Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.05.2017, Az. II ZB 6/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:160517BIIZB6.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II ZB 6/16

vom

16. Mai 2017

in der Vereinsregistersache

-
2
-

Der II.
Zivilsenat des [X.] hat am 16.
Mai 2017
durch die
Richter Prof.
Dr.
Drescher, [X.], [X.], [X.] und Dr.
Bernau
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Beteiligten wird der Be-schluss des 22.
Zivilsenats des [X.] vom 16.
Februar 2016 aufgehoben.
Auf die Beschwerde des Beteiligten werden der Beschluss des [X.] vom 12.
Dezember 2014 und die Verfügung des [X.] vom 26.
Juni 2014 aufgehoben. Das Löschungsverfahren wird eingestellt.
Von der Erhebung von Kosten
wird abgesehen.

Gründe:
I.
Der Beteiligte begehrt die Einstellung des Verfahrens auf Löschung im Vereinsregister.
Der am 26.
November 1971 gegründete Beteiligte ist am 7.
März 1978 in das
Vereinsregister beim [X.] eingetragen worden. Die 1
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Ziele des Beteiligten sind in §
2 seiner Satzung aufgeführt. Dort heißt es unter anderem:
"(1)
Die Ziele und Zwecke des Vereins bestehen in der theoretischen Arbeit mit Pädagoginnen und Pädago-gen und praktischen pädagogischen Arbeit mit [X.]n
und Jugendlichen.
Das Ziel des Vereins ist ins-besondere die Förderung und Entwicklung der [X.], der Jugend-
und Familienhilfe, der Gemeinwe-senarbeit sowie der Förderung von Erziehungswis-senschaft-
und Forschung. Diese werden verwirklicht im Sinne des §

der Ab-gabenordnung.
(2)
Der Verein kann seine Aufgaben auch durch
beson-ders zu errichtende Institute, gemeinnützige Organi-sation oder vergleichbare Einrichtungen verwirkli-chen."

In §
4 ist ausgeführt:
"§
4 Gemeinnützigkeit
(1)
Der Verein verfolgt ausschließlich und unmittelbar gemeinnützige Zwecke im Sinne des Abschnitts 'steuerbegünstigte Zwecke' der Abgabenordnung. Er ist selbstlos tätig und verfolgt nicht in erster Linie ei-genwirtschaftliche Zwecke.
(2)
Mittel des Vereins dürfen nur für die satzungsmäßi-gen Zwecke verwendet werden. Die Mitglieder erhal-ten keine Zuwendungen aus Mitteln des Vereins.
3
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4
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(3)
Es darf keine Person durch Ausgaben, die dem Zweck des Vereins fremd sind, oder durch [X.] hohe Vergütungen begünstigt werden."

Der Beteiligte hat 16 Mitglieder. Bei ihm sind ca. 695
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter hauptamtlich beschäftigt. Die Verwaltung wird von 33
Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern
in der Geschäftsstelle durchgeführt. Der Beteiligte betreibt 24
Kindertagesstätten, in denen insgesamt durchschnittlich 2.400
Kinder betreut werden.
Der Beteiligte ist zudem Träger von Kinder-
und Jugendfreizeitstätten. Neun Kinder-
und Jugendstätten,
drei [X.] und vier [X.] werden von ihm
betrieben. Er beteiligte sich an schulbezo-genen Jugendsozialarbeiten. Er betrieb des Weiteren [X.] in drei Grundschulen. Zudem
bot er Betreuungsprojekte im Rahmen der Berufsorien-tierung und
Seminare, Arbeitsgemeinschaften und Weiterbildungskurse an.
Mit Verfügung vom 26.
Juni 2014 leitete das [X.] eine Überprüfung der
Eintragung des Beteiligten in das Vereinsregister ein und gab Gelegenheit zur Stellungnahme.
Der Beteiligte verwies unter anderem [X.], dass er mit Bescheid des Finanzamts von der Körperschaftssteuer und Gewerbesteuer befreit worden sei, weil er ausschließlich und unmittelbar steu-erbegünstigten gemeinnützigen Zwecken im Sinne der §§ 51
ff. [X.] diene.
Mit Verfügung vom 3.
Dezember 2014 leitete das Amtsgericht
Charlottenburg das Amtslöschungsverfahren gegen den Beteiligten ein. Der Betrieb der 24
Kindertagesstätten werde professionell und nicht als Elterninitia-tiv-Kindertagesstätten betrieben
und sei eine unternehmerische Beteiligung am 4
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5
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Markt.
Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die [X.] Beteiligung unter das sogenannte [X.] falle.
Dagegen erhob der Beteiligte Widerspruch, den das Amtsgericht
Charlottenburg mit Beschluss vom 12.
Dezember 2014 zurückwies.
Der
gegen diesen Beschluss vom Beteiligten eingelegten
Beschwerde hat das [X.] nicht abgeholfen. Das Beschwerdegericht
hat die Beschwerde zurückgewiesen.
Mit der vom Beschwerdegericht
zugelassenen Rechtsbeschwerde wehrt sich der Beteiligte weiter gegen die ihm angedrohte Amtslöschung.

