Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.10.2006, Az. V ZR 282/05

[X.]IM NAMEN DES [X.]LKES URTEIL [X.] Verkündet am: 6. Oktober 2006 W i l m s, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO § 579 Abs. 1 Nr. 4 a) § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ist auf den Fall einer öffentlichen Zustellung, deren Vor-aussetzungen für das Gericht erkennbar nicht vorlagen, nicht entsprechend an-wendbar (Ergänzung von [X.] 153, 189). b) Lagen die Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung für das Gericht erkenn-bar nicht vor, werden Rechtsmittel- und Rechtsbehelfsfristen nicht in Gang gesetzt (Bestätigung von [X.] 149, 311). [X.], Urt. v. 6. Oktober 2006 - [X.] - [X.] LG Düsseldorf

- 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Oktober 2006 durch [X.] Dr. [X.], die [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] Czub für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des [X.] vom 7. Dezember 2005 wird auf Kosten des [X.]n mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Nich-tigkeitsklage des [X.] als rechtzeitiger Einspruch gegen das Versäumnisurteil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 5. Februar 2003 (1 O 576/01) zu behandeln ist. Von Rechts wegen Tatbestand: Der [X.] reichte am 11. Oktober 2001 gegen den Kläger eine auf Zahlung von 38.717,70 • nebst Zinsen gerichtete Klage ein und beantragte, diese an dem [X.] Wohnort des [X.] zuzustellen. Je ein Zustellungs-versuch an dem [X.] und an dem früheren [X.] Wohnort des [X.] blieb erfolglos. Daraufhin ordnete das [X.] auf Antrag des [X.] am 20. November 2002 die öffentliche Zustellung der Klage an. Da sich der Kläger nicht meldete, erließ es am 5. Februar 2003 ein Versäumnisurteil, durch welches es ihn antragsgemäß zur Zahlung verurteilte. Es ordnete am gleichen Tag die öffentliche Zustellung auch dieses Urteils an. 1 - 3 - Mit der vorliegenden Nichtigkeitsklage möchte der Kläger die Aufhebung seiner Verurteilung erreichen. Er behauptet, er habe erstmals am 21. Juni 2004 von dem Urteil erfahren, und meint, das [X.] habe seinerzeit zu Unrecht die Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung angenommen. 2 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das [X.] das Urteil des [X.]s aufgehoben und den Rechtsstreit zu erneuten Verhandlung und Entscheidung in der Hauptsache des Ausgangsverfahrens an das [X.] zurückverwiesen. Mit der von dem [X.] zugelassenen Revision strebt der [X.] die Wiederher-stellung des erstinstanzlichen Urteils an. Der Kläger beantragt, die Revision [X.]. 3 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hält die Nichtigkeitsklage in entsprechender An-wendung von § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO für zulässig. Zwar habe der Bundesge-richtshof eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift auf Fälle, in denen eine öffentliche Zustellung formell ordnungsgemäß angeordnet worden sei, ab-gelehnt. Offen gelassen habe er aber, ob das auch gelte, wenn die öffentliche Zustellung [X.] angeordnet worden sei. Ein solcher Fall liege hier vor. Das [X.] habe im Ausgangsverfahren die Voraussetzungen einer öffentlichen Zustellung zu Unrecht angenommen und die öffentliche Zu-stellung auch des Versäumnisurteils ohne entsprechenden Antrag des [X.] verfügt. In einem solchen Fall müsse in entsprechender Anwendung von § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO die Nichtigkeitsklage eröffnet sein, um dem [X.] - 4 - [X.] rechtliches Gehör zu gewähren. Die Sache sei in entspre-chender Anwendung des § 538 ZPO an das [X.] zurückzuverweisen, da dieses, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, über die Hauptsache des [X.] nicht neu verhandelt habe. I[X.] Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Die Entscheidung erweist sich aber im Ergebnis aus einem anderen Grund als richtig. 5 1. Die erhobene Klage ist als Nichtigkeitsklage unzulässig, weil es an ei-nem [X.] fehlt. 6 a) Einer der gesetzlichen Nichtigkeitsgründe des § 579 Abs. 1 ZPO liegt nicht vor. Das Berufungsgericht geht auch zutreffend davon aus, dass § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO hier nicht schon deshalb entsprechend angewendet werden kann, weil die Klage und das Versäumnisurteil überhaupt öffentlich zugestellt worden sind ([X.] 153, 189, 194-196). Es meint aber, die Vorschrift sei dann entsprechend anzuwenden, wenn die Vorschriften über die öffentliche Zustel-lung fehlerhaft angewandt worden seien. Das ist umstritten (dafür: [X.], 1215, 1216; [X.]/[X.], 2. Aufl., § 579 Rdn. 19; [X.]/Schütze/[X.], ZPO, 3. Aufl., § 579 Rdn. 52, 57; [X.]/[X.], ZPO, 25. Aufl., § 579 Rdn. 6; [X.], [X.] 1969, 361, 370; [X.], [X.] 107 [1994] 163, 179; ähnlich [X.], Der Anspruch auf rechtliches Gehör, 2. Aufl., Rdn. 574; dagegen: [X.], § 579 Rdn. 5; Musielak, ZPO, 4. Aufl., § 579 Rdn. 7; [X.], ZPO, 21. Aufl., § 579 Rdn. 6, 8; [X.], JZ 2003, 1088, 1095 f.). [X.] entschieden ist die Frage bislang nicht. 7 - 5 - Das [X.] hat in zwei Beschlüssen die Möglichkeit ange-deutet, § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO auf Fälle der Verletzung des rechtlichen Gehörs entsprechend anzuwenden ([X.], 496; 1998, 745), hat aber keine Aussa-ge zu der hier vorliegenden Fallgestaltung gemacht. Der [X.] hat die Frage bisher offen gelassen ([X.], Urt. v. 6. April 1992, [X.], [X.], 2280, 2281; [X.] 153, 189, 195). Das Gleiche gilt für das [X.] ([X.], 378, 383). b) Hier ist die Frage zu entscheiden. Der Senat verneint sie. 8 aa) Voraussetzung für eine entsprechende Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ist eine planwidrige Lücke in den gesetzlichen Vorschriften. Diese wird von den Befürwortern einer entsprechenden Anwendung darin gesehen, dass der von einer [X.] angeordneten öffentlichen Zustellung Betroffene einen solchen Fehler nicht erfolgreich rügen und sich gegen die Fol-gen einer [X.]en öffentlichen Zustellung nicht effektiv zur Wehr setzen könne (dazu [X.], [X.] 1969, 361, 370). Das trifft jedenfalls heute nicht mehr zu. 9 bb) Der [X.] hat in solchen Fällen zunächst die Möglich-keit der Wiedereinsetzung eröffnet. Sie ist bei einer unter Verstoß gegen § 185 ZPO angeordneten öffentlichen Zustellung ohne weiteres zu gewähren ([X.], Urt. v. 6. April 1992, [X.], [X.], 2280, 2281; ähnlich schon [X.], NJW 1988, 2361). Damit scheidet die Annahme einer Rechtsschutzlü-cke jedenfalls in Fällen aus, in denen der Fehler bei der Anordnung der öffentli-chen Zustellung vor Ablauf der in § 234 Abs. 3 ZPO bestimmten Jahresfrist be-merkt wird. 10 - 6 - cc) Später hat der [X.] den Schutz des Betroffenen erwei-tert und hierbei auch die Fälle einbezogen, in welchen der Verstoß gegen § 185 ZPO nach Ablauf der in § 234 Abs. 3 ZPO bestimmten Frist bemerkt wird und damit eine Wiedereinsetzung ausscheidet. 11 (1) Eine unter Verstoß gegen § 185 ZPO angeordnete öffentliche Zustel-lung löst nach der Rechtsprechung des [X.]s, die sich an die Rechtsprechung des [X.] (BVerwGE 104, 301, 306) und des [X.] ([X.], 200, 202; BFH/NV 2005, 998, 1000) anlehnt, die [X.] des § 188 ZPO nicht aus und setzt damit keine Frist in Lauf ([X.] 149, 311, 321; ähnlich BayObLG NJW-RR 2000, 1452, 1453; [X.] NJW-RR 1998, 497). Das gilt jedenfalls dann, wenn die öffentliche Zu-stellung bei sorgfältiger Prüfung der Unterlagen nicht hätte angeordnet werden dürfen, deren Fehlerhaftigkeit für das Gericht also erkennbar war ([X.] 149, 311, 323). In einem solchen Fall, von dem das Berufungsgericht hier ausgeht, kommt das Verfahren nicht zu einem wirklichen Abschluss. Es ist bei Entde-ckung des Fehlers fortzusetzen, ohne dass es dazu einer Wiedereinsetzung bedürfte ([X.] 149, 311, 322). Damit fehlt einer Nichtigkeitsklage die [X.]