Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.04.2017, Az. III ZR 470/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:200417UIIIZR470.16.0

BUN[X.]SG[X.]RICHTSHOF

IM NAM[X.]N [X.]S VOLK[X.]S

URT[X.]IL
III ZR 470/16
Verkündet am:

20. April 2017

K i e f e r

Justizangestellter

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.] Art. 100 Abs. 1, Art. 125a Abs. 1; [X.] § 6a; [X.] § 42a; [X.] § 839 Abs. 1 Ca, [X.], [X.], Fm

a)
[X.]er [X.] ist -
wie für eine Vorlage an das [X.] nach Art. 100 Abs. 1 [X.] [X.]. § 80 [X.] erforderlich -
von der Verfassungswidrigkeit des § 6a
Abs. 2 [X.] wegen mangelnder Gesetzgebungskompetenz des [X.] nicht überzeugt.

b)
[X.]ie [X.] ist verpflichtet, den anwaltlich nicht vertretenen Antrag-steller auf den [X.]intritt der Genehmigungsfiktion gemäß § 6a
Abs. 1 und 2 [X.], §
31 [X.] hinzuweisen, wenn sie ihm zuvor mitgeteilt hat, dass sein Antrag auf [X.]rteilung einer Gaststättenerlaubnis noch nicht beschieden werden könne, und insoweit um etwas Geduld gebeten hat.

c)
[X.]er [X.]inwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens setzt voraus, dass derselbe [X.]rfolg effektiv herbeigeführt worden wäre; die bloße Möglichkeit, ihn rechtmäßig herbeiführen zu können, reicht nicht aus. [X.]aher greift der [X.]inwand rechtmäßigen Alternativverhaltens nicht, wenn das alternative Verhalten dem in Kenntnis der rechtlichen Problematik gebildeten [X.]en der Behörde widerspräche ([X.], Urteile vom 3. Februar 2000 -
III ZR 296/98, [X.], 362 und vom 11. [X.]ezember 1997 -
III ZR 52/97, NJW 1998, 1307; [X.], Urteil vom 2.
November 2016 -
XII ZR 153/15, [X.], 18).

[X.], Urteil vom 20. April 2017 -
III ZR 470/16 -
O[X.]

[X.]
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[X.]er III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom
20.
April 2017
durch [X.] [X.],
[X.], [X.] und [X.]r. Remmert sowie die Richterin [X.]r. Arend

für Recht erkannt:

[X.]ie Revision der [X.] gegen das Urteil des [X.] -
4. Zivilsenat -
vom 17. August 2016 wird [X.].

[X.]ie Kosten des [X.] hat die [X.] zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

[X.]ie Klägerin macht
Schadensersatzansprüche aus Amtshaftung im Zu-sammenhang mit einer von der beklagten [X.] versagten Gaststättenerlaubnis geltend.

[X.]ie Klägerin ist Inhaberin einer von ihr seit dem 1. März 2013 in S.

betriebenen Spielhalle. Für diese hatte sie am 6. Juni 2011 eine Spielhallener-laubnis beantragt, die ihr am 31. Mai 2012 von der [X.] erteilt wurde. [X.]ie Klägerin beantragte am 17. November 2011 bei
der [X.] zudem eine [X.]r-laubnis, die Betriebsstätte auch als Gaststätte nutzen zu dürfen, und zwar da-hingehend, dass dieselben Räumlichkeiten von 8.00 Uhr bis 22.00 Uhr als 1
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Spielhalle und von 23.00 Uhr bis 5.00 Uhr als Barbetrieb genutzt werden soll-ten.

[X.]ie [X.] bat am 9. [X.]ezember 2011 das [X.] als zuständige Aufsichtsbehörde um Stellungnahme zu der von der Klägerin bean-tragten Gaststättenerlaubnis. Mit Schreiben vom 21. [X.]ezember 2011 und 5.
Ja-nuar 2012 informierte sie die Klägerin über den [X.]tand und bat um etwas Geduld. [X.]as [X.] teilte mit Schreiben vom 21. Februar 2012 der [X.] mit, eine Gaststättenerlaubnis für die wechselnde Nutzung der Spielhalle als Gaststätte müsse im Hinblick auf das Landesnichtraucherschutz-gesetz ([X.]) abgelehnt werden. Am 20. März 2012 wurden die [X.] Räume vom Baurechtsamt der [X.] abgenommen. Mit an die Kläge-rin gerichtetem Bescheid vom 1. Juni 2012 versagte die [X.] die [X.] Gaststättenerlaubnis, weil das Rauchen in der beantragten Gaststätte nach §
7 [X.] unzulässig, hingegen während der [X.] als Spielhal-le uneingeschränkt zulässig sei, weshalb der Raum, der als Spielhalle genutzt werde, nicht geeignet sei, um darin eine Gaststätte zu betreiben.

Am 29. November 2012 trat das Landesglückspielgesetz ([X.]) in [X.]. [X.]s verbietet während der von 0.00 Uhr bis 6.00 Uhr dauernden Sperrzeit den Betrieb einer Schank-
oder Speisewirtschaft in den Räumen einer Spielhal-le (§ 43 Abs. 5 [X.]).

[X.]ie von der Klägerin gegen den ablehnenden Bescheid der [X.] vom 1. Juni 2012 ergriffenen Rechtsbehelfe blieben ohne [X.]rfolg. [X.]urch Urteil des [X.] vom 13. September 2013 ([X.] 2014, 93) wurde ihre Klage, soweit sie auf Verpflichtung zur [X.]rteilung der begehrten Gaststättenerlaubnis gerichtet war, mit der Begründung abgewiesen, der Be-3
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scheid vom 1. Juni 2012 sei rechtmäßig, weil im Hinblick auf die Regelung im Landesglückspielgesetz die gesetzlichen Voraussetzungen für die begehrte Gaststättenerlaubnis nicht vorlägen.

