Bundesgerichtshof, Urteil vom 15.12.2011, Az. RiZ (R) 8/10

Der am         geborene Antragsteller bestand am 27. April 2000 die erste juristische Staatsprüfung mit der Note "befriedigend" und am 14. November 2002 die zweite juristische Staatsprüfung mit der Note "vollbefriedigend".

Der [X.] [X.] ernannte ihn am 8. Januar 2003 unter Berufung in das [X.]verhältnis auf Probe zum Staatsanwalt und erteilte ihm einen Dienstleistungsauftrag im staatsanwaltschaftlichen Dienst bei der Staatsanwaltschaft  . Der Leitende Oberstaatsanwalt    beurteilte seine Fähigkeiten und Leistungen in Personal- und Befähigungsnachweisungen vom 6. August 2003 und 17. August 2004 als "durchschnittlich". Nach Umsetzung in eine andere Abteilung am 2. November 2004 wurde dem Antragsteller vorgeworfen, eine Reihe von Verfahren nicht oder nur mit erheblicher Verzögerung bearbeitet sowie seine Pflicht zur objektiven und unvoreingenommenen Beurteilung verletzt zu haben. In dem daraufhin eingeleiteten förmlichen Disziplinarverfahren wurde durch - inzwischen rechtskräftige - Disziplinarverfügung vom 6. Oktober 2006 ein Verweis gegen den Antragsteller verhängt.

In einer Personal- und Befähigungsnachweisung vom 6. Juni 2006 beurteilte der Leitende Oberstaatsanwalt     den Antragsteller wie folgt:

Die gegen diese Beurteilung, der der [X.] [X.] in einer Zusatzbeurteilung vom 26. Juli 2006 nicht entgegen trat, erhobene Klage wies das [X.] durch rechtskräftiges Urteil vom 13. Juli 2007 ab.

Der Antragsgegner entließ den Antragsteller durch Verfügung vom 9. November 2006 nach § 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG mit Ablauf des Monats Dezember 2006 aus dem Justizdienst des [X.]. Zur Begründung führte er aus: "Nach den Inhalten der Beurteilung des Leitenden Oberstaatsanwalts      vom 06.06.2006 und der Zusatzbeurteilung des Generalstaatsanwalts in [X.] vom 26.07.2006 haben Sie sich innerhalb der seit dem 08.01.2003 andauernden Probezeit für das Amt des Staatsanwalts nicht bewährt. Insbesondere Ihre fachlichen Leistungen entsprechen nicht den Anforderungen und dem Berufsbild des Staatsanwalts. Ich bin daher gehalten, Sie aus dem Justizdienst des [X.] zu entlassen."

Den Widerspruch des Antragstellers gegen die Entlassungsverfügung wies der Antragsgegner am 7. Dezember 2006 zurück. Zugleich ordnete er die sofortige Vollziehbarkeit der Entlassungsverfügung an. Auf Antrag des Antragstellers stellte das [X.] die aufschiebende Wirkung wieder her. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragsgegners wies der [X.]shof zurück.

Am 2. Januar 2007 hat der Antragsteller beim [X.] den Antrag gestellt, die Entlassungsverfügung vom 9. November 2006 und den Widerspruchsbescheid vom 7. Dezember 2006 aufzuheben. Zur Begründung hat er ausgeführt, da er am 8. Januar 2003 ernannt worden sei, sehe § 22 Abs. 2 DRiG eine Entlassung mit Ablauf des Monats Dezember 2006 nicht vor. Die der Entlassung zugrunde liegende Personal- und Befähigungsnachweisung vom 6. Juni 2006 sei rechtsfehlerhaft. Auch die den Gegenstand der Disziplinarverfügung bildenden Vorwürfe, die lediglich zur Verhängung eines Verweises geführt hätten, rechtfertigten die Entlassung nicht.

Das [X.] hat durch Urteil vom 6. Dezember 2007 die Entlassungsverfügung vom 9. November 2006 und den Widerspruchsbescheid vom 7. Dezember 2006 aufgehoben. Zur Begründung hat es ausgeführt, eine Entlassung gemäß § 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG setze voraus, dass [X.] auf Probe für das [X.]amt nicht geeignet sei. Eine dahingehende Entscheidung habe der Antragsgegner aber nicht getroffen. Er halte den Antragsteller nur als Staatsanwalt für ungeeignet. Darauf komme es angesichts des klaren Wortlauts des § 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG nicht an.

Auf die Berufung des Antragsgegners hat der [X.]shof durch Beschluss vom 24. Juli 2008 das Urteil des [X.]s aufgehoben und den Antrag des Antragstellers mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Entlassung zum 8. Januar 2007 wirksam werde.