II.
Die aufgrund der Zulassung durch das Beschwerdegericht statthafte und auch im Übrigen gemäß §
395 Abs.
3, §
393 Abs.
3 Satz
1, §
70 Abs.
1, §
71 FamFG zulässige Rechtsbeschwerde des Beteiligten hat Erfolg.
1.
Das
Beschwerdegericht
(KG, [X.]
2016, 989) hat seine Entscheidung
wie folgt begründet:
Gemäß §
395 Abs.
1 FamFG könne das Registergericht eine Eintragung, die wegen Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig sei, von Amts wegen
löschen. Ein solcher Mangel sei anzunehmen, wenn die Eintragung von Anfang an unrichtig gewesen sei, aber auch dann, wenn zunächst zutreffende 7
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Eintragung später unrichtig geworden sei. Hier liege der wesentliche Mangel darin, dass der Beteiligte (nunmehr) als wirtschaftlicher Verein anzusehen sei, da sein Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet sei.
Für die Unterscheidung zwischen beiden Vereinsklassen (ideeller oder wirtschaftlicher Verein) komme es nach §§
21
f. [X.] darauf an, ob der Haupt-zweck des Vereins auf einen "wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb"
gerichtet sei. Die Abgrenzung zwischen [X.] Verein (§
21 [X.]) und wirtschaftlichem Verein (§
22 [X.]) sei nach typologisch-teleologischen Erwägungen vorzuneh-men.
Eine wirtschaftliche Betätigung im Sinne des
§ 22 [X.] liege danach vor, wenn der Verein am Markt gegenüber Dritten unternehmerisch tätig werde, für seine Mitglieder unternehmerische Teilfunktionen wahrnehme oder allein ge-genüber seinen Mitgliedern unternehmerisch auftrete.
Der hier durchgeführte planmäßige, auf Dauer angelegte entgeltliche Be-trieb von Kindertagesstätten
sei grundsätzlich eine entgeltliche unternehmeri-sche Betätigung. Auf eine Gewinnerzielungsabsicht des Vereins komme es [X.] nicht an.
Der Beteiligte habe 16
Mitglieder.
Mit diesen betreibe er 24
Kinder-tagesstätten in sechs Bezirken, in denen insgesamt nach dem Stand von 2013 2.412
Kinder betreut worden seien. Nur der Verein sei nach der Mitteilung auf seiner Homepage "Träger" und verwalte
alle Kindertagesstätten gemeinsam. Insgesamt arbeiteten 57
Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in rund 50
Einrichtungen und Projekten des Beteiligten. Die Verwaltung werde von 13
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33
Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in einer
eigens eingerichteten [X.] durchgeführt, wobei 2013 laut Geschäftsbericht des Beteiligten "eine zu-sätzliche Stelle im
Facility-Management geschaffen" worden sei. Zwar seien die in §
2 Abs.
1 der Satzung genannten Vereinszwecke als ideell einzuordnen, was aber nichts daran ändere, dass der Beteiligte als Betreiber vieler Kinderta-gesstätten kein ideeller Verein sein wird, so biete er die Kindertagesstättenplät-ze [X.] Eltern am Markt frei an. Damit trete er in Konkurrenz zu an-deren Trägern, die in der Rechtsform der GmbH bzw. gGmbH
organisiert seien. Der Beteiligte sei zudem bei der Anzahl von 2.412 Plätzen in 24 Kindertages-stätten
kein kleiner Anbieter. Es sei weder eine kleine Kita noch sei eine beson-dere Beziehung der Kindeseltern zum Verein ersichtlich. Es sei deshalb gleich-gültig, ob der Träger der Kindertagesstätten ein Verein oder eine Gesellschaft sei. Des Weiteren
seien die Eltern der betreuten Kinder (in der Regel) nicht Vereinsmitglieder. Zudem werde die Arbeitskraft von 695
Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern
in den Kindertagesstätten und 33
Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern
in der Geschäftsstelle vom Verein am Markt nachgefragt. Eine so große Anzahl von Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter habe auch mit der klassischen Struktur eines eingetragenen Vereins, der auf gesellige, kulturelle und andere Zwecke
ausgerichtet sei, nichts zu tun, sondern ähnele einem mittelständischem Wirt-schaftsunternehmen, zumal auch die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des [X.] nicht
Mitglieder des Vereins seien. Außerdem betreibe der Beteiligte neben den von ihm unterhaltenen 24
Kindertagesstätten
eine breite Palette wei-terer Projekte, wie z.B. neun Kinder-
und Jugendfreizeiteinrichtungen, drei [X.], drei [X.], drei Ganztagesbereiche, zwei Projekte der Berufsorientierung sowie zusätzliche Projekte zur Finanzierung von Entwick--
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lungsvorhaben. Im Übrigen sei der Beteiligte seit 2005 gemeinsam mit der S.