[X.]as [X.] hat die auf [X.]rsatz des entgangenen Gewinns für das abgewiesen. [X.]as [X.] hat -
nach Vernehmung von Zeugen und [X.]inholung eines Sachverständigengutachtens -
das Urteil des [X.]s auf die Berufung der Klägerin teilweise abgeändert und die [X.] zur Zahlung e-wiesen.

Mit der vom Berufungsgericht für die [X.] zugelassenen Revision begehrt diese die vollständige Abweisung der Klage.

[X.]ntscheidungsgründe

[X.]ie zulässige Revision hat keinen [X.]rfolg.

I.

[X.]as Berufungsgericht hat, soweit vorliegend von Bedeutung, ausgeführt:

[X.]er Klägerin stehe gegen die [X.] ein Schadensersatzanspruch gemäß §
839 Abs. 1 Satz 1 [X.] [X.]. Art. 34 [X.] zu. [X.]ie [X.] habe ihre Amtspflichten gegenüber der Klägerin dadurch verletzt, dass sie mit Bescheid vom 1. Juni 2012 trotz der zwischenzeitlich eingetretenen Genehmigungsfiktion 6
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des § 6a [X.] rechtswidrig die [X.]rteilung der Gaststättenerlaubnis abgelehnt habe.

Zwar hätten die Voraussetzungen für die [X.]rteilung der Gaststättener-laubnis nicht vorgelegen. [X.]s sei der Versagungsgrund des § 1 des [X.] (L[X.]) [X.]. § 4 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ([X.]) gegeben gewesen, weil der beabsichtigte Betrieb der Gaststätte gegen § 7 [X.] verstoßen habe. [X.]ennoch sei der ablehnende Bescheid vom 1.
Juni 2012 rechtswidrig gewesen, weil mit Ablauf des 17. Februar 2012 die [X.]rteilung der [X.]rlaubnis durch die [X.] gemäß § 6a Abs. 1 und 2 [X.] [X.]. § 1 L[X.], §
31 [X.] ([X.]) fingiert worden und deshalb für einen Ablehnungsbescheid kein Raum mehr gewesen sei.

[X.]ie rechtswidrige Versagung der Gaststättenerlaubnis stelle eine schuld-hafte Verletzung der Amtspflicht zu gesetzmäßigem Verhalten dar. [X.]ie im [X.] eingeführte Vorschrift des § 6a [X.] habe den Bediensteten der [X.] bekannt sein müssen. Soweit diese beim [X.]rlass des Bescheids vom 1. Juni 2012 davon ausgegangen seien, die Genehmigungsfiktion sei noch nicht einge-treten, weil erst mit [X.]rteilung des Schlussabnahmescheins durch die Bau-rechtsbehörde die [X.]ntscheidungsreife des [X.] einge-treten sei, widerspreche diese Auffassung sowohl der höchstrichterlichen Rechtsprechung als auch der [X.] Literatur, die den Bediens-teten der [X.] habe bekannt sein müssen.

Letztere hätten die gegenüber der Klägerin bestehenden Amtspflichten ferner dadurch verletzt, dass sie die Klägerin nicht gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 [X.] zeitnah auf die eingetretene Genehmigungsfiktion hingewiesen und/oder das [X.]rlaubnisverfahren nicht eingestellt und dies der Klägerin mitge-11
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teilt hätten. [X.]araus, dass nach § 42a Abs. 3 [X.] auf Antrag des Antragstel-lers der [X.]intritt der Genehmigungsfiktion schriftlich zu bescheinigen sei, folge nicht, dass es ohne einen entsprechenden Antrag eines Hinweises an den [X.] nicht bedürfe. Nach dem [X.]rgebnis der Beweisaufnahme sei der Streithelfer der [X.], ein Rechtsanwalt,
seinerzeit hinsichtlich des [X.]verfahrens noch nicht mandatiert und die Klägerin insoweit noch nicht anwaltlich vertreten gewesen.

[X.]ie Amtspflichtverletzungen seien für den der Klägerin durch das Unter-lassen des Gaststättenbetriebs entgangenen Gewinn ursächlich geworden. [X.]ie unterbliebene Mitteilung der [X.]rledigung des [X.]rlaubnisverfahrens durch die [X.] sei für den seit dem 1. April 2012 eingetretenen Schaden kausal, der rechtswidrige Bescheid vom 1. Juni 2012 für den Schaden ab die-sem [X.]punkt.

[X.]er von der [X.] erhobene [X.]inwand rechtmäßigen Alternativverhal-tens in Gestalt der Ablehnung der Gaststättenerlaubnis vor [X.]intritt der [X.] greife nicht durch. Zwar sei die Grundbedingung dieses [X.]in-wands erfüllt, dass dasselbe [X.]rgebnis auch rechtmäßig habe herbeigeführt werden können. Jedoch habe das als rechtmäßiges Alternativverhalten geltend gemachte Vorgehen dem damals erkennbaren [X.]en der Behörde [X.]. [X.]iese habe angesichts der als schwierig eingeschätzten Rechtsfrage zur Wechselnutzung der Räume nicht ohne rechtliche Rückversicherung beim
Re-gierungspräsidium
entscheiden wollen.

[X.]er [X.]inwand der [X.], sie habe die fingierte Genehmigung zurück-nehmen können, sei unbegründet. Hierauf könne sich eine Behörde nicht beru-fen, wenn sie die rechtswidrige, aber wirksame [X.]rlaubnis nicht zurückgenom-14
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men habe. Zudem könne nicht -
wie erforderlich -
festgestellt werden, dass die [X.] in Ausübung ihres [X.]rmessens (§ 48 Abs. 1 Satz 1 [X.]) die fin-gierte [X.]rlaubnis auch tatsächlich zurückgenommen hätte.

