Bundesfinanzhof, Beschluss vom 30.09.2020, Az. IX B 24/20

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Die Revision ist weder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 115 Abs. 2 Nr. 2  2. Alternative der Finanzgerichtsordnung --[X.]O--, dazu unter 1.) noch wegen eines [X.], auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 [X.]O, dazu unter 2.), zuzulassen.

1. Der Kläger und Beschwerdeführer (Kläger) hat nicht schlüssig i.S. des § 116 Abs. 3 Satz 3 [X.]O dargelegt, dass die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des [X.] ([X.]) erfordert (§ 115 Abs. 2 Nr. 2  2. Alternative [X.]O). Eine Divergenz liegt zudem nicht vor.

a) Die schlüssige Rüge einer Divergenz erfordert die Darlegung, dass das Finanzgericht ([X.]) bei gleichem oder vergleichbarem Sachverhalt in einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage eine andere Auffassung vertritt als der [X.] oder ein anderes [X.]. Gleiches gilt für Entscheidungen eines anderen obersten Bundesgerichts. Dabei muss das [X.] seinem Urteil einen entscheidungserheblichen (tragenden) abstrakten Rechtssatz zugrunde gelegt haben, der mit den ebenfalls tragenden Rechtsausführungen in der Divergenzentscheidung des anderen Gerichts nicht übereinstimmt (vgl. zuletzt Senatsbeschluss vom 08.04.2020 - IX B 88/19, [X.]/NV 2020, 897, Rz 4).

Im Einzelnen sind für die schlüssige Rüge einer Divergenz gemäß § 116 Abs. 3 Satz 3 [X.]O die angeblichen Divergenzentscheidungen genau --mit Datum und Aktenzeichen oder Fundstelle-- zu bezeichnen sowie tragende, abstrakte Rechtssätze aus dem angefochtenen Urteil des [X.] einerseits und aus den behaupteten Divergenzentscheidungen andererseits gegenüberzustellen, um die Abweichung deutlich zu machen. Dies erfordert auch die Darlegung, dass es sich im Streitfall um einen gleichen oder vergleichbaren Sachverhalt handelt, so dass sich in der angefochtenen und in der Divergenzentscheidung dieselbe Rechtsfrage stellt (Senatsbeschluss in [X.]/NV 2020, 897, Rz 5).

b) Diesen Anforderungen genügt die Nichtzulassungsbeschwerde nicht. Der Kläger hat keine --einander widersprechenden-- abstrakten Rechtssätze aus dem angefochtenen [X.]-Urteil und den behaupteten Divergenzentscheidungen herausgearbeitet, um die (behauptete) Abweichung deutlich zu machen. Seine Darlegungen beziehen sich in erster Linie auf die --aus seiner Sicht fehlerhafte-- Würdigung von [X.], nicht auf eine Divergenz "im Grundsätzlichen". Dies erfüllt die Darlegungsanforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 [X.]O nicht (vgl. Gräber/Ratschow, Finanzgerichtsordnung, 9. Aufl., § 116 Rz 42).

c) Im Übrigen ist das [X.] aber auch nicht von der (höchstrichterlichen) Rechtsprechung abgewichen.

aa) Nach der ständigen Senatsrechtsprechung sind Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen aus Vermietung und Verpachtung (§ 9 Abs. 1 Satz 1 des Einkommensteuergesetzes --EStG--) nach § 9 Abs. 1 Satz 2 EStG bei der Einkunftsart Vermietung und Verpachtung abzuziehen, wenn sie durch sie veranlasst sind. Fallen Aufwendungen mit der beabsichtigten Vermietung eines (leerstehenden) [X.] an, bevor mit dem Aufwand zusammenhängende Einnahmen i.S. des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG erzielt werden, können sie zwar grundsätzlich als vorab entstandene Werbungskosten berücksichtigt werden, wenn ein ausreichend bestimmter wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den Aufwendungen und der Einkunftsart besteht, in deren Rahmen der Abzug begehrt wird. Allerdings ist bei Gewerbeimmobilien stets im Einzelfall festzustellen, ob der Steuerpflichtige beabsichtigt (hat), auf die voraussichtliche Dauer der Nutzung einen Überschuss der Einnahmen über die Werbungskosten zu erzielen. Eine Typisierung der Einkünfteerzielungsabsicht erfolgt nicht. Die Feststellung, ob der Steuerpflichtige mit Einkünfteerzielungsabsicht gehandelt hat, muss das [X.] nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung treffen; den Steuerpflichtigen trifft insoweit die objektive Beweislast (Senatsurteile vom 20.07.2010 - IX R 49/09, [X.]E 230, 385, [X.], 1038, Rz 20; vom 19.02.2013 - IX R 7/10, [X.]E 240, 258, [X.], 436, Rz 12; vom 09.10.2013 - IX R 2/13, [X.]E 244, 247, [X.], 527, Rz 20; vgl. auch [X.]/[X.], § 21 EStG Rz 226).