GmbH mit dem Quartiersmanagement im Bereich

und in der G.

beauftragt, in einem Bereich, der auch nach Darstellung des Beteiligten "nicht zu den zentralen Tätigkeitsfeldern des Ver-eins"
gehöre. Zwar biete der Beteiligte für seine Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ein theoretisches Fortbildungsprogramm an, das aber deutlich hinter den [X.] Bereich
der 24
Kindertagesstätten und der weiteren
insgesamt über 50
Projekte
urücktrete.
Die hier in Rede stehende wirtschaftliche Betätigung falle auch nicht un-ter das sogenannte [X.]. In diesem Zusammenhang sei von Bedeutung, ob eine wirtschaftliche Tätigkeit den nicht wirtschaftlichen Bereich des Vereins funktional untergeordnet sei. Sie dürfe
nur einen geringen Umfang haben, wie aus der Entstehungsgeschichte des §
21 [X.] erhelle. Der Beteiligte habe aber nichts dazu ausgeführt, in welcher Form die Unterhaltung der [X.]gärten
hinter dem
Hauptzweck zurückbleibe.
Vielmehr werde auch aus der Präsentation auf der Homepage des Beteiligten deutlich, dass der Betrieb der Kindertagesstätten
und weiterer Projekte absolut im Vordergrund stehe und
sich der Verein nur ihm widme, er also nicht (mehr) untergeordneter Neben-zweck sei. Zwar behaupte der Beteiligte, mit dem Betrieb der 24
Kinder-tagesstätten werde der Hauptzweck des Vereins
theoretische Arbeit mit Pä-dagoginnen und Pädagogen um praktische pädagogische Arbeit mit Kindern und Jugendlichen
verwirklicht. Es sei aber nicht erkennbar, dass die im Be-trieb der 24
Kindertagesstätten liegende wirtschaftliche Tätigkeit des Vereins den ideellen Zwecken untergeordnet sei. Daran ändere auch der Umstand 17
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nichts, dass der Beteiligte gemäß §
2 Abs.
1 der Satzung gemeinnützige [X.] im Sinne des §
52 [X.] verfolge. Bei der Beurteilung der Frage der [X.] handele es sich nämlich um eine allein steuerrechtlich zu beurteilen-de Frage. Ein Verein, der
Kindergärten betreibe, werde in der Regel unproble-matisch als gemeinnützig anerkannt. Die
wirtschaftliche Betätigung schade dem Verein nicht, weil es sich dabei stets um Zweckbetriebe, d.h. steuerbegünstigte, wirtschaftliche Geschäftsbetriebe im Sinne der
§§
65-68 [X.] handele.

Unter Berücksichtigung des dem Registergericht nach §
395 Abs.
1
FamFG eröffneten [X.] führe die Abwägung des öffent-lichen Interesses an der Bereinigung des Registers und des Schutzes des Rechtsverkehrs gegen das Bestandsinteresse des Beteiligten dazu, dass der Beteiligte aus dem Register zu löschen sei.
2.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Voraussetzungen für eine Löschung des Beteiligten aus dem Vereinsregister gemäß § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG liegen nicht vor.
a)
Das Beschwerdegericht ist zunächst zutreffend davon ausgegangen, dass gemäß § 395 Abs. 1 Satz 1 FamFG das Registergericht eine Eintragung, die wegen Mangels einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig ist, von Amts wegen löschen kann. Als Mangel einer wesentlichen Voraussetzung der Eintra-gung in das Vereinsregister ist es anzusehen, wenn ein Verein, dessen Zweck nach der Satzung auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, ein-getragen wurde (§§ 22, 55 [X.]: offene Rechtsformverfehlung) oder wenn der Verein nachträglich satzungswidrig in der Hauptsache einen wirtschaftlichen 18
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Geschäftsbetrieb führt (verdeckte Rechtsformverfehlung; vgl. Keidel/
Heinemann, FamFG, 19. Aufl., § 395 Rn. 21 [X.]).
b)
Im Gegensatz zur Auffassung des Registergerichts und des [X.] ist der Beteiligte als nicht wirtschaftlicher Verein im Sinne der §§ 21, 22 [X.] anzusehen, weil sein Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen [X.] gerichtet ist.
aa)
Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines wirtschaftlichen [X.]s im Sinne der §§ 21 und 22 [X.] sind erfüllt, wenn der Verein planmäßig, auf Dauer angelegt und nach außen gerichtet, d.h. über den ver-einsinternen Bereich hinausgehend, eigenunternehmerische Tätigkeiten entfal-tet, die auf die Verschaffung vermögenswerter Vorteile zugunsten des Vereins oder seiner Mitglieder abzielen ([X.], Urteil vom 30.
November 1954