Für den [X.]raum ab dem 1. Juli 2012 sei die Klage indessen zur [X.] unbegründet, weil der Klägerin insofern ein Schadensersatzanspruch gegen den Streithelfer zustehe, so dass eine anderweitige [X.]rsatzmöglichkeit im Sinne von § 839 Abs.
1 Satz 2 [X.] bestehe. [X.]er Streithelfer sei Anfang Juni 2012 in Bezug auf das gaststättenrechtliche [X.]rlaubnisverfahren von der Klägerin man-datiert worden und habe bis [X.]nde Juni 2012 erkennen und die Klägerin darauf hinweisen müssen, dass die Genehmigungsfiktion eingetreten sei. [X.]agegen habe ihn zuvor noch keine entsprechende Belehrungspflicht getroffen. Vor dem 1. Juni 2012 habe lediglich ein auf die Spielhallenerlaubnis beschränktes Man-dat bestanden. Bei dessen Bearbeitung hätten sich dem Streithelfer die -
im Gaststättenrecht, nicht aber für das Spielhallenerlaubnisverfahren geltende -
Genehmigungsfiktion des § 6a [X.] und ein aus deren Unkenntnis seiner Mandantin entstehender Schaden nicht aufdrängen müssen.

[X.]er im [X.]raum vom 1. April bis 30. Juni 2012 der Klägerin entstandene t-zen. [X.]er Sachverständige habe die Gästezahl der Gaststätte von 150 pro Öff-nungstag zutreffend ermittelt.

II.

Auf die Revision der [X.] ist das angefochtene Urteil entgegen der Ansicht der Klägerin einer uneingeschränkten Prüfung zu unterziehen, soweit zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist. [X.]as Berufungsgericht hat 17
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die Revision im Tenor des Berufungsurteils für die [X.] unbeschränkt [X.]. Zwar kann sich eine Beschränkung der Rechtsmittelzulassung auch aus den [X.]ntscheidungsgründen ergeben (z.B.
[X.], Urteile vom 2. Februar 2017
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III ZR 41/16, juris Rn.
19 und vom 15. Mai 2014 -
III ZR 368/13, [X.], 1146 Rn. 11; [X.], Urteile vom 13. November 2012 -
XI [X.], [X.], 24 Rn. 7 und vom 11. Mai 2012 -
V [X.], [X.], 2648 Rn. 5). [X.]ies muss sich allerdings klar und eindeutig aus den Gründen des Urteils ableiten lassen. Unzureichend ist es, wenn das Berufungsgericht lediglich eine Begrün-dung für die Revisionszulassung
nennt, ohne weiter erkennbar zu machen, dass es sie
auf den durch die Rechtsfrage betroffenen Teil des Streitgegen-stands hat beschränken wollen (z.B. [X.]surteile vom 15. Mai 2014 aaO und vom 8.
März 2012 -
III ZR 191/11,
NZS 2012, 546 Rn.
6; jeweils mwN).

Mit seiner Ausführung, die Frage, ob die [X.] den Antragsteller, der sich dessen nicht bewusst sei, auf den [X.]intritt der Genehmigungsfiktion hinzuweisen habe, sei von der Rechtsprechung bislang nicht entschieden worden, hat das Berufungsgericht die Zulassung der Revision nur erläutert, ohne sie erkennbar auf
die erwähnte Frage einschränken zu [X.]. Abgesehen davon wäre eine Beschränkung der Revisionszulassung auf die Amtspflichtverletzung, die das Berufungsgericht in dem unterlassenen
Hinweis auf die eingetretene Genehmigungsfiktion gesehen hat, und für die
allein die vorstehende Rechtsfrage von Bedeutung ist, nicht zulässig. [X.]as [X.] hat zwar die Möglichkeit, die Revision hinsichtlich eines Teils des [X.] zuzulassen, der Gegenstand eines Teil-
oder Zwischenurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst sein Rechtsmittel
beschränken könnte (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Urteil vom 2. Februar 2017 aaO Rn. 23 und Beschluss vom 16. [X.]ezember 2010 -
III ZR 127/10, [X.], 526 Rn. 5; [X.] mwN). Voraussetzung hierfür ist eine Selbständigkeit des von der [X.]
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sungsbeschränkung erfassten Teils des Streitstoffs in dem Sinne, dass dieser in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozess-stoff beurteilt werden und auch im Falle einer Zurückverweisung kein Wider-spruch zu dem nicht anfechtbaren Teil des Streitstoffs auftreten kann (z.B. [X.], Beschluss vom 16. [X.]ezember 2010 aaO mwN; [X.], Urteil vom 4. Juni 2003 -
VIII [X.], [X.], 2139, 2141).

[X.]iese Voraussetzung ist vorliegend im Hinblick auf die vom Berufungs-gericht angenommenen Amtspflichtverletzungen -
Nichterteilung eines Hinwei-ses auf den [X.]intritt der Genehmigungsfiktion und Versagung der Gaststättener-laubnis durch Bescheid vom 1. Juni 2012 -
nicht gegeben. Beide Amtspflichtver-letzungen hängen von dem [X.]intritt der Genehmigungsfiktion gemäß § 6a [X.] [X.]. § 1 L[X.], § 31 [X.] ([X.]) ab. Auch die Frage des rechtmäßigen Alternativverhaltens in Gestalt des [X.]rlasses eines Versagungsbescheides vor [X.]intritt der Genehmigungsfiktion ist bei beiden Amtspflichtverletzungen einheit-lich zu beantworten. [X.] der [X.] die Amtshaftung der [X.] wegen Nichterteilung eines Hinweises aufgrund des fehlenden [X.]intritts der [X.] oder des begründeten [X.]inwands rechtmäßigen Alternativverhal-tens, entstünde im Verhältnis zu der vom Berufungsgericht angenommenen Amtshaftung wegen des Versagungsbescheides, die auf der Genehmigungsfik-tion und der Unbegründetheit des [X.]inwands rechtmäßigen Alternativverhaltens beruht, ein Widerspruch. Beide Amtspflichtverletzungen können nicht getrennt voneinander beurteilt werden. [X.]ementsprechend kann die Revisionszulassung nicht auf eine der Amtspflichtverletzungen beschränkt werden.