Die Vorinstanz hat diese Rechtssätze auf den Streitfall angewandt. Sie ist indes nach Würdigung der Gesamtumstände zu dem Schluss gelangt, dass der Kläger im Streitjahr keine ernsthaften und nachhaltigen Vermietungsbemühungen entfaltet hat. Dies begründet keine Divergenz. Denn ob im Einzelfall Indizien für oder gegen eine Einkünfteerzielungsabsicht sprechen, ist eine Frage der Feststellung und Würdigung, die das [X.] als Tatsacheninstanz nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung zu beantworten hat (Senatsurteil vom 31.07.2007 - IX R 30/05, [X.]/NV 2008, 202, Rz 15).

bb) Insbesondere beruft sich der Kläger zu Unrecht auf die --Wohnimmobilien [X.] ([X.]E 226, 216, [X.], 124), vom 11.12.2012 - IX R 14/12 ([X.]E 239, 453, [X.], 279) und vom 16.06.2015 - IX R 27/14 ([X.]E 250, 489, [X.], 144). Die Vorinstanz hat keine divergierenden Rechtssätze angewandt. Sie hat dem Kläger nicht das Recht abgesprochen, die im Einzelfall geeignete Art und Weise der Platzierung des Mietobjekts am Wohnungsmarkt und ihrer Bewerbung selbst zu bestimmen (Senatsurteil in [X.]E 239, 453, [X.], 279, Rz 13). Ebenso wenig hat das [X.] ausgeblendet, dass der Kläger Maßnahmen ergriffen hat, um das Objekt, für das in seinem Zustand nach Aufgabe der eigenbetrieblichen Nutzung durch den Kläger offensichtlich kein Markt bestand, in einen vermietbaren Zustand zu versetzen (Senatsurteil in [X.]E 226, 216, BStBl II 2010, 124, Rz 13). Dennoch konnte das [X.] im Rahmen seiner Würdigung zu dem Ergebnis gelangen, dass die vom Kläger dargelegten Aktivitäten die Anforderungen an das Vorliegen ernsthafter und nachhaltiger Vermietungsbemühungen nicht erfüllen.

Soweit der Kläger aus dem Senatsurteil in [X.]E 250, 489, [X.], 144 (Rz 47) --und der auf Seite 4 seines Begründungsschriftsatzes vom 16.05.2020 aufgeführten instanzgerichtlichen [X.] herleitet, dass eine abschließende negative Beurteilung der Vermietungsabsicht mit Blick auf den Zeitablauf regelmäßig erst dann in Betracht komme, wenn über mehr als zehn Jahre kein Mietvertrag zustande gekommen sei, lässt sich ein derartiger Rechtssatz der (höchstrichterlichen) Rechtsprechung nicht entnehmen. Der Senat hat im vorgenannten Urteil allein die Würdigung des [X.], die dortige Klägerin habe in Anbetracht des zeitlichen Ablaufs (Renovierung von 1994 bis 2006) nicht zielgerichtet auf eine Vermietung hingewirkt, für möglich gehalten. Daraus folgt aber nicht (im Umkehrschluss), dass im Fall einer kürzeren Renovierungszeit stets von ernsthaften und nachhaltigen Vermietungsbemühungen auszugehen ist.

cc) Entsprechendes gilt für die weiteren vom Kläger zitierten [X.]-Entscheidungen (betreffend Gewerbeimmobilien). Auch das [X.] ist davon ausgegangen, dass der Steuerpflichtige ernsthafte und nachhaltige Vermietungsbemühungen (etwa durch das Einschalten eines Maklers oder die Veröffentlichung von Anzeigen) nachweisen kann und muss (vgl. Senatsurteile in [X.]E 230, 385, BStBl II 2010, 1038, Rz 21; in [X.]E 240, 258, [X.], 436, Rz 13). Zudem hat die Vorinstanz nach den Streitjahren eingetretene Sachverhaltsumstände in ihre Würdigung einbezogen, wenngleich sie einen --in diesen Fällen durchaus möglichen (Senatsbeschluss vom 12.10.2006 - IX B 202/05, [X.]/NV 2007, 226, Rz 10)-- Rückschluss auf die Vermietungsabsicht in dem Streitjahr nicht für gerechtfertigt gehalten hat.

