Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.08.2012, Az. 3 StR 309/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 [X.]
vom
28. August 2012
Nachschlagewerk:

ja
[X.]St:

ja
Veröffentlichung:

ja

___________________________________

StGB § 66
[X.] § 51 Abs.
1, § 52 Abs.
1 Nr.
2

Ein Gutachten zum Bestehen eines Hanges im Sinne von §
66 StGB und einer darauf beruhenden Gefährlichkeit eines Angeklagten ist kein "Gutachten über den Geisteszustand", dessen Erstattung eine Verwertung von Taten aus im [X.] getilgten oder [X.]n Verurteilungen erlaubt.

[X.], Beschluss vom 28.
August 2012 -
3 [X.] -
LG Mönchengladbach

in der Strafsache
gegen

wegen
schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern
u.a.
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Der 3.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 28.
August 2012 gemäß §
349 Abs.
4 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 9.
Februar 2012 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die den Nebenklägerinnen im Revisionsverfahren entstandenen notwendigen Auslagen, an eine Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.

Gründe:
Das [X.] hatte gegen den Angeklagten in einem ersten Urteil wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei tateinheitlich zu-sammentreffenden Fällen sowie wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in sieben Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verhängt und die Sicherungsverwahrung angeordnet; von weiteren Tatvorwür-fen hatte es ihn freigesprochen. Auf die Revision des Angeklagten hat der [X.] das Urteil -
unter Verwerfung des weitergehenden Rechtsmittels -
im [X.] aufgehoben ([X.], Beschluss vom 30.
März 2010 -
3 [X.], [X.], 484). Auf die dem Senat erst später vorgelegte Revision der St[X.]tsanwaltschaft ist das Urteil aufgehoben worden, soweit der Angeklagte 1
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vom Vorwurf des sexuellen Kindesmissbrauchs in acht weiteren Fällen [X.] worden war ([X.], Urteil vom 24.
Juni 2010 -
3 [X.], [X.], 47).
Im zweiten [X.] hat das [X.] das Verfahren hinsichtlich der verbliebenen Tatvorwürfe auf Antrag der St[X.]tsanwaltschaft gemäß §
154 Abs.
2 StPO vorläufig eingestellt und erneut die Sicherungsver-wahrung angeordnet. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat Erfolg.
Nach den aufgrund des rechtskräftigen Schuldspruchs bindenden Fest-stellungen missbrauchte der damals 57 oder 58 Jahre alte Angeklagte zwei Mädchen im Alter von zehn oder elf bzw. von zwölf Jahren, die er im unmittel-baren Wohnumfeld kennen gelernt und um die er sich im Einverständnis mit den Eltern als hilfsbereiter Nachbar gekümmert hatte. Er holte die Kinder von der Schule ab, machte Ausflüge mit ihnen und ließ sie in seiner Wohnung das [X.] nutzen. In den Sommerferien 2008 waren die Kinder ständig von [X.] bis abends bei ihm. Die Taten -
darunter einmal Oralverkehr der beiden Mädchen am Angeklagten, wechselseitiges Anfassen an den [X.] bei mehreren Gelegenheiten, Austausch von Zungenküssen sowie zwei Fälle des Vorzeigens pornographischer Filme -
beging der Angeklagte "in dem Zeitraum von Anfang Juni bis Ende August 2008". Eine nähere Eingrenzung war der Kammer -
von zwei Übergriffen abgesehen, die am 15. und 16. August 2008 stattfanden -
nicht möglich.
Die Anordnung der Sicherungsverwahrung hält erneut rechtlicher Nach-prüfung nicht stand.

