Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.12.2005, Az. VII ZR 67/05

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS [X.]ZR 67/05 [X.]ZR 90/05
vom 8. Dezember 2005 in dem Rechtsstreit - 2 - Der VI[X.]Zivilsenat des [X.]hat am 8. Dezember durch den [X.]Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Haß, Hausmann, [X.]und die Richterin [X.]beschlossen: Die Beschwerdeverfahren [X.]ZR 67/05 und [X.]ZR 90/05 werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden. Das Verfahren [X.]ZR 67/05 führt. Der Beschwerde der [X.]gegen die Nichtzulassung der Re-vision in dem Urteil des 11. Zivilsenats des [X.]im Verfahren [X.]ZR 67/05 wird stattgegeben. Dieses Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit auf-gehoben, als über die von den [X.]in Höhe von 45.928,17 • zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. Damit ist die im Ergänzungsurteil des [X.]vom 23. März 2005 erfolgte Ergänzung des Vollstreckbarkeitsausspruchs gegenstandslos. Soweit sich die Beschwerde im Übrigen gegen das Ergänzungsur-teil richtet, wird sie verworfen. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfah-rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. - 3 - Gegenstandswert: bis zur Verbindung: 31.197,16 • ([X.]ZR 67/05) 10.854,46 • ([X.]ZR 90/05) nach der Verbindung: 42.051,62 • Gründe: [X.]Die [X.]beauftragten die Klägerin mit dem Umbau und der Sanie-rung ihres Wohnhauses in B. zum Pauschalpreis von 445.000 DM; die VOB/B war vereinbart. Während der Ausführung der Arbeiten kündigten sie den Ver-trag, wobei streitig war, ob ein wichtiger Grund zur Kündigung vorlag. 1 Die Klägerin hat für erbrachte und nicht erbrachte Leistungen restlichen Werklohn gefordert. Die [X.]haben demgegenüber mit behaupteten Mehrkosten für die Fertigstellung zuletzt in Höhe von 89.827,70 DM (= 45.928,17 •) aufgerechnet. Das [X.]hat die Klage zunächst durch Versäumnisurteil abgewiesen. Auf den Einspruch der Klägerin hat es die [X.]gemäß §§ 631, 649 BGB zur beantragten Zahlung verurteilt. Die Beru-fung der [X.]hat zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das [X.]geführt. Dieses hat alsdann sein klageabweisendes [X.]mangels prüffähiger Rechnung der Klägerin über die erbrachten Leistungen aufrechterhalten. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage in Höhe von 31.197,16 • und Zinsen stattgegeben; die Aufrechnung der 2 - 4 - [X.]ist ohne Erfolg geblieben. Die Revision ist nicht zugelassen worden. Durch Ergänzungsurteil hat das Berufungsgericht auf Antrag der [X.]die Vollstreckbarkeitsentscheidung des ersten Urteils durch eine Abwendungsbe-fugnis ergänzt und die im Wege der Urteilsberichtigung beantragte Korrektur seiner Zinsentscheidung zurückgewiesen. Gegen beide Urteile richten sich die Nichtzulassungsbeschwerden der Beklagten. I[X.]A. Die Verfahren [X.]ZR 67/05 und [X.]ZR 90/05 werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden (§ 147 ZPO). 3 B. Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen das Ergänzungsurteil ist schon deshalb nicht zulässig, da der Wert der Beschwer der Beklagten, die aus-schließlich in der Ablehnung der Korrektur der Zinsentscheidung liegt, 20.000 • nicht übersteigt (§ 26 Nr. 8 EGZPO) und daher eine selbständige Anfechtung nicht statthaft ist (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juni 2000 - VI ZR 2/00, BGHR ZPO § 321 Abs. 1). Hinsichtlich des Ausspruchs zur vorläufigen Vollstreckbar-keit enthält das Ergänzungsurteil keine die [X.]belastende Entscheidung. Insoweit wird es mit der Aufhebung des Berufungsurteils aus den nachfolgen-den Gründen gegenstandslos. 4 - 5 - [X.]5 Die Beschwerde der [X.]gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil vom 9. Februar 2005 hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des [X.]Urteils, soweit zum Nachteil der [X.]