Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.06.2003, Az. VII ZR 126/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:26. Juni 2003Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: ja[X.]G[X.] §§ 421, 426 Abs. 1Unternehmer mit unterschiedlichen Gewerken, deren fehlerhafte Leistungen zu [X.] geführt haben, die nur einheitlich beseitigt werden können, haften als Gesamt-schuldner.[X.], Urteil vom 26. Juni 2003 - [X.]/02 -OLG [X.] Ansbach- 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 26. Juni 2003 durch [X.] Dressler und die [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revisionen der Klägerin und des [X.] gegen das [X.] 9. Zivilsenats des [X.] vom26. Februar 2002 werden zurückgewiesen.Die Kosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu 74%und der [X.]eklagte zu 26%.Von Rechts [X.]:Die Klägerin fordert vom [X.] Zahlung im Wege des Gesamt-schuldnerausgleiches.Die Firma [X.] (künftig: Auftraggeberin) beauftragte die Klä-gerin 1989 mit den Rohbauarbeiten für ein Einfamilienhaus; die VO[X.]/[X.] war ver-einbart. Nach Fertigstellung beauftragte sie den [X.] mit den [X.]. [X.]ei Abnahme der Arbeiten stellte sie u.a. an den [X.] des [X.] und Risse im [X.] fest. Nachdem sich [X.] über ihre Verantwortlichkeit nicht verständigen konnten, einigten sichder [X.]eklagte und die Auftraggeberin darüber, ein Schiedsgutachten [X.] 3 -Aufgrund des 1994 erstatteten Gutachtens verglichen sie sich 1998 auf einen[X.]etrag von 1.709,07 DM; das entsprach 5% des [X.] des [X.].Die Klägerin verklagte 1995 die Auftraggeberin auf Zahlung ihres [X.] in Höhe von 19.600 DM. In diesem Rechtsstreit verkündeten [X.] Klägerin als auch die damalige [X.]eklagte dem jetzigen [X.] den Streit,der auf Seiten der damaligen [X.] beitrat. Das [X.]erufungsgericht wies [X.] 1997 rechtskräftig ab. Es führte zur [X.]egründung aus, die Klägerin [X.] wegen drei im einzelnen bezeichneter [X.] beim Roh-bau für die aufgetretenen Risse mitverantwortlich. Auch wenn hierbei nach [X.] des Sachverständigen die vom jetzigen [X.] zu vertreten-den Fehler beim Verputz mitgewirkt hätten, seien die geschätzten Sanierungs-kosten von 22.040 DM der Klägerin durch Minderung ihres Werklohnanspruchsauf Null anzulasten, da die Leistungsbereiche der Klägerin und des jetzigen[X.] in technischer Hinsicht nicht zweifelsfrei voneinander trennbar [X.] weil die vom Sachverständigen aufgezeigte allein mögliche Sanierungs-maßnahme zu einer [X.]eseitigung der Risse insgesamt führe.Die Klägerin hat daraufhin den [X.], soweit in der Revision von [X.], als Gesamtschuldner auf Zahlung von 19.600 DM, der im Vorprozeßentstandenen Kosten von 33.062,07 DM sowie der Kosten für ein Privatgut-achten von 1.840 DM in Anspruch genommen. Das [X.] hat die [X.]. Das [X.]erufungsgericht hat ein Gesamtschuldverhältnis bejaht [X.] Klägerin 7.297,53 DM) zugesprochen; im übrigen hat es [X.]abweisung bestätigt. Hiergegen richten sich die zugelassenen Revisionender Klägerin und des [X.], mit denen sie ihr [X.]egehren [X.] 4 -Entscheidungsgründe:[X.]eide Revisionen sind unbegründet.Auf das Schuldverhältnis findet das [X.]ürgerliche Gesetzbuch in der biszum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1EG[X.]G[X.]).A. Zur Revision der KlägerinI.1. Das [X.]erufungsgericht, sachverständig beraten, stellt eine mangelhafteWerkleistung beider Parteien fest; für die aufgetretenen Risse im [X.] lastet esdem [X.] einen Verursachungsbeitrag von 3/4 und der Klägerin von 1/4an. Die einzige Sanierungsmöglichkeit bestehe darin, auf den mangelhaften[X.] einen zweiten [X.] zu geschätzten Kosten von 22.040 DM aufzubringen.Die faktische Verbundenheit beider Parteien im Rahmen ihrer Gewährleistungrechtfertige es, ein Gesamtschuldverhältnis zwischen ihnen anzunehmen, sodaß die Klägerin grundsätzlich einen Ausgleichsanspruch nach § 426 [X.]G[X.]geltend machen könne.2. Diese der Revision günstigen Ausführungen halten der rechtlichenNachprüfung stand. Zwischen den Parteien besteht ein Gesamtschuldverhältnisgemäß § 421 [X.]G[X.], so daß die Klägerin vom [X.] grundsätzlich [X.] § 426 [X.]G[X.] verlangen kann.a) [X.]auen die Leistungen mehrerer Unternehmer aufeinander auf, soschuldet jeder von ihnen nur die Erfüllung seiner eigenen Leistung; für die [X.] -nahme einer Gesamtschuld fehlt es an der Identität der übernommenen Pflich-ten.b) Der Senat hat die Frage der gesamtschuldnerischen Haftung einesVor- und [X.], die wegen Mängel gewährleistungspflichtig sind,die ihre Ursachen zumindest teilweise in beiden Gewerken haben und die wirt-schaftlich sinnvoll nur auf eine einzige Weise beseitigt werden können, bislangnicht entschieden.Ein Teil der Rechtsprechung und Literatur verneint ein Gesamtschuld-verhältnis mit der Erwägung, es fehle angesichts der unterschiedlichen [X.]auver-träge an einer Zweckgemeinschaft. Diese lasse sich auch nicht im Hinblick aufdie Verpflichtung zur [X.]eseitigung der Mängel feststellen ([X.],NJW-RR 1988, 20; [X.]/Pastor, [X.], 10. Aufl., Rdn. 1969; In-genstau/[X.], VO[X.], 14. Aufl., [X.] § 4 Rdn. 239; [X.], Festschrift [X.](1995), 37, 43; offen: [X.]/[X.]/[X.], VO[X.], 9. Aufl., Einführung zu [X.]§ 13 Rn. 27). Ein anderer Teil bejaht ein Gesamtschuldverhältnis mit der [X.]e-gründung, die gegen jeden der beiden Unternehmer gerichteten Gewährlei-stungsansprüche dienten dem selben Zweck; sie seien gleichstufig (OLGHamm NJW-RR 1996, 273; [X.]/[X.], 13. [X.]earb. (2000), § 633Rdn. 153; [X.]. priv. [X.]/[X.], 2. Aufl., § 12 Rdn. 812; MünchKomm- Soergel, 3. Aufl., § 635 Rdn. 90 f.; [X.]eck'scher VO[X.]-Kommentar/Ganten, Vor [X.]§ 13 Rdn. 67 u. 74 f; Weise, [X.], 685, 690).Letzteres trifft zu. Das maßgebliche Kriterium sieht der [X.] der beiden Unternehmer im Rahmen ihrer [X.], gemeinsam und in vollem Umfang für die von ihnen mit-verursachten Mängel einstehen zu müssen, sofern nur eine Sanierungsmög-lichkeit in [X.]etracht kommt. In diesem Fall ist ein einheitlicher Erfolg [X.] -Es wäre zudem nicht nachvollziehbar, wenn bei einer inhaltlich sich überlagern-den Gewährleistungspflicht der zunächst in Anspruch genommene Unterneh-mer die Kosten der Sanierung zu tragen hätte, ohne zu einem internen Aus-gleich berechtigt zu sein. Die Annahme eines Gesamtschuldverhältnisses er-möglicht es, im Rahmen des Ausgleichsanspruchs nach § 426 Abs. 1 [X.]G[X.]§ 254 [X.]G[X.] anzuwenden und damit dem jeweiligen Verursachungsanteil [X.] und [X.] gerecht zu werden. Eines Rückgriffs auf anderedenkbare Anspruchsgrundlagen, wie sie teilweise in Rechtsprechung und Lite-ratur befürwortet werden, bedarf es daher [X.]) Die Voraussetzungen eines Gesamtschuldverhältnisses und damit ei-nes Ausgleichsanspruchs der Klägerin liegen vor. Die Gewährleistungspflichtder Klägerin und des [X.] kann nach den Feststellungen des [X.]erufungs-gerichts allein durch Auftragen eines zusätzlichen [X.]es erfüllt werden.[X.] Das [X.]erufungsgericht stellt fest, die Klägerin habe bei Errichtung [X.] mangelhaft gearbeitet. Diese Mängel seien für einen Teil der Risse im[X.] ursächlich geworden. Nach den Feststellungen des Sachverständigen seider Riß in Höhe des Auflagers der [X.]etondecke über dem Erdgeschoß daraufzurückzuführen, daß sich die Decke durchgebogen habe. Zwar verforme sichjede Decke in gewissem Umfang. [X.]ei richtiger bautechnischer Gestaltung führediese Verformung aber nicht zu Rissen. Für die Risse im [X.]ereich der [X.] im Erdgeschoß sei die Klägerin gleichfalls mitverantwortlich. Sie habediese Kästen nicht hinreichend gegen Witterungseinflüsse geschützt. Einen [X.] Schutz habe sie auch ohne gesonderten Auftrag geschuldet.Nach den Feststellungen des Sachverständigen sei nur eine grobeSchätzung der jeweiligen Verantwortungsanteile der Parteien möglich. Die Ris-- 7 -se an der Stützmauer des Kellerabgangs sowie die Risse im [X.]ereich des [X.] hätten nur untergeordnete [X.]edeutung. Angesichts der dem [X.]e-klagten insgesamt anzulastenden Risse an der Fassade müsse dieser dieüberwiegende Verantwortung tragen.2. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.a) Die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat ge-prüft; er erachtet sie nicht für durchgreifend und sieht von einer [X.]egründung ab(§ 564 ZPO).b) Zu Unrecht führt die Revision aus, die Klägerin habe die [X.] nicht ohne Auftrag gegen Witterungseinflüsse schützen müssen. DasGegenteil ergibt sich bereits aus § 4 Nr. 5 VO[X.]/[X.] (vgl. [X.]/[X.] aaO.,[X.] § 4 Rdn. 283). Nach den Feststellungen des Sachverständigen wären außereinem Spritzbewurf, für den die Revision einen besonderen Auftrag für [X.] hält, auch andere Schutzmaßnahmen in [X.]etracht gekommen. Insoweit ziehtdie Revision die Ausführungen des [X.]erufungsgerichts, (auch) diese seien ge-schuldet gewesen, nicht in [X.]) Die [X.]edenken der Klägerin, gemäß § 254 [X.]G[X.] dem Grunde nach zueinem Viertel haften zu müssen, sind unbegründet. Die dazu erhobenen Verfah-rensrügen hält der Senat ebenfalls nicht für durchgreifend; er sieht von einer[X.]egründung ab (§ 564 ZPO).- 8 -I[X.] Das [X.]erufungsgericht meint, die Kosten des [X.] sowie [X.] für ein im Vorprozeß eingeholtes Privatgutachten seien nicht aus-gleichsfähig. Der [X.]eklagte sei hierfür auch nicht schadensersatzpflichtig; er ha-be seine Mitwirkungspflicht bei der Abwicklung der gemeinsamen Verbindlich-keit nicht verletzt. Er habe sich mit der Auftraggeberin auf die Einholung einesSchiedsgutachtens einigen und auf dessen Richtigkeit vertrauen dürfen. [X.] ihm nicht vorzuwerfen, wenn er sich später mit der Auftragnehmerin auf1.709,07 DM als Abzug von seiner Werklohnforderung verglichen und diestreitgegenständlichen Mängel damit als erledigt angesehen habe.2. Das zieht die Revision zu Unrecht in Zweifel.Sie verkennt nicht den in Rechtsprechung und Literatur anerkanntenGrundsatz, daß einem klageweise in Anspruch genommenen Gesamtschuldnerkein Anspruch auf Ausgleich der Prozeßkosten gegenüber dem anderen [X.] zusteht (vgl. [X.], Urteil vom 16. Februar 1971 - [X.]/69,NJW 1971, 884, 885; [X.]/[X.] (1999), § 426 Rdn. 37). Jeder Gesamt-schuldner muß nämlich mit der Inanspruchnahme auf das Ganze rechnen; esist ihm daher selbst anzulasten, wenn er den Gläubiger nicht streitlos befriedigt.Die Rechtsprechung schließt allerdings einen Schadensersatzanspruchauf Erstattung von Prozeßkosten gegen den [X.] dann nicht aus, wenndieser den vom Gläubiger zunächst in Anspruch genommenen Gesamtschuld-ner durch Verweigerung oder verzögerliche Erfüllung seiner Pflicht zur anteili-gen [X.]efriedigung des Gläubigers gezwungen hat, ein ungünstiges Prozeßrisikoeinzugehen oder sich einer offensichtlich berechtigten Klage auszusetzen([X.], Urteil vom 16. Februar 1971 - [X.]/69 aaO.).- 9 -Zu Unrecht sieht die Revision die Voraussetzungen hierfür als gegebenan. Die Frage, ob die Verantwortlichkeit der Parteien ausschließlich durch dasFühren des [X.] geklärt werden konnte, kann offenbleiben. Ein Scha-densersatzanspruch wegen Verletzung der Pflicht, an der Erfüllung des [X.]ausgleichs mitzuwirken, setzt Verschulden voraus(MünchKomm Œ [X.]ydlinski [X.]G[X.], 4. Aufl., § 426 Rdn. 71). Das [X.]erufungsgerichtstellt hierzu rechtsfehlerfrei fest, der [X.]eklagte habe nicht schuldhaft zu dem derKlägerin ungünstigen Ausgang des [X.] beigetragen. Damit scheidetein Anspruch auf Ersatz der Prozeßkosten sowie ein Anspruch auf Kostener-stattung des im Vorprozeß von der Klägerin eingeholten [X.] aus.[X.]