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III.

[X.]ie Revision ist unbegründet. [X.]er Klägerin steht gegen die [X.] ein
Schadensersatzanspruch aus Amtshaftung gemäß § 839 Abs. 1 Satz 1 [X.] [X.]. Art. 34 Satz 1 [X.] in dem vom Berufungsgericht zuerkannten Umfang zu.

1.
[X.]as Berufungsgericht hat zu Recht eine Amtspflichtverletzung der Be-diensteten der [X.] gegenüber der Klägerin darin gesehen, dass sie diese nicht zeitnah auf den [X.]intritt der Genehmigungsfiktion gemäß § 6a Abs. 1 und 2 [X.] [X.]. § 1 L[X.], § 31 [X.] ([X.]) hingewiesen haben.

a) [X.]ie von der Klägerin beantragte Gaststättenerlaubnis galt vorliegend mit Ablauf des 17. Februar 2012 als erteilt.

Nach § 1 L[X.] in der am 1. März 2010 in [X.] getretenen Fassung vom 10. November 2009 gilt das Gaststättengesetz ([X.]) in der Fassung vom 20. November 1998,
zuletzt geändert durch Art. 10 des Gesetzes vom 7. Sep-tember 2007,
mit den im Landesgaststättengesetz genannten [X.]rgänzungen als Landesrecht fort, also
auch § 31 [X.] ([X.]). Nach dieser Bestimmung [X.] auf die den Vorschriften des Gaststättengesetzes ([X.]) unterliegenden Gewerbebetriebe die Vorschriften der Gewerbeordnung Anwendung, soweit nicht im Gaststättengesetz ([X.]) besondere Bestimmungen getroffen worden sind. Zu den in § 31 [X.] ([X.]) in Bezug genommenen Normen der Gewer-beordnung gehört mithin auch die durch das Gesetz zur Umsetzung der [X.]ienst-leistungsrichtlinie im Gewerberecht und in weiteren Rechtsvorschriften vom 17.
Juli 2009 ([X.], 2092) in die Gewerbeordnung eingefügte und am 28. [X.]ezember 2009 in [X.] getretene Vorschrift des §
6a [X.]. [X.]ort ist in Absatz 2 bestimmt,
dass die in Absatz 1 geregelte Genehmigungsfiktion auch 22
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für Verfahren nach dem Gaststättengesetz ([X.]) gilt, solange keine landes-rechtlichen Regelungen bestehen.

aa) [X.]ie Verweisung von § 1 L[X.] über § 31 [X.] ([X.]) auf § 6a [X.] genügt entgegen der Auffassung der Revision dem verfassungsrechtli-chen Gebot der Normenklarheit.

(1) [X.]anach müssen gesetzliche Regelungen so gefasst sein, dass der Betroffene seine Normunterworfenheit und die Rechtslage so konkret erkennen kann, dass er sein Verhalten danach auszurichten vermag. Soweit die prakti-sche Bedeutung einer Regelung nicht nur von der Geltung und Anwendung ei-ner [X.]inzelnorm abhängt, sondern vom Zusammenspiel von Vorschriften
unter-schiedlicher Regelungsbereiche, müssen die Klarheit des Norminhalts und die Voraussehbarkeit der [X.]rgebnisse der [X.] gerade auch im Hinblick auf dieses Zusammenwirken gesichert sein ([X.][X.] 108, 52, 75). [X.]ine Vor-schrift, die auf andere Normen
verweist, muss hinreichend bestimmt sein und erkennen lassen, welche
Vorschriften im [X.]inzelnen maßgebend sein sollen ([X.][X.] 26, 338, 367 mwN).

(2) [X.]iesen Anforderungen wird die Verweisung in § 1 L[X.] über § 31 [X.] ([X.]) auf § 6a [X.] gerecht (a.[X.], [X.]ÖV 2012, 385, 391; [X.], [X.] 2013, 1, 3).

[X.]ntgegen der Auffassung der Revision enthält die vorgenannte [X.] nicht ein "endloses Hin-
und Herverweisen". Sie endet in dem Verweis in der -
gemäß § 1 L[X.] als Landesrecht [X.] -
Vorschrift des § 31 [X.] ([X.]) auf § 6a [X.]. Soweit die Geltung der Genehmigungsfiktion auch für gaststättenrechtliche Verfahren in § 6a Abs. 2 Halbsatz 2 [X.] von 26
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fehlenden landesrechtlichen Regelungen abhängig gemacht wird, liegt dem die Fortgeltung des Gaststättengesetzes als [X.]esrecht zugrunde (vgl. hierzu BT-[X.]rucks. 16/13190 S. 3). Gaststättengesetz und Gewerbeordnung verweisen in dieser Konstellation einheitlich als [X.]esrecht auf (etwaiges) Landesrecht. Hat die Verweisung auf die Gewerbeordnung -
wie vorliegend -
ihren Ursprung im Landesrecht, ist eine (Rück-)Verweisung auf das Landesrecht sinnwidrig. [X.]enn der [X.] Gesetzgeber hat durch die uneingeschränkte Verweisung auf das -
zum [X.]punkt des [X.]rlasses des Landesgesetzes vom 10.
November 2009 durch das ([X.]es-)Gesetz zur Umsetzung der [X.]ienstleis-tungsrichtlinie im Gewerberecht und in weiteren Rechtsvorschriften vom 17. Juli 2009 geänderte -
Gaststättengesetz des [X.]es deutlich gemacht, dass
dieses einschließlich des Verweises auf die Gewerbeordnung in §
31 [X.], als [X.] fortgelten soll (vgl. § 1 L[X.]; LT-[X.]rucks. 14/4850 S.
16). [X.]ine ei-genständige Regelung zu einer [X.] Genehmigungsfiktion hat er nicht getroffen. [X.]araus wird deutlich, dass die in § 6a Abs. 1 und 2 [X.] bestimmte gaststättenrechtliche
Genehmigungsfiktion auch für [X.] gelten soll. [X.]ies schließt eine Rückverweisung auf Landesrecht aus.