I
ZR
147/53, [X.]Z
15, 315, 319
f.; Beschluss vom 14.
Juli 1966

II
ZB
2/66, [X.]Z
45, 395, 397; Urteil vom 29.
September 1982

I
ZR
88/80, [X.]Z
85, 84, 92
f. [X.]). Indessen ist es mit Zweck und Tätigkeit eines Idealvereins auch unter Berücksichtigung der Schutzzwecke der §§
21 und 22 [X.] nicht unver-einbar, wenn dieser in dem erörterten Umfang einen wirtschaftlichen [X.] führt. Ein Verein kann auch dann ein nichtwirtschaftlicher Verein sein, wenn er zur Erreichung seiner ideellen Ziele unternehmerische Tätigkeiten entfaltet, sofern diese dem nichtwirtschaftlichen Hauptzweck zu-
und unterge-ordnet und Hilfsmittel zu dessen Erreichung sind (sog. [X.]; vgl. RGZ
83, 232, 237; 133, 170, 176; 154, 343, 354; [X.], Urteil vom 30.
November 1954

I
ZR
147/53, [X.]Z
15, 315, 319; Urteil vom 29.
September 1982

I
ZR
88/80, [X.]Z
85, 84, 92
f. [X.]; [X.]E
105, 21
22
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313, 316
f.; [X.], NJW 1979, 2265). Dem entsprechend können [X.] Tätigkeiten eines Vereins als Gewerbe im Sinne des Gewerberechts anzu-sehen sein, auch wenn sie die zivilrechtliche Qualifikation des [X.] nicht berühren ([X.]E 105, 313, 317
f.). Entscheidend für die Ein-ordnung ist nicht nur die Satzung des Vereins, sondern auch, in welcher Form er tatsächlich tätig wird ([X.], NJW 1979, 2265; [X.]E 105, 313, 317).
bb)
Der vom Beteiligten durchgeführte entgeltliche Betrieb von Kinderta-gesstätten
stellt eine unternehmerische Tätigkeit dar, denn er erbringt am äuße-ren Markt der Kindertagesstätten planmäßig und dauerhaft Kinderbetreuungs-leistungen gegen Entgelt.