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1. Die formellen Voraussetzungen der Maßregel gemäß §
66 Abs.
2 StGB aF sowie §
66 Abs.
3 Satz 2 StGB aF hat das [X.] unter Anwen-dung des zur Tatzeit geltenden Rechts (vgl. Art.
316e Abs.
2 [X.]) aller-dings ohne Rechtsfehler festgestellt. Der Angeklagte ist rechtskräftig zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von mehr als drei Jahren verurteilt worden, die aus [X.] Einzelstrafen von drei Jahren und acht Monaten für das Verbrechen nach §
176a StGB aF sowie u.a. von zwei Jahren und drei Jahren für Vergehen nach §
176 StGB gebildet worden i[X.] Vorangegangener Verurteilungen zu Freiheitsstrafe und darauf beruhender Strafverbüßung bedurfte es in diesem Fall daher nicht.
2. Die materiellen Voraussetzungen der Sicherungsverwahrung hat das [X.] indes rechtsfehlerhaft begründet; denn es hat, um den Hang des Angeklagten
zu erheblichen Straftaten, namentlich zu solchen, durch welche die Opfer seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden (§
66 Abs.
1 Nr.
3 StGB aF), zu belegen, mehrere Verurteilungen des Angeklagten zu dessen Nachteil herangezogen, die im [X.] bereits getilgt waren. Die-ser Rechtsfehler ist auf die Sachrüge zu berücksichtigen ([X.], Urteil vom 10.
Januar 1973 -
2 [X.], [X.]St 25, 100, 101; Beschluss vom 23. März 2006 -
4 StR 36/06, [X.]R [X.] § 51 Verwertungsverbot 9).
a) Die Strafkammer ist bei der Annahme, bei dem Angeklagten bestehe ein ausgeprägter Hang zur Begehung von Sexualstraftaten zum Nachteil von Kindern, den beiden gehörten Sachverständigen gefolgt. Diese haben ausge-führt, die Delinquenz des Angeklagten zeichne sich durch einen frühen Beginn und nahezu ausschließlich sexuellen Bezug aus. Insbesondere sei der Ange-klagte zwischen seinem 21. und 28.
Lebensjahr mehrfach wegen exhibitionisti-scher Handlungen verurteilt worden. Die Urteilsgründe geben in diesem Zu-5
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sammenhang auszugsweise den Text dreier Urteile des [X.]s Krefeld aus den Jahren 1972, 1978 und 1979 wieder. Danach hatte der Angeklagte Anfang 1971 im Alter von 20 Jahren dreimal nackt am Fenster der elterlichen Wohnung posiert und sein Glied auf der Straße spielenden Kindern vorgezeigt. Im September 1977 hatte er sich -
inzwischen 27 Jahre alt -
auf einem Weg vor zwei vierzehnjährigen Mädchen nackt präsentiert. Zuletzt hatte er Mitte Juli 1978 vor zwei dreizehn bzw. fünfzehn Jahre alten Schülerinnen sein Glied ent-blößt. Das [X.] enthält lediglich die wegen der hier gegen-ständlichen Taten rechtskräftig verhängte Gesamtfreiheitsstrafe von fünf [X.] und sechs Monaten. Die Eintragungen über die Verurteilungen durch das [X.] Krefeld sind getilgt worden.
b) Die Heranziehung der im [X.] getilgten Vorstrafen zum Nachteil des Angeklagten verstößt gegen das gesetzliche [X.] gemäß §
51 Abs.
1 [X.]. Nach dieser Vorschrift dürfen aus der Tat, die Gegenstand einer getilgten Verurteilung ist, keine nachteiligen Schlüsse auf die Persönlichkeit des Angeklagten gezogen werden ([X.], Beschluss vom 4.
Februar 2010 -
3 StR 8/10, [X.]R [X.] § 51 Verwertungsverbot 11). [X.] gilt auch, soweit über die Anordnung von
Maßregeln der Besserung und Sicherung zu entscheiden ist ([X.], Urteil vom 10.
Januar 1973 -
2 [X.], [X.]St 25, 100, 104; Beschluss vom 4.
Oktober 2000 -
2 StR 352/00, [X.]R [X.] § 51 Verwertungsverbot 7; Beschluss vom 27. Juni 2002 -
4 [X.], [X.], 332), und selbst dann, wenn der Angeklagte eine getilgte oder [X.] Vorstrafe von sich aus mitgeteilt hat ([X.], Urteil vom 8.
Dezember 2011 -
4 [X.], [X.], 143 mwN).
Das Ver-wertungsverbot ist deshalb auch bei der nach § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB aF zu treffenden Entscheidung zu beachten, ob die Gesamtwürdigung des [X.] und 8
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seiner Taten ergibt, dass er infolge eines Hanges zu schweren Straftaten für die Allgemeinheit gefährlich i[X.]