. Zur Revision des [X.]I.1. Das [X.]erufungsgericht führt aus, der Ausgleichsanspruch der Klägerinsei nicht dadurch ausgeschlossen, daß der [X.]eklagte aufgrund der [X.] mit der Auftraggeberin in einem mit dieser abgeschlossenenVergleich 1.709,07 DM von seiner Werklohnforderung nachgelassen habe. Die-ser Vergleich sei erst im September 1998 und damit nach [X.] des [X.] geschlossen worden. Es spräche nichts dafür, daßmit diesem Vergleich auch Ansprüche der Auftraggeberin gegen die Klägerinmit der Folge abgegolten werden sollten, daß ein Rückgriffsanspruch der Kläge-rin ausgeschlossen sei. Der Vergleich habe demgemäß lediglich Einzelwirkung.2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand. Der Vergleich hat keine Ge-samtwirkung und enthält auch keine beschränkte Gesamtwirkung. Das [X.], ein Schiedsgutachten [X.] 10 -a) Nach § 423 [X.]G[X.] wirkt ein zwischen einem Gläubiger und einem [X.] vereinbarter Erlaß auch für die übrigen Schuldner, wenn dieVertragschließenden das ganze Vertragsverhältnis aufheben wollten. [X.] gilt für den Abschluß eines Vergleiches und zwar auch für eine ledig-lich beschränkte [X.]) Ein solcher Wille der Auftraggeberin, das Gesamtschuldverhältnis ins-gesamt aufzuheben oder dafür Sorge zu tragen, daß der [X.]eklagte von der Klä-gerin im Rahmen eines Gesamtschuldnerregresses nicht in Anspruch genom-men werden kann, ist nicht erkennbar. Vielmehr ist der Vergleich zwischen [X.] und dem [X.] erst nach rechtskräftigem Abschluß des[X.] geschlossen worden. Durch diesen Prozeß hatte die Auftragge-berin von der Klägerin im Wege der Minderung bereits rechnerisch 19.600 [X.]. Der zu diesem Zeitpunkt bestehende Ausgleichsanspruch der [X.] den [X.] konnte ihr nicht mehr entzogen werden. Der [X.]eklagte istzwar durch die Erfüllung des Vergleichs von seiner Haftung gegenüber der Auf-traggeberin als Gläubigerin frei geworden. Er bleibt jedoch im Innenverhältnisgegenüber der Klägerin als der anderen Gesamtschuldnerin zum [X.] seiner tatsächlichen Haftungsquote verpflichtet (vgl. [X.], [X.] 19. Dezember 1985 - [X.], NJW 1986, 1097).Soweit die Revision auf den Zeitpunkt der Einigung des [X.] mitder Auftraggeberin, ein Schiedsgutachten einzuholen, abstellen will, führt [X.] keinem anderen Ergebnis. Die Auftraggeberin hatte damit nicht die Pflichtübernommen, für eine beschränkte Gesamtwirkung Sorge zu tragen.[X.] Das [X.]erufungsgericht führt aus, hinsichtlich der Verantwortlichkeit bei-der Parteien für die Gewährleistungsansprüche der Auftraggeberin sei eine- 11 -Haftungsverteilung von 1/4 zu 3/4 zu Lasten des [X.] angemessen. [X.], sachverständig beraten, den Anteil der Sanierungskosten für die Risse ander Stützmauer des Kellerabgangs, des [X.] und an den [X.] als verhältnismäßig gering beurteilt. Folglich liege die ganz überwiegen-de Verantwortung bei dem [X.].2. Das hält den Angriffen der Revision des [X.] stand.Sie vermißt zu Unrecht eine überprüfbare [X.]egründung für die [X.]. Das [X.]erufungsgericht hat in dem von der Revision nicht zitierten Teilseiner Entscheidungsgründe die Verantwortlichkeit des [X.] für das Auf-treten der [X.]risse dargelegt. Es hat im einzelnen ausgeführt, der [X.]eklagtehabe nach den Feststellungen des Sachverständigen den [X.] bei zu niedrigenTemperaturen aufgetragen, so daß er an Festigkeit verloren habe und beimSchwinden risseanfällig geworden sei.Schließlich besagt die Tatsache, daß die Klägerin [X.] zahlen mußte, entgegen der Annahme der Revision nichts über denUmfang ihrer Verantwortlichkeit. Die Höhe dieses [X.]etrages beruht allein auf dermangelbedingten Notwendigkeit eines vollständigen Neuverputzens der ge-samten Fassade, da nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts eine [X.]e-seitigung der von der Klägerin allein verursachten Risse zwar theoretisch mög-lich, in der Sache aber sinnlos gewesen [X.] 12 -C.Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.Dressler Hausmann Kuffer[X.] [X.]auner