1618 IV BGB i.d.F. ab 1.7.1998 für die Ersetzung der Zustimmung zur Einbenennung zuständig. Die Vorschrift gilt für alle Kinder, anders als § 1618 BGB a.F., der auf nichteheliche Kinder beschränkt war. Das Geschäft obliegt gem. § 14 RpflG dem Rechtspfleger, da es sich um eine nach dem BGB dem Familiengericht übertragene Angelegenheit der Freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt und nicht unter den enumerierten Richtervorbehalt fällt.

Gegen die Entscheidung des Rechtspflegers ist die Beschwerde nach § 19 FGG zulässig. Der Rechtspfleger ist dabei zu einer Änderung seiner Entscheidung befugt (§ 18 FGG) (vgl. Keidel/Kuntze/Kahl, FGG, 13. Aufl. (1992), vor §§ 19 -30 Rn. 2). Auch nach § 11 I RpflG i.d.F. ab 1.10.1998 muß er daher vor der Vorlage an das Rechtsmittelgericht über eine Abhilfe entscheiden. Davon hat das Amtsgericht - offenbar, weil es eine Abhilfemöglichkeit verneint - keinen Gebrauch gemacht. Der Auffassung des Amtsgerichts, eine Abhilfemöglichkeit bestehe nicht, weil gem. §§ 60 I Nr.6, 53, 22 FGG die sofortige Beschwerde gegeben sei, vermag der Senat nicht zu folgen. Das Gesetz erwähnt die Ersetzung der Zustimmung gem. § 1618 S.4 BGB entgegen der Auffassung des Amtsgerichts in § 53 FGG nicht. Es handelt sich bei der Verfügung weder um die Zustimmungsersetzung zu einem Rechtsgeschäft noch um den Fall einer Einwilligung oder Zustimmung zur Annahme als Kind. Auch in den anderen Vorschriften des FGG, die regeln, wann eine Verfügung erst mit der Rechtskraft wirksam wird (vgl. Keidel/Kuntze, FGG, 13. Aufl., § 60 Rn. 19) ist der Fall der Zustimmungsersetzung nach § 1618 BGB nicht erwähnt. Das gilt auch für die geänderte Fassung des FGG ab1.7.1998. Da § 1618 BGB a.F. eine Zustimmungsersetzung nicht kannte (vgl. Münchener Kommentar/ Hinz, 3.Aufl., § 1618 BGB Rn. 13) bestand seinerzeit auch keine Veranlassung, diesen Fall in den Katalog erst mit Rechtskraft wirksam werdender Verfügungen aufzunehmen. Wegen der weniger schwerwiegenden Auswirkungen der Einbenennung (z.B. gegenüber der Adoption) sind die Voraussetzungen einer entsprechenden Anwendung der Vorschrift schon sachlich nicht gegeben. Der entsprechenden Anwendung des § 53 FGG steht aber auch entgegen, daß es

ohne eine besondere Regelung für ein zeitlich beschränktes Rechtsmittel bei dem allgemeinen nicht befristeten Rechtsbehelf des § 19 FGG bleiben muß.

Der Senat bleibt daher auch bei seiner Auffassung, daß der Rechtspfleger gem. § 18 FGG vor der Vorlage an das Beschwerdegericht über eine Abhilfe entscheiden muß.

Ferner nötigen folgende Verfahrensfehler zur Aufhebung und Zurückverweisung: Der Rechtspfleger kann regelmäßig über eine Ersetzung der Zustimmung nicht entscheiden, ohne die Beteiligten persönlich angehört zu haben und sich so einen persönlichen Eindruck verschafft zu haben. Es wird der Bedeutung der Lösung des namensrechtlichen Bandes nicht gerecht, wenn bei verständigem Widerspruch des Antragsgegners nur aufgrund der Aktenlage entschieden wird. Diese Anhörungs- und Beratungspflicht ergibt sich aus entsprechender Anwendung des § 52 FGG i.d.F. ab 1.7.1998, der in allen die Person des Kindes betreffende Verfahren anzuwenden ist. In diesem Sinne ist auch das Verfahren zur Ersetzung der Zustimmung zur Namensänderung ein die Person des Kindes betreffendes Verfahren.

In der Sache wird das Amtsgericht ferner zu berücksichtigen haben, daß § 1618 BGB das Interesse des anderen Elternteils am Fortbestand des namensrechtlichen Bandes zwischen ihm und dem Kind schützt (BT.-Drs. 13/4899 S.92; Bäumel/Wax, Familienrechtsreformkommentar (1998), § 1618 Rn.6). Dabei hat der Gesetzgeber hervorgehoben, daß die Namensänderung zum Wohl des Kindes nicht nur dienlich, sondern erforderlich sein muß (BT.-DRs. 13/8511 S.74). Diese gesetzliche Formulierung kann nicht unbeachtet bleiben (nach Bäumel/Wax a.a.O. ist eine dem Kindeswohl dienende Einbenennung regelmäßig auch erforderlich; wie hier dagegen Wagenitz in Schwab/Wagenitz, Das neue Familienrecht, S. 145), denn es liegt auf der Hand, daß bei weniger strengen Anforderungen das Einwilligungsbedürfnis des Elternteils, der nicht Sorgerechtsinhaber ist, nur auf dem Papier steht, da das Kind regelmäßig unter dem bestimmenden Einfluß des Sorgeberechtigten steht. Es muß daher triftige Gründe geben, das Interesse des nichtsorgeberechtigten Eltrnteils an der Erhaltung des Namensbandes zurückzustellen.

Im Streitfall liegt es durchaus nahe, daß diese Voraussetzungen vorliegen, aber ohne die Verschaffung eines persönlichen Eindrucks kann das nicht zuverlässig beurteilt werden.

Verfahrensfehlerhaft ist ferner, daß die beiden Kinder, die beide das 5. Lebensjahr vollendet haben, ihre Einwilligung nicht formgerecht erklärt haben. Diese Erklärung kann gem. [ref=a25230db-107d-4a3f-a524-0f88ed764201]§§ 1618 S.3 und 5, 1617 c BGB[/ref] der Sorgeberechtigte bei noch nicht 14 Jahre alten Kindern in gesetzlicher Vertretung abgeben, aber dies muß formgerecht durch öffentlich beglaubigte Erklärung vor dem Standesbeamten (§ 1617c I S.3 BGB) geschehen, es genügt nicht, daß das Jugendamt das Einverständnis der Kinder mitteilt.

Das Amtsgericht wird auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden haben.