cc)
Im Gegensatz zur Auffassung des [X.] ist diese wirt-schaftliche Tätigkeit aber dem nichtwirtschaftlichen Hauptzweck des Beteiligten zu-
und untergeordnet und Hilfsmittel zu dessen Erreichung. Sie unterfällt damit dem sogenannten
[X.] und macht den Beteiligten
daher nicht zu einem wirtschaftlichen Verein. Der Beteiligte ist nicht auf einen [X.]n Geschäftsbetrieb gerichtet.
(1)
Für die Beurteilung dieser Frage ist die Anerkennung des Beteiligten als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. [X.] von entscheidender Bedeutung.
Zwar sind die Voraussetzungen der Anerkennung als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff. [X.] nicht automatisch gleichbedeutend damit, ob ein Verein nicht auf einen Geschäftsbetrieb im Sinne des § 21 [X.] ausgerichtet ist. Eine Indizwirkung kommt diesem Umstand gleichwohl zu ([X.], [X.]
2011, 125; KG, Rpfleger 2005, 199; [X.], [X.] 2013, 231, 23
24
25
26
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234
f.; vgl. [X.], [X.] 2008, 881, 886
ff.; [X.]/[X.], ZIP
2016, 1857, 1866; [X.], [X.]
2011, 636; [X.], Vereinsrecht, 13.
Aufl., Rn.
163; [X.]/[X.] in [X.]/[X.]/[X.], Der [X.], 20.
Aufl., Rn.
47; [X.], WM
2017, 645, 646; [X.], Gemeinnützigkeits-
und Spendenrecht, 3.
Aufl. Rn. 2.31).
Die Gesetzgebungshistorie zeigt, dass der Gesetzgeber den gemeinnüt-zigen Verein als einen Regelfall eines Idealvereins angesehen hat, der nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist. Der der letztlich Gesetz gewordenen Fassung des § 21 [X.] vorhergehende Entwurf des §
21 [X.] lau-tete, dass "Vereine zu gemeinnützigen, wohlthätigen, geselligen, wissenschaft-lichen, künstlerischen oder anderen nicht auf einen wirthschaftlichen [X.] gerichteten Zwecken"
die Rechtsfähigkeit durch Eintragung in das [X.] ([X.], Die gesammelten Materialien zum [X.] für das [X.], [X.], [X.]). Mit der Gesetz gewordenen Fassung des § 21 [X.], wonach für die Eintragungsfähigkeit des Vereins allein darauf abgestellt wird, dass der Verein
nicht auf einen wirtschaft-lichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, sollten die gemeinnützigen Vereine nicht aus dem Anwendungsbereich dieser Norm herausgenommen werden (vgl. RGZ
83, 231, 236; Soergel/Hadding, [X.], 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn. 19). Es soll-ten lediglich die Vereine als Idealverein im Sinne des § 21 [X.] ausscheiden, deren ausschließlicher oder Hauptzweck auf einen wirtschaftlichen Geschäfts-betrieb gerichtet ist ([X.] aaO S. 604). Es wurde erwogen, dass der Verein dazu berufen ist, "Aufgaben zu lösen, die für den Staat von großer Bedeutung sind, an die er aber nicht selbst und unmittelbar herantreten kann"
([X.] 27
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-

aaO S. 400). Dementsprechend ist der eingetragene Verein als sich in einer das "Gemeinwohl unmittelbar berührenden Sphäre"
bewegend angesehen [X.] ([X.] aaO S. 401).
In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass der Ge-setzgeber als Gegenstück zum Idealverein die Gesellschaften (AG, GmbH etc.) vorgesehen hat. Den Gegensatz hat der Gesetzgeber darin gesehen, dass de-ren Gesellschaftsinteresse ihr Handeln bestimmt, das auf [X.] und den wirtschaftlichen Vorteil des Einzelnen abzielt ([X.] aaO S. 401). Gerade in diesem Punkt
unterscheidet sich aber der als gemeinnützig anerkannte Ver-ein. Nach §
55 [X.] dürfen nicht in
erster Linie eigenwirtschaftliche Zwecke

zum Beispiel gewerbliche Zwecke oder sonstige Erwerbszwecke

verfolgt werden. Mittel der Körperschaft dürfen nur für die satzungsmäßigen Zwecke verwendet werden. Die Mitglieder dürfen keine Gewinnanteile und in ihrer [X.] als Mitglieder auch keine sonstigen Zuwendungen aus Mitteln der Körperschaft erhalten. Die Mitglieder dürfen bei ihrem Ausscheiden oder bei Auflösung oder Aufhebung der Körperschaft nicht mehr als ihre eingezahlten Kapitalanteile und den gemeinen Wert ihrer geleisteten Sacheinlagen zurücker-halten. Der Verein muss seine Mittel vorbehaltlich des § 62 [X.] grundsätzlich zeitnah für die steuerbegünstigten satzungsmäßigen Zwecke verwenden. Das Interesse des als gemeinnützig im Sinne der §§ 51 ff.
[X.] anerkannten Vereins ist damit gerade nicht auf die Erzielung eines im Verein verbleibenden Ge-schäftsgewinns ausgerichtet, da die erwirtschafteten Mittel zeitnah dem ge-meinnützigen Zweck zugeführt werden müssen. Eine Kapitalanhäufung im Ver-ein ist damit
ausgeschlossen. Aufgrund des [X.] ist auch die 28
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14
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Erzielung eines wirtschaftlichen Vorteils für den Einzelnen jedenfalls im Wege von

bei Gesellschaften üblichen

Gewinnausschüttungen nicht möglich.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass das [X.] nach §§
51 ff. [X.] keine Anhaltspunkte für die Vereinsklassifizierung biete, da auch Gesellschaften mit beschränkter Haftung als gemeinnützig anerkannt werden können (so z.B. [X.], Vereinsrecht, 13.
Aufl. Rn.
163). Art. 9 Abs.
1 GG schützt das Recht, unter anderem Vereine zu bilden. Der Vereinsfreiheit ist im Zivilrecht durch die Auslegung der privatschriftlichen Vorschriften, insbeson-dere der Generalklauseln, Rechnung zu tragen ([X.], Urteil vom 23.
November 1998