Durch Verfügung vom 22. Mai 2009 entließ der Antragsgegner den Antragsteller [X.], nunmehr gemäß § 22 Abs. 3 DRiG. Diese Entlassungsverfügung und den diesbezüglichen Widerspruchsbescheid hob das [X.] durch Urteil vom 29. Juni 2010 auf. Über die hiergegen gerichtete Berufung des Antragsgegners ist noch nicht entschieden.

Im vorliegenden Verfahren hat der erkennende Senat die Entscheidung des [X.]shofes vom 24. Juli 2008 durch Urteil vom 24. September 2009 wegen eines Verfahrensfehlers aufgehoben und die Sache an den [X.]shof zurückverwiesen.

Dieser hat durch Beschluss vom 5. August 2010 das Urteil des [X.]s abgeändert und den Antrag des Antragstellers mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Entlassung zum 8. Januar 2007 wirksam werde. Zur Begründung hat der [X.]shof ausgeführt, die formellen Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 Nr. 1 DRiG seien erfüllt. Der gesetzlich nicht vorgesehene Entlassungszeitpunkt stehe dem nicht entgegen, da eine Umdeutung der Entlassung zum nächst möglichen [X.]punkt, d.h. zum 8. Januar 2007, zulässig sei. Die Entlassungsverfügung sei auch materiell rechtmäßig. Der Antragsgegner habe den Begriff der Eignung nicht verkannt. Die von ihm angeführten Gründe trügen das Urteil der "Nichteignung" für das Amt des Staatsanwalts und für das [X.]amt. Dafür sei maßgeblich, dass der Antragsteller dem Arbeitsanfall nicht gewachsen sei, einfachere Verfahren vorziehe und komplizierte Verfahren längere [X.] unbearbeitet lasse. Hinzu komme, dass er in seiner Arbeitsweise die erforderliche Objektivität vermissen lasse. Der Antragsgegner habe sich zwar in der Entlassungsverfügung und dem Widerspruchsbescheid nur zur Nichteignung des Antragstellers für das Amt des Staatsanwalts und nicht zur Nichteignung für das [X.]amt geäußert. Er habe dies aber in der Berufungsbegründung nachgeholt. Dies sei rechtlich nicht zu beanstanden, weil die Entlassungsverfügung nicht in ihrem Wesen geändert worden sei und auch kein Begründungsmangel im Sinne des § 39 Abs. 1, § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG [X.] vorliege. Der Anwendungsbereich dieser Vorschriften sei nicht eröffnet, weil die Entlassungsverfügung den verfahrensrechtlichen Anforderungen des § 39 VwVfG [X.] genüge und lediglich materiell-rechtlich die Rechtsgründe, die die getroffene Entscheidung sachlich rechtfertigten, verfehle. Dies sei kein Begründungsmangel im Sinne des § 39 VwVfG [X.], sondern eine objektiv unrichtige Begründung. Die gegebene Begründung trage aber auch die Beurteilung der Nichteignung für das [X.]amt. Diese in der Berufungsbegründung zum Ausdruck gebrachte Beurteilung sei auch keine rechtlich relevante Wesensänderung der Entlassungsverfügung. Der Antragsgegner sei auch nicht von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen, sondern habe seiner Entscheidung die rechtskräftigen dienstlichen Beurteilungen vom 6. Juni und 26. Juli 2006 zugrunde legen dürfen. Ein Ermessensfehler liege nicht vor.

Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter. Wegen seines Vorbringens wird auf seine Schriftsätze vom 18. Oktober und 18. November 2010 verwiesen.

Der Antragsteller beantragt,

Der Antragsgegner beantragt,

Wegen seines Vorbringens wird auf den Schriftsatz vom 4. November 2010 verwiesen.

Die zulässige (§ 78 Nr. 4, § 79 Abs. 2, § 80 Abs. 2 D[X.]iG) [X.]evision ist unbegründet.

Die auf § 22 Abs. 2 Nr. 1 D[X.]iG gestützte Entlassung des Antragstellers aus dem [X.]verhältnis auf Probe ist rechtlich nicht zu beanstanden.

1. Die formellen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind erfüllt.

Die Entlassungsverfügung ist dem Antragsteller unter Beachtung der Frist von sechs Wochen vor dem [X.] (§ 22 Abs. 5 D[X.]iG) am 13. November 2006 ausgehändigt worden.