[X.]in Verstoß gegen das Gebot der Normenklarheit ergibt sich auch nicht daraus, dass der [X.] Landesgesetzgeber im Rahmen der Verweisung in § 1 L[X.] unmittelbar nur die Regelungen des [X.] ([X.]) in Bezug genommen hat (a.[X.] und [X.]; jeweils aaO). Infolge des Verweises auf das Gaststättengesetz ([X.]) in § 1 L[X.] muss der Rechtsanwender davon ausgehen, dass das gesamte Gaststättenge-setz des [X.]es nunmehr als Landesrecht gilt. Zweifel, ob dies auch im [X.] auf § 31 [X.] ([X.]) und die darin enthaltene Verweisung auf die Ge-werbeordnung zutrifft, bestehen nicht. [X.]benso, wie es vormals dem Anwender von [X.]esrecht zumutbar war, die Verweisung in § 31 [X.] ([X.]) zu finden 30
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und ihr zu folgen, ist dies nunmehr auch dem Anwender des [X.] zumutbar. Spezielle Kenntnisse sind hierfür nicht erforderlich.

bb) [X.]ie sich somit aus § 1 L[X.], § 31 [X.] ([X.]) vorliegend erge-bende Anwendbarkeit von § 6a Abs. 2 [X.] scheidet entgegen der [X.] der Revision auch nicht deshalb aus, weil § 6a Abs. 2 [X.] wegen feh-lender Gesetzgebungskompetenz des [X.]esgesetzgebers verfassungswidrig ist. [X.]ine Vorlage an das [X.] nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 [X.] [X.]. § 80 [X.] ist nicht veranlasst.

(1) [X.]urch das am 1. September 2006 in [X.] getretene Gesetz zur [X.] vom 28. August 2006 ([X.]l.
I
S. 2034) ist die Ge-setzgebungskompetenz für das Gaststättenrecht gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 [X.] auf die Länder übergegangen. Nach Art. 125a Abs. 1 [X.] gilt Recht, das als [X.]esrecht erlassen worden ist, aber wegen der Änderung des Art. 74 Abs. 1 [X.] nicht mehr als [X.]esrecht erlassen werden könnte, als [X.]esrecht fort. [X.]s kann durch Landesrecht ersetzt werden. Wenn nach dieser Maßgabe fort-geltendes [X.]esrecht an veränderte Verhältnisse angepasst werden soll, bleibt hierfür der [X.] bis zu einer landesrechtlichen [X.]rsetzung im Sinne von Art. 125a Abs. 1 Satz 2 [X.] zuständig (vgl. [X.] in [X.]/[X.]ürig, [X.], Art. 125a Rn. 27 mwN [September 2016]; [X.] in v. Mangoldt/
Klein/[X.], [X.], 6. Aufl., Art. 125a Rn. 23; [X.]reier/[X.], Grundgesetz, 2.
Aufl., Art. 125a Rn. 10 mwN; [X.]/[X.], [X.], Art. 125a Rn. 4 [Stand: 01.12.2016]; vgl. zu Art. 125a Abs. 2 [X.]: [X.][X.] 112, 226, 250; 111, 10, 31). Allerdings ist die Anpassungskompetenz des [X.]es auf schlichte [X.]inzelan-passungen des Rechts an veränderte Verhältnisse, das heißt auf eine Fort-schreibung des geltenden Rechts beschränkt. [X.]ine grundlegende Neukonzep-tion des [X.] Regelwerkes ist nicht möglich ([X.] in [X.]/[X.]ürig aaO 31
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Rn. 28 mwN; [X.]/[X.] aaO; vgl. zu Art. 125a Abs. 2 [X.]: [X.] jeweils aaO).

(2) Ob es sich bei der mit Wirkung vom 28. [X.]ezember 2009 durch § 6a Abs. 2 [X.] in das Gaststättenrecht neu eingeführten Genehmigungsfiktion
-
wie die Revision meint -
um eine grundlegende und damit nicht der Anpas-sungskompetenz des [X.]es unterliegende Neukonzeption handelt, ist im Schrifttum umstritten.

(a) Teilweise wird vertreten, durch die erstmalige [X.]tablierung der Figur der Genehmigungsfiktion erfahre der Ablauf des [X.] Geneh-migungsverfahrens einen grundlegenden Wandel. Während der Antragsteller bisher erst nach [X.]rlass eines feststellenden Verwaltungsakts die Befugnis zum Betrieb einer Schank-
und Speisewirtschaft erhalten habe, trete dieselbe Wir-kung nun möglicherweise alleine durch [X.]ablauf ein. [X.]ies spreche dafür, bei der [X.]inführung einer Genehmigungsfiktion eine nur den Ländern zustehende wesentliche Umgestaltung der [X.] Genehmigungspflicht an-zunehmen, so dass der [X.]rlass von § 6a Abs. 2 [X.] nicht auf Art. 125a Abs. 1 [X.] habe gestützt werden können ([X.] aaO S. 389 f; [X.] aaO; [X.]/[X.], Gewerbeordnung,
2. Aufl., § 6a Rn. 5).