2. Der vom Kläger gerügte Verfahrensmangel (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 [X.]O) in Gestalt einer Gehörsverletzung liegt ebenso wenig vor.

a) Der Anspruch auf rechtliches Gehör i.S. von Art. 103 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG), § 96 Abs. 2 und § 119 Nr. 3 [X.]O verpflichtet das Gericht u.a., die Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen, in Erwägung zu ziehen und sich mit [X.] des Vorbringens auseinanderzusetzen. Dabei ist das Gericht naturgemäß nicht verpflichtet, der tatsächlichen Würdigung oder der Rechtsansicht eines Beteiligten zu folgen (vgl. Beschluss des [X.] vom 11.06.2008 - 2 BvR 2062/07, [X.], 1056; [X.]-Beschluss vom 11.05.2011 - V B 113/10, [X.]/NV 2011, 1523). Art. 103 Abs. 1 GG und § 96 Abs. 2 [X.]O sind erst dann verletzt, wenn sich aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergibt, dass das Gericht Vorbringen entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei seiner Entscheidung ersichtlich nicht in Erwägung gezogen hat (vgl. u.a. [X.]-Beschlüsse vom 10.09.2014 - IX S 10/14, [X.]/NV 2015, 47; vom 23.03.2016 - IX B 22/16, [X.]/NV 2016, 1013).

Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst das Recht der Verfahrensbeteiligten, sich vor Erlass einer Entscheidung zu den entscheidungserheblichen Tatsachen und --gegebenenfalls-- Beweisergebnissen zu äußern, sowie in rechtlicher Hinsicht alles vorzutragen, was sie für wesentlich halten. Darüber hinaus gebietet es der Anspruch auf rechtliches Gehör, für die Prozessbeteiligten überraschende Entscheidungen zu unterlassen. Eine Überraschungsentscheidung liegt vor, wenn das [X.] sein Urteil auf einen bis dahin nicht erörterten oder nicht bekannten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt stützt und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der auch ein gewissenhafter und kundiger [X.] selbst unter Berücksichtigung der Vielzahl vertretbarer Auffassungen nach dem bisherigen Verlauf der Verhandlung nicht rechnen musste. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn ein entscheidungserheblicher Umstand vom [X.] erst mit dem Endurteil in das Verfahren eingebracht wird (z.B. [X.]-Beschluss vom 23.02.2017 - IX B 2/17, [X.]/NV 2017, 746, Rz 15).

b) Der Kläger kann sich nicht mit Erfolg auf eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör berufen. Dies gilt insbesondere für die Rüge, die Mitglieder des erkennenden Senats des [X.] hätten durch ihre --nicht in die Sitzungsniederschrift aufgenommenen-- Äußerungen in der mündlichen Verhandlung einen für den Kläger positiven Ausgang des Verfahrens suggeriert; vor diesem Hintergrund sei weiterer Vortrag zu den Vermietungsbemühungen unterblieben.

Im Streitfall bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das [X.] Vorbringen des [X.] nicht zur Kenntnis genommen oder bei seiner Entscheidung ersichtlich nicht in Erwägung gezogen hat. Eine Überraschungsentscheidung liegt ebenso wenig vor. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass das [X.] nicht verpflichtet ist, den Beteiligten die einzelnen für seine Entscheidung maßgeblichen Gesichtspunkte im Voraus anzudeuten ([X.]-Urteil vom 24.04.1990 - VIII R 170/83, [X.]E 160, 256, [X.] 1990, 539, unter 1., Rz 17). Ebenso wenig muss es einen Hinweis auf seine Rechtsauffassung geben ([X.]-Beschluss vom 09.11.2011 - II B 105/10, [X.]/NV 2012, 254, Rz 13).

Selbst wenn der Kläger etwaige Äußerungen des erkennenden Senats des [X.] in der mündlichen Verhandlung als Hinweis auf einen möglicherweise positiven Prozessausgang verstehen konnte, führt das Unterlassen weiteren Vorbringens nicht zu einem Gehörsverstoß. Da das Gericht grundsätzlich weder zu einem [X.] noch zu einem Hinweis auf seine Rechtsauffassung verpflichtet ist, muss ein --zumal durch einen Steuerberater sachkundig vertretener-- Verfahrensbeteiligter, auch wenn die Rechtslage umstritten oder problematisch ist, alle vertretbaren rechtlichen Gesichtspunkte von sich aus in Betracht ziehen und seinen Vortrag darauf einstellen (BVerfG-Beschluss vom 19.05.1992 - 1 BvR 986/91, [X.] 86, 133, unter [X.], [X.]; Gräber/Ratschow, a.a.[X.], § 119 Rz 15).

3. Im [X.] rügt der Kläger eine materiell fehlerhafte Rechtsanwendung, also die Unrichtigkeit des [X.]-Urteils; damit kann die Zulassung der Revision indes nicht erreicht werden (vgl. [X.]-Beschluss vom 21.03.2017 - IX B 132/16, [X.]/NV 2017, 913, Rz 2; Gräber/Ratschow, a.a.[X.], § 115 Rz 220).

4. Von einer weiter gehenden Begründung wird gemäß § 116 Abs. 5 Satz 2 [X.]O abgesehen.

5. [X.] beruht auf § 135 Abs. 2 [X.]O.