. 12 (2) Diese Rechtsprechung hat Zustimmung ([X.]/[X.], ZPO, 27. Aufl., § 185 Rdn. 5), aber auch Kritik erfahren ([X.]/[X.], 2. Aufl., Erg.-Band [X.], § 185 Rdn. 9; [X.], ZPO, 22. Aufl., § 185 Rdn. 14; [X.], JZ 2003, 1088, 1091 f.; differenzierend Zöl-ler/[X.], aaO, § 186 Rdn. 9). [X.] wird vor allem, dass Fehler bei der Anwendung des § 185 ZPO weder den [X.] als gerichtliche Entscheidung ([X.]/[X.] und [X.] jeweils aaO) noch das etwa durch eine öffentlich zugestellte Klage eingeleitete Gerichtsverfahren oder die 13 - 7 - an den Zustellungsakt anknüpfenden materiellrechtlichen Wirkungen in Frage stellen dürften ([X.]/[X.] aaO). Das allerdings geschieht in der Rechtspre-chung des [X.]s auch nicht (zutreffend [X.]/[X.] aaO). In den Entscheidungen des [X.] und des [X.], an denen sich der [X.] orientiert hat, ist zwar von einer Unwirksam-keit der Verwaltungszustellung die Rede. Der [X.] hat der er-kennbar [X.]en öffentlichen Zustellung im Zivilprozess aber nicht schlechthin ihre Wirksamkeit abgesprochen, sondern einschränkend aus-geführt, dass sie in Ansehung der (im seinerzeitigen und auch im vorliegenden Verfahren maßgeblichen) Einspruchsfrist unwirksam sei, und diese Besonder-heit mit dem Zusatz —[X.] beschrieben ([X.] 149, 311, 321). Das be-deutet im Ergebnis nur, dass eine unter erkennbar fehlerhafter Anwendung von § 185 ZPO ergangene Anordnung der öffentlichen Zustellung lediglich Fristen nicht in Gang setzt, im Übrigen aber in ihrer Wirksamkeit nicht berührt wird. [X.] solche einschränkende Auslegung des § 188 ZPO ist sachlich geboten, da dem Erfordernis eines effektiven Rechtsschutzes gegen Fehler des Gerichts bei der Anwendung des § 185 ZPO und dem Anspruch auf rechtliches Gehör zweckmäßiger und systemgerechter nicht Rechnung getragen werden kann. c) Damit scheidet eine entsprechende Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO auf Fälle wie den vorliegenden von vorneherein aus. 14 2. Die Entscheidung erweist sich aber aus einem anderen Grund als rich-tig. 15 a) Die von dem Kläger erhobene Nichtigkeitsklage ist nämlich als [X.] gegen das Versäumnisurteil im Ausgangsverfahren anzusehen. Der Kläger hat in seiner Klageschrift keinen der gesetzlich bestimmten [X.] geltend gemacht. Er hat vielmehr vorgetragen, dass er das Versäum-nisurteil deshalb angreifen wolle, weil er mangels ordnungsgemäßer Zustellung bislang keine Gelegenheit zur Rechtsverteidigung gehabt habe. Aus dem [X.] auf die Notwendigkeit einer entsprechenden Anwendung des § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO zur Sicherung des rechtlichen Gehörs ergibt sich auch, dass der Kläger den zur Verfolgung dieses Sachanliegens gegebenen Rechtsbehelf ein-legen wollte. Das ist der Einspruch. Die von ihm eingereichte Nichtigkeitsklage genügt den Anforderungen an eine Einspruchsschrift. Sie war an das [X.] zu richten, das er angerufen hat. Sie ist deshalb als Einspruch gegen das Versäumnisurteil zu behandeln. b) Der in der Nichtigkeitsklage liegende Einspruch war auch rechtzeitig. 