(b) Nach anderer Auffassung handelt es sich bei § 6a Abs. 2 [X.] nicht um eine Neukonzeption, sondern nur um eine Fortschreibung des geltenden Rechts zur Anpassung an veränderte Verhältnisse. § 6a Abs. 2 [X.] passe lediglich die [X.] bundesrechtlichen Bestimmungen
an die zwingenden Vorschriften der Richtlinie 2006/123/[X.]G des [X.]uropäischen Parlamentes und des Rates vom 12. [X.]ezember 2006
über [X.]ienstleistungen im Binnenmarkt ([X.]ienstleistungsrichtlinie; ABl. Nr. L 376 vom 27.12.2006, [X.] ff) an, ohne ein 33
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von der bisherigen Regelung abweichendes eigenes Regelungskonzept zu im-plementieren ([X.]/[X.], Gewerberecht, § 6a [X.] Rn. 6 [Stand:
01.09.2016]; [X.] in Landmann/[X.], Gewerbeordnung, § 6a Rn.
24 [Stand: August 2016]; [X.]nnuschat in [X.]/Wank/[X.]nnuschat, [X.], 8. Aufl., §
6a Rn. 13).

(c) [X.]er [X.] neigt der letztgenannten Auffassung zu. [X.]r ist jedenfalls von der Verfassungswidrigkeit der Regelung in § 6a Abs. 2 [X.] nicht über-zeugt, wie es Voraussetzung für eine Vorlage an das [X.]esverfassungsge-richt zur konkreten Normenkontrolle nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 [X.] [X.]. § 80 [X.] ist (vgl. [X.][X.] 79, 256, 263; 9, 237, 240 f; [X.], Urteil vom 7. Juli 2016 -
III ZR 28/15, [X.], 829 Rn. 34). [X.]ie insoweit verbleibenden Zweifel genügen hierfür nicht.

[X.]er [X.] verkennt nicht, dass mit der erstmaligen [X.]inführung einer [X.] im [X.] [X.]rlaubnisverfahren eine erhebliche Änderung dieses Verfahrens verbunden ist. Bei einer allein auf den Inhalt der Änderung ausgerichteten Betrachtungsweise ist -
unter Berücksichtigung der eng auszulegenden Anpassungskompetenz des [X.]es (vgl. [X.][X.] 111, 10, 31) -
fraglich, ob es sich lediglich um eine Modifikation der bestehenden Rege-lung handelt.

Andererseits ist zu bedenken, dass der [X.]esgesetzgeber die gaststät-tenrechtliche Genehmigungsfiktion in Umsetzung der [X.]ienstleistungsrichtlinie ([X.]LR) eingeführt hat. Nach Art. 13 Abs.
4 [X.]LR
gilt die Genehmigung als erteilt, wenn der Antrag auf [X.]rteilung der Genehmigung nicht binnen der nach Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie festgelegten oder verlängerten Frist beantwortet wird. [X.]ine andere Regelung kann nur vorgesehen werden, wenn dies durch einen zwin-36
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genden Grund des Allgemeininteresses gerechtfertigt ist. [X.]in solcher Grund
wurde vom [X.] Gesetzgeber nicht erkannt. [X.]r ist -
angesichts der Mög-lichkeit der Fristverlängerung (Art. 13 Abs. 3 Satz 3, Abs.
4 Satz 1 [X.]LR) -
auch sonst nicht ersichtlich. [X.]ie [X.]inführung der [X.] [X.] in § 6a Abs. 2 [X.] war daher durch das Unionsrecht geboten. In einer derartigen Konstellation, in der durch die Anpassung des übergangsweise [X.] [X.]esrechts an zwingendes Unionsrecht nicht wesentlich in die Gesetzgebungskompetenz des -
gleichermaßen an das Unionsrecht gebunde-nen -
Landesgesetzgebers eingegriffen wird, erscheint es vertretbar, eine grundlegende Neukonzeption des betroffenen Rechtsgebiets zu verneinen und eine Gesetzgebungskompetenz des [X.]es im Sinne einer Fortschreibung des geltenden Rechts zur Anpassung an veränderte Verhältnisse, nämlich an neues Unionsrecht, anzunehmen.

cc) [X.]ie gemäß § 6a Abs. 1 und 2 [X.] [X.]. § 1 L[X.], §
31 [X.] ([X.]) am 17. Februar 2012 ablaufende [X.]ntscheidungsfrist wurde von der [X.] nicht gemäß §
42a Abs. 2 Satz 3 [X.] verlängert.

