Bundesgerichtshof, Beschluss vom 24.09.2013, Az. II ZR 396/12

Die Revision ist zurückzuweisen, weil die Voraussetzungen für ihre Zulassung nicht vorliegen und die Revision auch keine Aussicht auf Erfolg hat.

I. Ein Zulassungsgrund besteht nicht. Weder erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts noch stellen sich Fragen von grundsätzlicher Bedeutung. Der Rechtssache kommt nicht schon deshalb grundsätzliche Bedeutung zu, weil der [X.] die vom Berufungsgericht als klärungsbedürftig angesehene Rechtsfrage bisher noch nicht ausdrücklich entschieden hat. Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist nur dann gegeben, wenn die Rechtssache eine entscheidungserhebliche, klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann und deswegen das abstrakte Interesse der Allgemeinheit an der einheitlichen Entwicklung und Handhabung des Rechts berührt, d.h. die allgemein von Bedeutung ist. [X.] ist eine Rechtsfrage dann, wenn ihre Beantwortung zweifelhaft ist, weil sie vom [X.] noch nicht entschieden ist und in der obergerichtlichen Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt wird oder wenn sie in der Literatur in gewissem Umfang umstritten ist ([X.], Beschluss vom 21. September 2009 - [X.], [X.], 27 Rn. 3; Beschluss vom 8. Februar 2010 - [X.], [X.], 985 Rn. 3; Beschluss vom 21. Juni 2010 - [X.], [X.], 2397 Rn. 3). Derartige Unklarheiten bestehen nicht, wenn abweichende Ansichten in der Literatur vereinzelt geblieben und nicht oder nicht nachvollziehbar begründet sind ([X.], Beschluss vom 8. Februar 2010 - [X.], [X.], 985 Rn. 3; Beschluss vom 21. Juni 2010 - [X.], [X.], 2397 Rn. 3).

Die entscheidungserhebliche Frage, ob bei der Feststellung einer [X.] nach § 30f [X.] für die Dauer der Versorgungszusage beziehungsweise für die Dauer der Betriebszugehörigkeit [X.]en als Unternehmer zu berücksichtigen sind, ist in diesem Sinne nicht in gewissem Umfang umstritten, sondern mit der ganz überwiegenden Meinung im Schrifttum zu verneinen (vgl. unten II. 2.).

II. Die Revision hat auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat zutreffend einen Anspruch des [X.] auf Zahlung einer insolvenzgeschützten Rente nach § 7 Abs. 2 Satz 1, § 14 Abs. 1 Satz 1 [X.] gegen den Beklagten als Träger der Insolvenzsicherung verneint, weil der Kläger keine unverfallbare [X.] nach § 30f [X.] erlangt hat.

1. Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit dem [X.] davon ausgegangen, dass dem Kläger, der ab dem 1. Mai 1984 Fremdgeschäftsführer einer Komplementär-GmbH war, für die [X.] ab dem 31. Dezember 1988 mit der Übernahme aller Geschäftsanteile der Komplementärin aufgrund der konkreten Ausgestaltung der [X.] in der GmbH und in der Kommanditgesellschaft eine ausschlaggebende unternehmerische Leitungsmacht zustand, so dass er ab diesem [X.]punkt als Unternehmer nicht mehr in den Schutzbereich des Betriebsrentengesetzes fiel. Diese tatrichterliche Würdigung des vorliegenden Einzelfalls steht im Einklang mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. [X.], Urteil vom 28. April 1980 - [X.], [X.]Z 77, 94, 105; Urteil vom 9. Juni 1980 - [X.], [X.]Z 77, 233, 240 f.; Urteil vom 25. September 1989 - [X.], [X.]Z 108, 330, 333) und wird von der Revision nicht in Frage gestellt.

2. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht eine unverfallbare [X.] des [X.] nach § 30f [X.] verneint.

Als der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Komplementär-GmbH am 17. Juli 2002 mangels Masse abgewiesen wurde, war der Versorgungsfall noch nicht eingetreten. § 7 Abs. 2 [X.] räumt [X.] nur dann einen Insolvenzschutz ein, wenn sie im [X.]punkt des [X.] (§ 7 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 [X.]) eine nach § 1b Abs. 1 [X.], hier [X.]. § 30f [X.], unverfallbare [X.] haben. Voraussetzung hierfür ist unter anderem, dass die Versorgungszusage entweder mindestens zehn Jahre oder bei mindestens zwölfjähriger Betriebszugehörigkeit mindestens drei Jahre bestanden hat. Beide Alternativen sind in der Person des [X.] nicht erfüllt. Sowohl bei der Dauer der Zusage als auch bei der Dauer der Betriebszugehörigkeit sind solche [X.]en nicht mitzuzählen, in denen der Kläger - hier ab dem 31. Dezember 1988 - als Unternehmer anzusehen ist.

Es entspricht der ganz überwiegenden Meinung im Schrifttum, dass [X.]en nur durch [X.]en als Arbeitnehmer und nicht durch solche als Unternehmer erworben werden können (Brandes, Betriebliche Altersversorgung 1990, 12, 15; [X.]/[X.], [X.] 1982, 123, 137 f.; [X.] in: Henssler/[X.]/Kalb, Arbeitsrecht, 5. Aufl., § 17 [X.] Rn. 21; [X.]. in: [X.], Anwalts-Handbuch Arbeitsrecht, 8. Aufl., 2. Teil, E. Rn. 22 und 548; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Gesetz zur Verbesserung der betriebl. Altersversorgung, 5. Aufl., § 7 Rn. 146 mwN). Der erkennende Senat teilt diese Auffassung. Ist eine Person zeitweilig als Unternehmer, im Übrigen aber als Arbeitnehmer oder arbeitnehmerähnliche Person (§ 17 [X.]) für ein Unternehmen tätig, kann eine unverfallbare [X.] im Sinne von § 7 Abs. 2, § 1 b Abs. 1, § 30f Abs. 1 [X.] nur entstehen, wenn die [X.] insgesamt in [X.] erfüllt werden, in denen der Betroffene in den Anwendungsbereich des § 17 [X.] fällt. Dies bedeutet bei einem Statuswechsel, dass für die Berechnung [X.]en, in denen der Betroffene als Unternehmer tätig war, weder für die Dauer der Versorgungszusage noch als Betriebszugehörigkeit zu berücksichtigen sind.

Personen, die selbst Unternehmer sind, sollen den Schutz des [X.] nicht genießen (vgl. nur [X.], Urteil vom 28. April 1980 - [X.], [X.]Z 77, 94, 101). Dieser bei der Ausformung des Geltungsbereichs des § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] entwickelte allgemeine Grundgedanke gilt für die Bestimmung berücksichtigungsfähiger [X.]en bei der Berechnung der [X.] in gleicher Weise. Wollte man dies an[X.] sehen, hätte das zur Folge, dass eine Person, die nur wenige Monate Arbeitnehmer und anschließend bis zum Erreichen der in § 30f Abs. 1 [X.] festgelegten Fristen Unternehmer gewesen ist, besser gestellt wäre, als derjenige, der kurz vor Fristerreichung als Arbeitnehmer aus dem Unternehmen ausscheidet.