Entgegen der Auffassung des [X.]s rechtfertigt §
52 Abs.
1 Nr.
2 [X.] die Verwertung getilgter Vorstrafen zu Lasten des Angeklagten bei [X.] zur Unterbringung nach §
66 StGB nicht. Danach darf eine [X.] Tat abweichend von §
51 Abs.
1 [X.] berücksichtigt werden, wenn in ei-nem erneuten Strafverfahren ein Gutachten über den Geisteszustand des Be-troffenen zu erstatten ist, falls die Umstände der früheren Tat für die Beurtei-lung seines Geisteszustands von Bedeutung sind. Ein Gutachten zum Beste-hen eines Hanges im Sinne von §
66 StGB und einer darauf beruhenden Ge-fährlichkeit eines Angeklagten ist indes kein Gutachten über den Geisteszu-stand im Sinne des § 52 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. Hierzu im Einzelnen:
[X.]) Schon der Wortlaut des § 52 Abs. 1 Nr. 2 [X.] legt es nahe, dass mit Geisteszustand der psychische Zustand des Angeklagten zum Zeitpunkt der Tatbegehung gemeint ist, über den im Rahmen der Schuldfähigkeitsprü-fung gegebenenfalls ein Sachverständiger sein Gutachten zu erstatten hat. Der Begriff zielt deshalb auf die vier Eingangsmerkmale des § 20 StGB, die krank-hafte seelische Störung, die tiefgreifende Bewusstseinsstörung, den Schwach-sinn oder die schwere andere seelische Abartigkeit,
ab. Vom Gutachten über das Vorliegen eines dieser Merkmale ist die nach § 246a StPO vor der Anord-nung der
Sicherungsverwahrung durchzuführende sachverständige Begutach-tung zu unterscheiden. Nach dieser Vorschrift ist der Sachverständige "über den Zustand des Angeklagten und die [X.] zu vernehmen". Die Vorschrift verwendet somit den Ausdruck "Geisteszustand"
im Gegensatz zu §
52 Abs. 1 Nr. 2 [X.] nicht. Kommt die Unterbringung nach § 66 StGB in Betracht, soll dem Tatgericht eine Entscheidungshilfe für die Beurteilung gege-9
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ben werden, ob der Angeklagte infolge seines Hanges zur Begehung erhebli-cher Straftaten für die Allgemeinheit gefährlich i[X.] [X.] ist dabei derjeni-ge, der dauernd zu Straftaten entschlossen ist oder der aufgrund einer fest [X.] Neigung, deren Ursache unerheblich ist, immer wieder straffällig wird, wenn sich die Gelegenheit dazu bietet ([X.] Rspr.;
vgl. etwa [X.], Urteil vom 27. Oktober 2004 -
5 [X.], [X.], 265). Bei der Prüfung des Hanges im Sinne des § 66 StGB geht es somit im Ergebnis nicht in erster Linie um die Bewertung des Geisteszustands des [X.], sondern um die wertende Feststellung einer persönlichen Eigenschaft (vgl. LK-Rissing-van S[X.]n/[X.], 12.
Aufl., §
66 Rn.
118). Hierfür bedarf es nicht notwendigerweise der Begut-achtung durch einen psychiatrischen Sachverständigen. Zwar werden nach den Erfahrungen des Senats bei in Betracht kommender Sicherungsverwahrung überwiegend Ärzte als Gutachter herangezogen, doch findet dies seine Recht-fertigung vor allem darin, dass dabei regelmäßig zugleich untersucht werden muss, ob der Angeklagte bei der Tat in seiner Schuldfähigkeit beeinträchtigt oder schuldunfähig war und deshalb unter Umständen eine andere Maßregel, insbesondere eine Unterbringung nach § 63 StGB, in Betracht kommt.
bb) Für diese Auslegung spricht auch die ratio legis. Sinn und Zweck des Verwertungsverbots nach §
51 Abs.
1 [X.] ist es, den Angeklagten davor zu schützen, dass ihm nach Ablauf einer im Verhältnis zur erkannten Rechtsfolge kürzer oder länger bemessenen Frist straffreien Lebens alte Taten nochmals vorgehalten und zu seinem Nachteil verwertet werden. Dieses Schutzes bedarf der Angeklagte jedenfalls nicht in demselben
Maße, wenn es um die Beurtei-lung der Schuldfähigkeit geht, da deren Ausschluss oder erhebliche Verminde-rung regelmäßig entweder die Bestrafung hindern oder die Strafe mildern. [X.] bei der Anordnung einer Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus (§
63 StGB, §
42b StGB aF) kann die Ausnahmeregelung des §
52 Abs.
1 Nr.