II
ZR
54/98, [X.]Z
140, 74, 77). Wenn das Gesetz dem Einzelnen in Ausgestaltung des Rechts aus Art.
9 Abs.
1 GG eine bestimmte Form des Zu-sammenschlusses eröffnet, ist daraus nicht der Schluss gerechtfertigt, die aus-gestaltenden Normen müssten einschränkend ausgelegt und der Zugang damit beschränkt werden, weil auch die Möglichkeit bestehe, die gewünschte [X.] in anderer (gesellschaftsrechtlicher) Form zu verwirklichen. Vielmehr ist der Einzelne frei, unter den eingeräumten Möglichkeiten die ihm als günstigste er-scheinende zu wählen. Es verbleibt stattdessen dabei, dass die tatsächlichen Umstände, die für die Anerkennung als gemeinnützig im Sinne der §§
51 ff. [X.] von Bedeutung sind, auch in die Prüfung der Voraussetzungen des § 21 [X.] einzubeziehen sind. Dabei ist mit zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit den §§ 51 ff. [X.] zum Ausdruck gebracht hat, dass ein besonderes gesellschaft-liches Interesse an der Verwirklichung der dort genannten Aufgaben besteht, um die Allgemeinheit auf materiellem, geistigem oder sittlichem Gebiet selbstlos zu fördern.
29
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-

Danach steht der ideelle Vereinszweck des Beteiligten laut seiner [X.], den er mittels des Betriebs seiner Kindertagesstätten verwirklicht, im [X.]. Der Beteiligte ist selbstlos tätig und die Vereinsmittel sind ausschließ-lich und unmittelbar für gemeinnützige Zwecke einzusetzen. Die wirtschaftliche Betätigung ist danach nicht Haupt-
bzw. Selbstzweck (vgl. [X.], Urteil vom 30.
November 1954

I
ZR
147/53, [X.]Z
15, 315, 319; BayObLG, [X.] 1990, 103, 105; [X.], [X.] 2011, 125, 126), sondern dem ideellen Haupt-zweck zugeordnet.
(2) Gegen eine Einordnung des Beteiligten als Idealverein spricht auch nicht der Umfang seines Geschäftsbetriebs.
(a) Der Gesetzgeber ging davon aus, dass auch ein solcher Verein in das Vereinsregister einzutragen sei, der neben seinen ideellen Hauptzwecken ein wirtschaftliches Geschäft betreibe, um sich hierdurch die zur Erreichung jener Zwecke erforderlichen Mittel zu verschaffen ([X.] aaO S. 604). Im Gesetzgebungsverfahren ist ein Antrag des Abgeordneten von Strombeck erör-tert worden. Dieser hatte eine klarstellende Formulierung des § 21 [X.] bean-tragt, und ausgeführt, dass viele unter anderem gemeinnützige Vereine einen "kleinen wirthschaftlichen Geschäftsbetrieb"
oder einen "unbedeutenden Res-taurationsbetrieb"
nebenbei haben ([X.] aaO S. 997). Dieser Antrag ist [X.] abgelehnt worden ([X.] aaO S. 999). Aus ihm kann deshalb eine ein-schränkende Auslegung nicht abgeleitet werden. Vielmehr ist die Größe und der Umfang des wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs allein nicht aussagekräftig, ob dieser dem sogenannten [X.] unterfällt (K.
Schmidt,
Rpfleger
1972, 343, 351; [X.]/[X.], [X.], 1857, 1865; [X.], 30
31
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16
-

[X.] 2008, 881, 886; vgl. Soergel/Hadding, [X.], 13. Aufl., §§ 21, 22 Rn.
35; MüKo[X.]/[X.], 7. Aufl., § 21 Rn. 20).
(b) Wenn ein Verein

ausgehend von dem Willen des Gesetzgebers ausweislich der Erwägungen im Gesetzgebungsverfahren