Die Entlassung erfolgte zum Ablauf des vierten Jahres nach seiner Ernennung zum [X.] auf Probe. Allerdings konnte der Antragsteller, der am 8. Januar 2003 zum [X.] auf Probe ernannt worden ist, nicht, wie es in der Entlassungsverfügung heißt, mit Ablauf des Monats Dezember 2006, sondern erst zum 8. Januar 2007 entlassen werden. Insoweit hat das Berufungsgericht aber rechtsfehlerfrei eine Umdeutung vorgenommen. Eine Entlassung zu einem unzulässigen Termin kann als Entlassung zum nächst zulässigen Termin angesehen werden, wenn ihr der Wille der Entlassungsbehörde zugrunde liegt, das [X.]verhältnis zum nächst zulässigen Termin zu beenden ([X.], Urteil vom 14. September 1967 - [X.]([X.]) 2/67, [X.]Z 48, 273, 278 f.). Ein solcher Wille liegt hier vor, weil der Antragsgegner entgegen der Auffassung der [X.]evision nicht an dem unzulässigen Entlassungsdatum festgehalten, sondern in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 20. April 2007 ausdrücklich erklärt hat, dass die Entlassung des Antragstellers auf jeden Fall erfolgen sollte und deshalb im Wege der Auslegung oder Umdeutung von einer Entlassung zum nächst möglichen Termin, also zum 8. Januar 2007, auszugehen sei.

2. Die Entlassungsverfügung ist auch materiell-rechtlich nicht zu beanstanden.

a) Nach ständiger [X.]echtsprechung des Dienstgerichts des Bundes stellt die Entscheidung der Frage, ob ein [X.] auf Probe für das [X.]amt geeignet ist (§ 22 Abs. 2 Nr. 1 D[X.]iG), einen Akt wertender Erkenntnis dar. Dieser gewährt dem Dienstherrn einen Beurteilungsspielraum, dessen gerichtliche Überprüfung darauf beschränkt ist, ob der Begriff der Eignung verkannt oder ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde gelegt worden ist, ob allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt worden sind ([X.], Urteile vom 24. November 1970 - [X.]([X.]) 1/69, D[X.] 1971, 91 f., vom 25. August 1992 - [X.]([X.]) 2/92, Umdruck S. 8 und vom 22. September 1998 - [X.]([X.]) 2/97, D[X.] 1999, 141, 143; vgl. allgemein zu normativ eröffneten Beurteilungsspielräumen von Behörden: [X.] 88, 40, 56; 103, 142, 156 f.).

aa) Entgegen der Auffassung der [X.]evision hat der Antragsgegner den Begriff der Eignung nicht verkannt. Er setzt sich in der Entlassungsverfügung und dem Widerspruchsbescheid zwar nicht ausdrücklich mit der Eignung des Antragstellers für das [X.]amt, sondern nur mit der für das Amt des Staatsanwalts auseinander. In der [X.]echtsprechung des Dienstgerichts des Bundes ist aber anerkannt, dass die Ungeeignetheit eines im staatsanwaltschaftlichen Dienst erprobten [X.]s auf Probe allein aufgrund seiner Nichteignung als Staatsanwalt ohne zusätzliche Erprobung in einem [X.]dezernat festgestellt werden kann ([X.], Urteile vom 24. November 1970 - [X.]([X.]) 1/69, D[X.] 1971, 91, 92 und vom 26. August 1991 - [X.]([X.]) 7/90, Umdruck S. 8).

Das Berufungsgericht hat insoweit rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass die im staatsanwaltschaftlichen Dienst festgestellte selektive Arbeitsweise und die mangelnde Objektivität des Antragstellers ungeachtet des unterschiedlichen Statusrechts und der Weisungsgebundenheit des Staatsanwalts die Ungeeignetheit auch für das [X.]amt begründen. Eine funktionsfähige [X.]echtspflege, die der Staat zu gewährleisten hat, erfordert [X.], die bereit und in der Lage sind, die ihnen übertragenen Aufgaben eigenverantwortlich und unter Berücksichtigung der Arbeitsbelastung zügig zu erledigen ([X.], Urteile vom 1. März 1976 - [X.]([X.]) 2/75, D[X.] 1976, 317, 318 und vom 22. September 1998 - [X.]([X.]) 2/97, D[X.] 1999, 141, 143). An das Pflicht- und Verantwortungsbewusstsein sowie an die Einsatzbereitschaft eines [X.]s sind angesichts der richterlichen Unabhängigkeit, die die Einflussmöglichkeiten des Dienstherrn erheblich einschränkt, hohe Anforderungen zu stellen. Ein [X.], der vornehmlich einfache Verfahren fördert und Verfahren mit höherem Schwierigkeitsgrad, größerem Umfang und größerer Bedeutung nur verzögert bearbeitet und außerdem nicht frei von Voreingenommenheit und Vorurteilen gegenüber Verfahrensbeteiligten ist, wird diesen Anforderungen nicht gerecht und ist für die Ernennung zum [X.] auf Lebenszeit nicht geeignet.