17 aa) Die Einspruchsfrist ist durch die öffentliche Zustellung des [X.] nicht in Gang gesetzt worden, weil diese fehlerhaft war. 18 (1) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts folgt das allerdings nicht schon daraus, dass der [X.] die öffentliche Zustellung des [X.] nicht beantragt, sondern das [X.] sie im Ausgangsverfahren von Amts wegen bewilligt hat. Das widersprach zwar der früheren Rechtslage nach § 204 Abs. 1 ZPO a.F. Diese war aber für die öffentliche Zustellung des [X.] vom 5. Februar 2003 nicht mehr maßgeblich. Am 1. Juli 2002 ist nämlich das [X.] vom 25. Juni 2001 ([X.] I S. 1206) in [X.] getreten. Dieses sieht keine Überleitungsvorschriften vor. Die geänderten [X.] galten daher auch in laufenden Verfahren für die nach seinem Inkrafttreten vorzunehmenden Zustellungen. Nach §§ 166 Abs. 2, 186 ZPO bedarf es für die Bewilligung der öffentlichen Zustellung keines Antrags (mehr), wenn die Zustellung von Amts wegen zu erfolgen hat (MünchKomm-19 - 9 - ZPO/[X.], aaO, § 186 Rdn. 3; [X.], aaO, § 186 Rdn. 2). So liegt es bei einem Versäumnisurteil (§ 317 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Es bedarf [X.] auch keiner Entscheidung darüber, ob der allein fehlende Antrag schon dazu führt, dass eine ansonsten ordnungsgemäße öffentliche Zustellung Fristen nicht in Gang setzt (offen gelassen in [X.] 149, 311). (2) Die angeordnete öffentliche Zustellung des Versäumnisurteils war aber fehlerhaft, weil die Voraussetzungen des § 185 ZPO erkennbar nicht vor-lagen. Auf § 185 Nr. 2 ZPO ließ sich die öffentliche Zustellung nicht stützen. Dafür kam es nicht auf den Erfolg der von dem [X.] veranlassten Zu-stellung der Klageschrift in [X.] an. Maßgeblich ist vielmehr, ob mit dem Zustellungsland [X.] besteht und dieser grundsätzlich Erfolg ver-spricht ([X.]/[X.], aaO, § 185 Rdn. 7; [X.]/[X.], aaO, § 185 Rdn. 3). Das ist nach der [X.] ([X.]) Nr. 1348/2000 ([X.]. [X.] Nr. L 160 S. 37) der Fall. Der Aufenthaltsort des [X.] war auch nicht unbekannt (§ 185 Nr. 1 ZPO). Der Kläger wohnte damals an dem Ort in [X.], den der [X.] im Ausgangsverfahren in seiner Klageschrift angegeben hatte und den das Versäumnisurteil als letzten bekannten Aufenthalt des [X.] bezeichnet. Das hätte das [X.] auch erkennen können, wenn es mit der gebotenen Sorg-falt vorgegangen wäre. Es durfte zwar davon ausgehen, dass sich seit der nur zwei Monate zurückliegenden öffentlichen Zustellung der Klageschrift keine neuen Erkenntnisse über den Aufenthaltsort des [X.] ergeben hatten, und die öffentliche Zustellung ohne ergänzende Prüfung bewilligen. Das setzte aber voraus, dass die öffentliche Zustellung der Klageschrift ihrerseits verfahrensfeh-lerfrei bewilligt worden war. Daran aber fehlt es. 20 - 10 - (3) Aus welchen Gründen das [X.] die öffentliche Zustellung der Klageschrift bewilligt hat, ist seinem Bewilligungsbeschluss nicht zu entnehmen. Der [X.] hat in seinem Antrag geltend gemacht, der Kläger sei unbekann-ten Aufenthalts, weil ihm die Klageschrift weder an seinem [X.] Wohnort noch an seinem früheren [X.] Wohnort habe zugestellt werden können. Diese Angaben waren zwar zutreffend. Hiermit durfte sich das [X.] im Ausgangsverfahren aber nicht begnügen. Der [X.] hatte in seinem Antrag nämlich auch mitgeteilt, dass der Kläger seine in der Klageschrift angegebene Anschrift bei dem Einwohnermeldeamt als Zweitwohnsitz angegeben habe. Das gab Veranlassung, die Ordnungsmäßigkeit der Auslandszustellung in [X.] noch einmal zu prüfen. 21 (4) Hierbei wäre aufgefallen, dass die [X.] [X.] die Klageschrift der [X.] Post mit unvollständigen Angaben übergeben hatten und ihre Mitteilung über das Ergebnis des Zustellungsversuchs im ent-scheidenden Punkt unergiebig war. In dem Zustellschreiben war nur die An-schrift der Wohnanlage, nicht aber die Nummer des Bungalows angegeben, in welchem der Kläger wohnt. In der Mitteilung der [X.] Stellen über das Ergebnis ihrer Bemühungen heißt es zwar, dass sich der mit der Zustellung betraute Bedienstete in Person an dem Ort eingefunden habe, den die Sekretä-rin der Anlage angeben habe. Als dabei gewonnene Erkenntnis wird in der [X.] aber nur festgehalten, dass der Kläger unter seiner [X.] Anschrift ausfindig gemacht werden könne. Zu der entscheidenden Frage, nämlich ob der Kläger in dem Bungalow in der Anlage wohnt, ob er dort zufällig gerade nicht anwesend war und ob versucht wurde, die Klageschrift durch Übergabe an die Sekretärin zur späteren Aushändigung, durch eine Niederlegung oder in anderer Weise zuzustellen, enthält die Mitteilung keine Angaben. Daran ändert auch der von dem [X.] hervorgehobene Umstand nichts, dass eine [X.] - 11 - stellung durch ausländische Justizbehörden gewöhnlich ein hohes Maß an [X.] bietet. Diese Erwartung hat sich hier nicht erfüllt. Die Mitteilung, die das [X.] von den [X.] Justizbehörden erhalten hatte, bot keine Grundlage für die Annahme, der Kläger halte sich nicht an dem angegebenen Wohnort in [X.] auf. Dass sich, wie die Revision darlegt, dieser Mangel be-heben und im Nachhinein aufklären ließe, wer die Sekretärin der Wohnanlage ist, mit welcher die [X.] Zustellperson Kontakt aufgenommen haben will, und was diese Zustellperson im Einzelnen unternommen hat, ist unerheblich. Dies hätte vor der Bewilligung der öffentlichen Zustellung geschehen müssen, ist aber [X.] unterblieben. (5) Auch das Fehlschlagen der anschließenden Zustellung an der frühe-ren [X.] Anschrift des [X.] berechtigte das [X.] nicht zu der Annahme, dass der Aufenthalt des [X.] unbekannt war. Ein solches Fehl-schlagen war nämlich zu befürchten, da der [X.] den Kläger unter seiner [X.] Anschrift verklagt und in seinem Antrag auf öffentliche Zustellung mitgeteilt hatte, der Kläger habe seinen [X.] Wohnsitz bei dem deut-schen Melderegister angegeben. Jedenfalls half dieser Umstand nicht über die Unsicherheit hinweg, ob eine Zustellung in [X.] wirklich nicht möglich war. Das [X.] musste deshalb, wie das Berufungsgericht mit Recht ausge-führt hat, vor Bewilligung der öffentlichen Zustellung die Möglichkeiten einer Zustellung in [X.] weiter aufklären. Es drängte sich geradezu auf, einen erneuten Zustellungsversuch mit der vollständigen Anschrift zu unternehmen. Das wäre mit einer unmittelbaren Zustellung durch die Post nach Art. 14 Abs. 1 [X.] ([X.]) Nr. 1348/2000 (heute gemäß § 1068 Abs. 1 ZPO durch Einschreiben mit Rückschein) auch in einem Zeitrahmen möglich gewesen, der dem [X.] als Gläubiger unter Berücksichtigung des erheblichen Zeitraums zumutbar war, den die erste förmliche Zustellung in Anspruch genommen hatte. 23 - 12 - bb) Die Einspruchsfrist ist gewahrt. Der Kläger hat nach seinen Angaben am 21. Juni 2004 erstmals von der Existenz des Versäumnisurteils am Telefon erfahren und kann danach das Urteil nicht früher als zwei Wochen vor [X.] seiner [X.] erhalten haben. Diese Angaben hat der [X.] zwar mit Nichtwissen bestritten. Das war aber unzureichend. Die öf-fentliche Zustellung hatte die Einspruchsfrist nicht ausgelöst. Dies konnte erst nach § 189 ZPO durch anderweitigen Zugang geschehen. Ein solcher war mit dem Erlass der Pfändungs- und Überweisungsbeschlüsse, die der [X.]n aufgrund des Versäumnisurteils am 4. Juni 2004 erwirkt hatte, nicht verbunden, weil das Urteil dazu nach § 750 Abs. 1 ZPO nicht erneut zugestellt werden musste. Wie ein früherer anderweitiger Zugang des Urteils bei dem Kläger sonst bewirkt worden sein soll, hat der [X.] nicht dargelegt. 24 3. Das Landsgericht wird daher die Nichtigkeitsklage in der [X.] als rechtzeitigen Einspruch gegen das Versäumnisurteil im Aus-gangsverfahren zu behandeln und nach §§ 342, 343 ZPO zu verfahren haben. 25 - 13 - II[X.] [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 26 [X.] Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 22.02.2005 - [X.][X.], Entscheidung vom 07.12.2005 - I-15 U 57/05 -