die Mittel in der er-forderlichen Höhe zur Verwirklichung seiner ideellen Zwecke erwirtschaften darf ([X.], Handbuch zum Vereinsrecht, 11.
Aufl., Rn.
69; [X.], Das Konzernrecht des Vereins, 2011, S.
172
f.; Soergel/Hadding, [X.], 13.
Aufl., §§
21, 22 Rn.
36), dann kann ihm auch nicht verwehrt werden, den ideellen Zweck unmittelbar mit seinen wirtschaftlichen Aktivitäten zu erfüllen. Sinn und Zweck der §§
21, 22 [X.] verbietet dies jedenfalls dem als gemeinnützig im Sinne der §§
51
ff. [X.] anerkannten Verein nicht ([X.], [X.], 645, 646; [X.]/[X.], [X.], 1857, 1865; [X.], [X.] 2008, 881, 887; aA K.
Schmidt, Rpfleger 1972, 343, 351).
Den Vorschriften der §§ 21 und 22 [X.] liegt der gesetzgeberische Ge-danke zugrunde, aus Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs, insbesonde-re des [X.], Vereine mit wirtschaftlicher Zielsetzung auf die dafür zur Verfügung stehenden handelsrechtlichen Formen zu verweisen und die wirtschaftliche Betätigung von [X.] zu verhindern, soweit es sich nicht lediglich um eine untergeordnete, den ideellen Hauptzwecken des [X.] im Rahmen des sogenannten [X.] handelt. Diese gesetzgeberischen Erwägungen tragen der Tatsache Rechnung, dass bei einer nach außen gerichteten wirtschaftlichen Betätigung Gläubigerinteressen in besonderem Maße berührt werden und dass diese Inte-ressen in den für juristische Personen des Handelsrechts und andere Kaufleute 33
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geltenden Vorschriften eine weit stärkere Berücksichtigung gefunden haben als in den Bestimmungen des
Vereinsrechts. Denn während sich bei einem [X.] auf die Vorschriften über die [X.] und die Liquidation des Vereins beschränken (vgl. § 42 Abs. 2, §§ 51-53 [X.]), unterliegt eine juristische Person des Han-delsrechts in erster Linie im Interesse der Gläubiger zwingenden Vorschriften über eine Mindestkapitalausstattung, über Bilanzierungs-, Publizitäts-
und Prü-fungspflichten sowie über die

unbeschränkbare

Vertretungsmacht ihrer org-anschaftlichen und bevollmächtigten Vertreter. Darauf beruht es, dass nach den §§ 21 und 22 [X.] ein Verein, dessen Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist (Idealverein), bereits durch Eintragung in das Vereinsregister Rechtsfähigkeit erlangt, und dass der Erwerb der Rechtsfähig-keit durch einen wirtschaftlichen Verein nur ausnahmsweise in Betracht kommt (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Juli 1966

II
ZB
2/66, [X.]Z 45, 395, 397
f.;
Urteil vom 29.
September 1982

I
ZR
88/80, [X.]Z
85, 84, 88
f.; Urteil vom 4.
Juni 1986

I
ZR
29/85, NJW
1986, 3201, 3202; [X.]E
105, 313, 316).
Wenn ein Verein einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb in einer be-stimmten Größe unterhält, um die erforderlichen Mittel zur Erreichung des ideel-len Zwecks zu erwirtschaften, entstehen keine größeren Gefahren für den Rechtsverkehr, wenn mittels des Geschäftsbetriebs unmittelbar der ideelle Zweck verfolgt wird. Eine zwangsnotwendige Ausdehnung des Geschäftsbe-triebs mit höheren Risiken für den Geschäftsverkehr ist damit nicht verbunden (vgl. in diesem Sinne [X.], [X.], 645, 646; [X.]/[X.], ZIP
2016, 1857, 1865; aA im Ergebnis [X.], [X.] 2017, 16, 19). Eine 35
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Verlagerung von wirtschaftlichen Aktivitäten auf einen Idealverein ist nicht zu erwarten, wenn
der Verein als gemeinnützig anerkannt ist, da die Einhaltung der Voraussetzungen des §
55 [X.] und insbesondere das Verbot der Gewinn-ausschüttung an die Mitglieder einer solchen Gefahr entgegenstehen. Es wird zudem der Anreiz gesenkt, erhebliche unternehmerische Risiken einzugehen ([X.]/[X.], [X.], 1857, 1862; [X.], npoR
2016, 99, 100; kritisch [X.], [X.], 645, 648). Dabei ist auch in die Betrachtung einzu-beziehen, dass die Einhaltung der Voraussetzungen der Anerkennung als ge-meinnützig im Sinne der §§
51
ff. [X.] und damit einhergehend unter anderem auch das Ausschüttungsverbot durch die Finanzverwaltung in effektiverer [X.] überwacht werden als den Registergerichten dies bei ihrer Sach-
und Perso-nalausstattung möglich ist. Mögliche Gläubiger wissen auch von vornherein, dass der Verein keine garantierte Mindestkapitalausstattung hat. Fehlvorstel-lungen sind insoweit nicht zu erwarten.
(c) Vom Beschwerdegericht sind konkrete Anhaltspunkte, die Anlass ge-ben, von den oben genannten Erwägungen abzuweichen, nicht festgestellt worden. Das Registergericht hat in seinem Beschluss vom 12.
Dezember 2014
den Gesichtspunkt eines [X.] nur abstrakt und ebenfalls unab-hängig von konkreten Anhaltspunkten
für eine Gläubigergefährdung
angeführt. Gesichtspunkte eines eventuell im Einzelfall anzunehmenden Bedürfnisses für einen Gläubigerschutz aufgrund der konkreten
Geschäftstätigkeit des [X.], der eine andere Beurteilung unter dem Schutzzweck des § 21 [X.] erfor-dern würde, sind nicht ersichtlich.