über die zur Aufrechnung gestellten Forderungen entschieden worden ist, und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht führt zur Aufrechnung der [X.]aus, diese hätten die Mehrkosten für die Fertigstellung ihres Bauvorhabens in ihrer [X.]nicht schlüssig dargelegt. Die ergänzenden Ausführungen der [X.]im Laufe des erneuten Berufungsverfahrens seien gemäß § 528 Abs. 2 ZPO a.F. nicht zu berücksichtigen. Die Zulassung des neuen [X.]würde zu einer Verzögerung im Rahmen der bereits angeordneten und noch andauernden Begutachtung durch den Sachverständigen [X.]führen, da zu dem neuen [X.]vorab jedenfalls die Vernehmung eines Zeugen veranlasst wäre. Die [X.]hätten den hinreichend substantiierten Sachvor-trag aus grober Nachlässigkeit unterlassen. Die Klägerin habe den erstinstanz-lichen Vortrag der [X.]zur Aufrechnung alsbald als nicht schlüssig gerügt. Zusätzliche gerichtliche Hinweise seien nicht notwendig gewesen, da es für die anwaltlich vertretenen [X.]offensichtlich gewesen sei, dass ihr erstin-stanzlicher Sachvortrag durchgreifenden Schlüssigkeitsbedenken habe begeg-nen müssen. 6 2. Das Berufungsgericht hat den Vortrag der [X.]zu Unrecht nach § 528 Abs. 2 ZPO a.F. ausgeschlossen und damit ihren Anspruch auf rechtli-ches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt, so dass das angefoch-tene Urteil, soweit über die zur Aufrechnung gestellten Forderungen zu ihrem Nachteil entschieden worden ist, gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben ist. 7 - 6 - a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die [X.]nicht grob nachlässig erst im zweiten Rechtszug hinreichend substantiiert zu den Mehrkosten für die Fertigstellung ihres Bauvorhabens vorgetragen. [X.]scheidet aus, wenn die Verspätung durch eine versäumte Aus-übung der Hinweispflicht des Gerichts mit verursacht worden ist (vgl. Zöl-ler/Gummer, ZPO, 22. Aufl., § 528 Rdn. 24 m.w.N.). Das ist hier der Fall. 8 aa) Das Vorbringen der [X.]in ihrer Klageerwiderung war nicht hin-reichend substantiiert. Die [X.]haben ihren Vortrag zu den Mehrkosten zum Teil mit Rechnungen belegt, die einen Bezug zu den von der Klägerin zu erbringenden Leistungen nicht erkennen ließen. Das [X.]hat sich in seinen Entscheidungen mit der Aufrechnung der [X.]nicht befassen müssen, da diese Frage von seinem Standpunkt aus nicht [X.]war. 9 bb) Zu Recht rügt die Beschwerde, das Berufungsgericht habe seiner richterlichen Hinweispflicht nicht genügt. Nach § 139 ZPO hat das Gericht dar-auf hinzuwirken, dass die Parteien sich über alle erheblichen Tatsachen voll-ständig erklären und sachdienliche Anträge stellen, insbesondere auch unge-nügende Angaben der geltend gemachten Tatsachen ergänzen und Beweismit-tel bezeichnen. Es muss die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmissverständlich hinweisen und ihnen die Möglichkeit eröffnen, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen. Diese Hin-weispflicht besteht grundsätzlich auch in Prozessen, in denen die [X.]durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn der Pro-zessbevollmächtigte die Rechtslage erkennbar falsch beurteilt (BGH, Urteile vom 25. Juni 2002 - X ZR 83/00, NJW 2002, 3317, 3320 und vom 11. Februar 1999 - [X.]ZR 399/97, BGHZ 140, 365). 10 - 7 - Dieser Hinweispflicht hat das Berufungsgericht nicht genügt. Vielmehr hat es bereits in seiner ersten Entscheidung, mit der es das klagezusprechende Urteil des [X.]aufgehoben hatte, für das weitere Verfahren darauf hin-gewiesen, dass der von den [X.]zur Aufrechnung gestellte [X.]begründet sein könne. Nachdem das [X.]die Klage [X.]Prüfbarkeit der Rechnung erneut abgewiesen hatte, bestand aufgrund der zumindest missverständlichen Ausführung des Berufungsgerichts für das [X.]eine gesteigerte Verpflichtung, nunmehr selbst rechtzeitig auf die fehlende Schlüssigkeit des Vortrags der [X.]zu den zur Aufrechnung ge-stellten Gegenforderungen hinzuweisen. 11 b) Die fehlerhafte Präklusionsentscheidung des [X.]einen Verstoß gegen das rechtliche Gehör, Art. 103 GG (vgl. BVerfG, 12 - 8 - Beschluss vom 11. April 1992 - I BvR 1097/91, NJW 1992, 2587), der eine Auf-hebung und Zurückverweisung gemäß § 544 Abs. 7 ZPO rechtfertigt. Dressler Haß

[X.] Kuffer

[X.]Vorinstanzen: LG Bonn, Entscheidung vom 31.03.2000 - 10 O 466/97 - OLG Köln, Entscheidung vom 09.02.2005 - 11 U 110/00 -