Nach der vorgenannten [X.] kann eine Frist, nach deren Ablauf eine beantragte Genehmigung als erteilt gilt, einmal angemessen verlängert werden, wenn dies durch die Schwierigkeit der Angelegenheit gerechtfertigt ist. [X.]s ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, vielmehr naheliegend, dass das Berufungsgericht
die Mitteilungen der [X.] an
die Klägerin vom 21. [X.]e-zember 2011 und 5. Januar 2012 nicht als wirksame
Fristverlängerungen im Sinne von
§ 42a Abs. 2 Satz 3 [X.] ausgelegt hat. [X.] die zuständige Be-hörde die gesetzliche und hinsichtlich ihres Ablaufs eindeutig bestimmbare Frist des § 6a Abs. 1 und 2 [X.] gemäß § 42a Abs. 2 Satz 3 [X.] verlängern, so ist es aus Gründen der Rechtssicherheit zugunsten des Adressaten der 39
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Fristverlängerung geboten, dass das sich aus ihr
ergebende neue Fristende gleichermaßen eindeutig bestimmbar ist. [X.]iesem [X.]rfordernis kann durch Mittei-lung sowohl des neuen [X.] als auch des konkreten Verlängerungszeit-raums Genüge getan werden (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 42a Rn. 83; VG [X.]essau, BeckRS 9998, 41515 [zu § 140 Abs. 1 Satz 2
[X.]AnhGO aF]). [X.]ie an die Klägerin gerichteten Schreiben der [X.] vom 21. [X.]ezember 2011 und 5. Januar 2012 enthielten solche Angaben nicht. Ihnen ist allenfalls zu entnehmen, dass das [X.]rlaubnisverfahren angesichts der noch nicht vorliegenden Antwort des [X.]s und der noch nicht erfolgten, von der [X.] indes für erforderlich gehaltenen baurechtlichen Abnahme noch einige [X.] in Anspruch nehmen wird. Konkrete Angaben zu ei-nem Verlängerungszeitraum im Sinne von § 42a Abs. 2 Satz 3 [X.] oder einem -
nach Verlängerung -
neuen [X.]nde der Frist gemäß § 6a Abs. 1 und 2 [X.] fehlen hingegen ebenso wie eine Bezugnahme auf § 6a [X.] oder §
42a Abs. 2 Satz 3 [X.]. [X.]amit erfüllen die Schreiben nicht die -
ohne [X.] erkennbaren -
Grundvoraussetzungen einer Fristverlängerung im Sinne von § 42a Abs. 2 Satz 3 [X.] [X.]. § 6a Abs. 1 und 2 [X.].

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht eine Amtspflichtverletzung der Be-diensteten der [X.] darin gesehen, dass sie die Klägerin nicht zeitnah nach [X.]intritt der Genehmigungsfiktion auf diesen
hingewiesen haben.

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s kann bei besonde-ren tatsächlichen Lagen und Verhältnissen eine Belehrungspflicht des Beamten gegenüber dem einen Antrag stellenden oder vorsprechenden Bürger [X.]. [X.]ine solche Pflicht, einen Gesuchsteller über die zur [X.]rreichung seiner Ziele notwendigen Maßnahmen belehrend aufzuklären, kann sich insbesondere ergeben, wenn der Beamte erkennt oder erkennen muss, dass der Betroffene 41
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seine Lage in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht nicht richtig zu beurteilen vermag, besonders wenn der Betreffende sonst Gefahr läuft, einen Schaden zu erleiden. [X.]er Beamte darf nicht "sehenden Auges"
zulassen, dass der bei ihm vorsprechende Bürger Schäden erleidet, die der Beamte durch einen kurzen Hinweis, eine Belehrung mit wenigen Worten oder eine entsprechende Aufklä-rung zu vermeiden in der Lage ist (vgl. nur [X.], Urteile vom 3. Juli 2014
-
III
ZR 502/13, NJW 2014, 2642 Rn. 25; vom 3. März 2005
-
III [X.], [X.], 76 und vom 9. Oktober 2003 -
III
ZR 414/02, NVwZ 2004, 638, 639; [X.]/[X.]örr, [X.], § 839 Rn. 195 [Stand: 01.12.2016]; jeweils mwN).

bb) Nach Maßgabe dieser Rechtsprechung oblag es vorliegend den Be-diensteten der [X.], die Klägerin auf den mit Ablauf des 17. Februar 2012 erfolgten [X.]intritt der Genehmigungsfiktion gemäß § 6a Abs. 1 und 2 [X.] [X.]. § 1 L[X.], § 31 [X.] ([X.]) hinzuweisen. Sie mussten als Bedienste-te der für das gaststättenrechtliche [X.]rlaubnisverfahren zuständigen Behörde sowohl den [X.]intritt der Genehmigungsfiktion als auch die mangelnde Kenntnis der Klägerin hiervon erkennen. Letzteres gilt jedenfalls deshalb, weil sie der Klägerin auf deren Anfrage hin mehrfach, zuletzt mit Schreiben vom 5. Januar 2012, mitgeteilt hatten, dass ihr Antrag wegen der noch fehlenden Antwort des [X.]s und Auskunft des Baurechtsamtes noch nicht beschie-den werden könne, und insoweit um Geduld gebeten hatten. Sie mussten da-von ausgehen, dass die -
anwaltlich im [X.] zu diesem [X.]-punkt noch nicht beratene (siehe dazu nachfolgend [X.]) -
Klägerin infolge dieser Schreiben weiterhin auf die angekündigte endgültige Bescheidung ihres [X.] wartete und den Gaststättenbetrieb nicht vorher aufnahm, obwohl ihr dies nach [X.]intritt der
Genehmigungsfiktion rechtlich möglich gewesen wäre. [X.] war für die Bediensteten der [X.] erkennbar, dass der Klägerin durch die nicht erfolgende Aufnahme des Gaststättenbetriebs ein erheblicher 43
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Schaden drohte, der durch einen kurzen Hinweis auf den [X.]intritt der [X.] vermieden werden konnte. Jedenfalls angesichts dieser besonde-ren Verhältnisse hatten sie
die Pflicht zur [X.]rteilung eines entsprechenden Hin-weises.

cc) [X.]ntgegen der Auffassung der Revision kann aus § 42a Abs. 3 [X.] nicht geschlossen werden, dass eine Mitteilung über den [X.]intritt einer Genehmigungsfiktion nur auf Initiative des Begünstigten zu erfolgen hat.