36
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19
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Dahingestellt bleiben kann deshalb auch die Frage, ob nicht bereits
des-halb das sogenannte [X.] zu Gunsten der Beteiligten eingreift, weil mit dem Betrieb der Kindertagesstätten zugleich die Mittel eingeworben werden, die für
die Verwirklichung der weiteren
umfangreichen gemeinnützigen Zwecke
des Beteiligten, wie [X.], Kinder-
Jugendfreizeiteinrichtungen, [X.], [X.], Projekte der Berufsorientierung
sowie [X.] erforderlich sind.
(4) Gegen eine Einordnung des Beteiligten als Idealverein im Sinne des §
21 [X.] sprechen auch keine wettbewerbsrechtlichen Gründe. Das Be-schwerdegericht hat festgestellt, dass vergleichbare Leistungen von anderen Anbietern in der Rechtsform der GmbH und gGmbH angeboten würden.
Die Konkurrenz auf dem Markt mit anderen Anbietern würde aber auch eintreten, wenn der Beteiligte

entsprechend dem Vorschlag des Registerge-richts

den Betrieb der Kindertagesstätten ausgegliedert hätte oder unter ande-rer Rechtsform selbst weiterbetriebe. Darüber hinaus handelt es sich bei den §§
21, 22 [X.] weder um unmittelbar wettbewerbsregelnde Normen, deren [X.] bereits im Hinblick auf ihren Schutzzweck den Vorwurf der Sittenwidrig-keit begründet, noch um Vorschriften, die

wie beispielsweise Bestimmungen zum Schutz der Volksgesundheit und der Rechtspflege

der Wahrung beson-ders gewichtiger Rechtsgüter und Gemeinschaftsinteressen dienen und deren Verletzung als Verstoß gegen das [X.] Empfinden der [X.] nach ständiger Rechtsprechung ebenfalls ohne weiteres sittenwidrig ist. Nach ihrem Sinn und Zweck sind die §§ 21, 22 [X.] nicht auf die Beachtung sittlicher Gebote oder wettbewerbsrechtlicher Verhaltensnormen gerichtet. 37
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Vielmehr legen sie mit besonderem Blick auf die wirtschaftlichen Interessen der Gläubiger Organisationsform und Tätigkeiten des Vereins gegenüber Handels-gesellschaften fest. Vorschriften dieser Art sind wertneutral. Auch soweit sie neben der Funktion, der Sicherheit des Rechtsverkehrs zu dienen, [X.] zugunsten der Vereinsmitglieder entfalten, kann daraus eine Wertbezogen-heit der §§ 21, 22 [X.] oder eine unmittelbare Relevanz dieser Bestimmungen für die Frage der Wettbewerbswidrigkeit nicht hergeleitet werden ([X.], Urteil
vom 4.
Juni 1986

I
ZR
29/85, NJW
1986, 3201; Soergel/Hadding, [X.], 13.
Aufl., §§ 21, 22 Rn. 8a).
3.
Der Beschluss des [X.] ist aufzuheben (§
74 Abs.
5 FamFG), wobei der Senat in der Sache selbst entscheiden kann, da diese zur Endentscheidung reif ist (§
74 Abs.
6 S. 1 FamFG). Das Verfahren auf Amtslö-schung ist einzustellen.
40
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21
-

4. Gemäß § 81 Abs. 1 Satz 2 FamFG wird von der Erhebung von Kosten für das gesamte Verfahren abgesehen. Eine Kostenerstattung findet nicht statt.

Drescher

[X.]

[X.]

[X.]

Bernau
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 12.12.2014 -
95 VR 4486 B -

KG, Entscheidung vom 16.02.2016 -
22 [X.] -

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