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[X.] zu einer den Angeklagten belastenden, indes auch dessen Heilung die-nenden Sanktion führen (vgl. [X.], Urteil vom 10.
Januar 1973 -
2 [X.], [X.]St 25, 100, 104).
cc) Den Gesetzesmaterialien ist nichts Gegenteiliges zu entnehmen. Danach soll die Ausnahme vom Verwertungsverbot sicherstellen, "dass ein Gutachter in einem späteren Strafverfahren gegen den Betroffenen die frühere Tat nicht ausklammern muss, wenn es darum geht, den Geisteszustand des Betroffenen zu beurteilen"
(Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BT-Drucks.
VI/1550 S.
23), ohne dass der Begriff näher um-schrieben wird.
dd) Dafür, ein Gutachten über das Bestehen eines Hanges nach § 66 StGB nicht als Gutachten über den Geisteszustand im Sinne des § 52 Abs. 1 Nr. 2 [X.] zu verstehen, spricht auch der Vergleich mit sonstigen kriminal-prognostischen Entscheidungen und den ihnen vorangehenden Begutachtun-gen. So gilt etwa das gesetzliche Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 [X.] auch für die bei der Prüfung der Strafaussetzung zur Bewährung gemäß §
56 Abs.
1 StGB zu treffende Prognoseentscheidung, ob der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die [X.] keine Straftaten mehr begehen wird ([X.], Beschluss vom 4.
Februar 2010 -
3 StR 8/10, [X.]R [X.] § 51 Verwertungsverbot 11). Gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 StGB sind für diese Entscheidung u.a. die [X.], sein Vorleben, die Umstände seiner Tat sowie seine Lebensverhältnisse und damit im Wesentlichen die gleichen Kriterien von [X.], die bei der Begutachtung nach § 66 StGB Bedeutung haben.
ee) Das aufgezeigte Verständnis des [X.] der §§ 51, 52 [X.] steht auch im Übrigen in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung 12
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des [X.]. Danach gilt die Ausnahme vom Verwertungsverbot nur, "wenn es um den Geisteszustand des Betroffenen geht, dessen Beurtei-lung zu einer Unterbringung nach §
42b StGB (Unterbringung in einer Heil-
und Pflegeanstalt nach altem Recht) führen kann"
([X.], Urteil vom 10. Januar 1973 -
2 [X.], [X.]St 25, 100, 104). Die indizielle Verwertung im Regis-ter getilgter früherer Verurteilungen zur Feststellung eines Hanges im Sinne von §
66 StGB zum Nachteil des Angeklagten ist mehrfach beanstandet worden ([X.], Beschlüsse vom 4.
Oktober 2000 -
2 StR 352/00, [X.]R [X.] § 51 Verwertungsverbot 7, und vom 27.
Juni 2002 -
4 [X.], [X.], 332; zuletzt Beschluss vom 12.
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5 [X.], [X.], 633 -
nur obiter). Soweit der 4.
Strafsenat in einer späteren, vom [X.] für seine Rechtsauffassung in Anspruch genommenen Entscheidung ([X.], [X.] vom 8.
März 2005 -
4 [X.], [X.]R [X.] §
51 Verwertungsver-bot 8) in einem nicht tragenden Hinweis ohne nähere Begründung Zweifel an dieser Rechtsprechung angemeldet hat, teilt der Senat diese Bedenken aus den vorstehenden Gründen nicht.
c) Das Urteil beruht auf dem dargelegten Rechtsfehler. Die Erörterung der einem Verwertungsverbot unterliegenden Taten nimmt in den [X.] breiten Raum ein und ist Grundlage für die Einschätzung des [X.]s, die Delinquenz des Angeklagten habe früh begonnen und weise nahezu aus-schließlich sexuellen Bezug aus.
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3. Es ist abermals nicht völlig auszuschließen, dass eine neuerliche [X.] doch noch zur Feststellung von Umständen führt, welche die Unter-bringung des Angeklagten in der Sicherungsverwahrung rechtfertigen könnten. Über den [X.] muss deshalb nochmals tatrichterlich entschie-den werden. Der Senat macht von der Möglichkeit des §
354 Abs.
2 Satz 1 Alt.
2 StPO Gebrauch, die Sache an ein zu demselben Land gehörendes [X.] gleicher Ordnung zurückzuverweisen.
[X.] Ri[X.] Hubert befindet sich im

Urlaub und ist deshalb gehindert,

seine Unterschrift beizufügen.

Schäfer

Mayer

Gericke
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