Diese Beurteilung hat der Antragsgegner selbst in Wahrnehmung seines [X.] vorgenommen. Er hat in der Entlassungsverfügung vom 9. November 2006 durch die Bezugnahme auf die dienstliche Beurteilung vom 6. Juni 2006 und im Widerspruchsbescheid vom 7. Dezember 2006 zum Ausdruck gebracht, dass die bezeichneten Eignungsmängel, insbesondere die selektive Arbeitsweise und die mangelnde Objektivität des Antragstellers die entscheidenden Gründe für die von ihm ausgesprochene Entlassung sind. Diese Begründung genügt, ungeachtet des Umstandes, dass der Antragsgegner in der Entlassungsverfügung und dem Widerspruchsbescheid zunächst nicht auf die Eignung für das [X.]amt, sondern auf die Eignung für das Amt des Staatsanwalts abgestellt hat, den verfahrensrechtlichen Anforderungen des § 39 VwVfG N[X.]W. Der Antragsgegner hat in der Entlassungsverfügung und dem Widerspruchsbescheid keinen falschen Beurteilungsmaßstab zugrunde gelegt. Vielmehr war bereits im Zeitpunkt dieser Bescheide offenkundig, dass die fehlende Objektivität und die selektive Arbeitsweise des Antragstellers die Ungeeignetheit auch für das [X.]amt begründen. Die ausdrückliche Erwähnung der Ungeeignetheit für das [X.]amt in der Berufungsbegründung stellt deshalb weder eine Wesensänderung noch einen Neuerlass der Entlassungsverfügung dar, sondern bringt lediglich die bereits aufgrund der in der Entlassungsverfügung und dem Widerspruchsbescheid bezeichneten Eignungsmängel offen zutage liegende Ungeeignetheit für das [X.]amt erneut zum Ausdruck.

bb) Der Antragsgegner ist auch nicht von einem unrichtigen oder unzureichend ermittelten Sachverhalt ausgegangen. Er durfte der Entlassungsverfügung die dienstliche Beurteilung des Leitenden Oberstaatsanwalts      vom 6. Juni 2006 und die Zusatzbeurteilung des Generalstaatsanwalts in [X.] vom 26. Juli 2006 zugrunde legen (vgl. [X.], Urteil vom 13. November 2002 - [X.]([X.]) 5/01, D[X.] 2004, 211, 212). Die gegen diese Beurteilungen erhobene verwaltungsgerichtliche Klage des Antragstellers ist rechtskräftig abgewiesen worden. Die [X.]evision erhebt gegen die Beurteilungen auch keine Einwände mehr.

b) Die Entlassung beruht, wie der Senat bereits in seinem in dieser Sache ergangenen Urteil vom 24. September 2009 - [X.]([X.]) 6/08 - zum Ausdruck gebracht hat, nicht auf einem Ermessensfehler.

3. Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Personalrat der Staatsanwälte bei der Generalstaatsanwaltschaft    an der Entlassung des Antragstellers zu beteiligen war, wie die [X.]evision meint. Seine Beteiligung hat, wie das Berufungsgericht ausdrücklich feststellt, jedenfalls stattgefunden. Der Antragsgegner hat den Personalrat mit Schreiben vom 2. November 2006 über die beabsichtigte Entlassung unterrichtet. Der Personalrat hat durch seine Vorsitzende am 6. November 2006 mitgeteilt, dass er von einer Stellungnahme absehe.

4. Der Antragsgegner hat entgegen der Auffassung der [X.]evision die streitgegenständliche Entlassungsverfügung vom 9. November 2006 durch die weitere Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 nicht konkludent aufgehoben. Für einen Willen des Antragsgegners, die Entlassungsverfügung vom 9. November 2006 aufzuheben, fehlt jeder Anhaltspunkt. Der Antragsgegner hat vielmehr dadurch, dass er den vorliegenden [X.]echtsstreit auch nach der weiteren Entlassungsverfügung vom 22. Mai 2009 weiter betrieben hat, unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er an der Entlassungsverfügung vom 9. November 2006 festhält. Die Einwände der [X.]evision gegen die [X.]echtsprechung des [X.] ([X.] 232 § 30 [X.] Nr. 7 und § 31 [X.] Nr. 18), nach der eine vorsorgliche zweite Entlassung für den Fall, dass die erste Entlassung unwirksam sein oder aufgehoben werden sollte, zulässig ist, sind nicht entscheidungserheblich, da sie die Wirksamkeit der zweiten, nicht aber die der hier streitgegenständlichen ersten Entlassungsverfügung betreffen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 80 Abs. 1 Satz 1 D[X.]iG, § 154 Abs. 2 VwGO. Der Wert des Streitgegenstandes ist für das [X.]evisionsverfahren entsprechend § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 GKG auf 32.779,63 € festgesetzt worden.