Nach dieser Vorschrift ist auf Verlangen demjenigen, dem der [X.] nach § 41 Abs. 1 [X.] bekannt zu geben wäre, der [X.]intritt der [X.] schriftlich zu bescheinigen. [X.]amit soll sichergestellt werden, dass der Adressat der Fiktionswirkung ein [X.]okument erhält, das es ihm ermög-licht, den [X.] zu beweisen (vgl. zu § 42a Abs. 3 [X.] ([X.]): Re-gierungsentwurf eines [X.] zur Änderung verwaltungsverfahrens-rechtlicher Vorschriften, BT-[X.]rucks. 16/10493 S. 16; [X.] in [X.]/[X.]/
[X.] aaO § 42a Rn. 92; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 1. Aufl., § 42a Rn. 11). [X.]as "Verlangen"
des Begünstigten im Sinne von § 42a Abs. 3 [X.] ist mithin allein Voraussetzung für die [X.]rteilung einer schriftlichen Bescheini-gung zum Nachweis des [X.]s. [X.]ine Beschränkung der behördlichen Pflichten auf solche Belehrungen und Hinweise, die vom Begünstigten aus-drücklich verlangt werden, liegt hierin hingegen nicht. Sie wäre auch mit dem Sinn und Zweck solcher Pflichten, die -
wie ausgeführt -
gerade im Fall des Un-vermögens des Betreffenden zur richtigen Beurteilung der tatsächlichen und rechtlichen Lage bestehen, nicht zu vereinbaren. [X.]enn der Antragsteller, der die Genehmigungsfiktion im [X.] [X.]rlaubnisverfahren nicht kennt, ist nicht in der Lage, eine Belehrung darüber zu verlangen, ob sie in sei-nem Fall eingetreten ist.
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[X.]) [X.]in Hinweis der [X.] gegenüber der Klägerin auf den [X.]intritt der Genehmigungsfiktion war entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Klägerin durch den Streithelfer anwaltlich beraten war.

(1) Zwar ist ein Beteiligter, der durch einen Rechtsanwalt vertreten wird, in geringerem Umfang zu beraten und zu belehren ([X.]/[X.], [X.], § 25 Rn. 10 [Stand: 01.01.2017]; [X.],
aaO § 25 Rn.6). Vorliegend war die Klägerin indes nach den -
von der Revision nicht angegriffenen -
Feststellungen des Berufungsgerichts im [X.] noch nicht zum [X.]punkt des [X.]intritts der Genehmigungsfiktion, sondern erst nach Bekanntgabe des [X.] vom 1. Juni 2012 durch den Streithelfer anwaltlich vertreten.

(2) Allerdings hat der Rechtsanwalt den Mandanten auch innerhalb eines eingeschränkten Mandats vor Gefahren zu warnen, die sich bei [X.] Bearbeitung aufdrängen, wenn er Grund zu der Annahme hat, dass sein Auftraggeber sich dieser Gefahr nicht bewusst ist ([X.], Urteile vom 26. Juni 2008 -
IX ZR 145/05, NJW-RR 2008, 1594 Rn. 15 und vom 29. November 2001 -
IX ZR 278/00, NJW 2002, 1117, 1118; jeweils mwN). [X.]ine etwaige hieraus folgende Hinweispflicht des -
bereits im Spielhallenverfahren mandatierten -
Streithelfers gegenüber der Klägerin vermag jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, die [X.] nicht von der Pflicht zur Belehrung über den [X.]intritt der Genehmigungsfiktion zu befreien. Sie durfte sich nicht darauf verlassen, dass der Streithelfer die Klägerin außerhalb des ihm erteilten Man-dats beraten würde. Vielmehr oblag es zuvörderst der [X.] selbst, die Klägerin über die Beendigung des [X.] durch [X.]intritt der Genehmigungsfiktion zu belehren und auf diese Weise zugleich den durch 46
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ihre Schreiben vom 21. [X.]ezember 2011 und 5. Januar 2012 hervorgerufenen [X.]indruck zu beseitigen, vor Abschluss des Verfahrens müssten zunächst die Antwort des [X.]s und die Auskunft des [X.] werden.

[X.]arüber hinaus bestanden für den Streithelfer vor der Mandatierung auch mit dem Gaststättenerlaubnisverfahren kein Anlass und keine Verpflich-tung, sich mit dem [X.]intritt der [X.] Genehmigungsfiktion zu befassen und die [X.] hierauf hinzuweisen. [X.]in solcher Anlass könnte zwar angenommen werden, wenn der Streithelfer vor seiner Mandatierung im Gast-stättenverfahren Kenntnis davon gehabt hätte, dass beide Verfahren, das heißt auch das Spielhallenverfahren, durch die im Gaststättenrecht liegende Proble-matik des Nichtraucherschutzes verzögert wurden. [X.]ine entsprechende Kennt-nis des Streithelfers ist indes -
entgegen den Ausführungen der Revision -
nicht festgestellt. [X.]as -
ihm ausweislich
seines Schriftsatzes vom 20. April 2012 an das [X.] bekannte -
Schreiben der [X.] an die Klägerin vom 5. Januar 2012 vermittelte dem Streithelfer eine solche Kenntnis nicht. Gleiches gilt für den Schriftsatz der [X.] vom 26. Januar 2012 in dem Verfahren vor dem [X.]. Bekannt war dem [X.], wie sich aus seinem Schriftsatz vom 20. April 2012 ergibt, lediglich die beabsichtigte (Wechsel-)Nutzung sowohl als Spielhalle als auch als Gaststätte. Aus
dieser Kenntnis folgt jedoch nicht die anwaltliche Pflicht, sämtliche rechtli-chen Aspekte des -
noch nicht mandatierten -
[X.]s einschließ-lich des Nichtraucherschutzes und des [X.]intritts der [X.] [X.]
zu prüfen.

2.
Zu Recht hat das Berufungsgericht in dem Versagungsbescheid der [X.] vom 1. Juni 2012 eine weitere Amtspflichtverletzung der Bediensteten 49
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der [X.] gegenüber der Klägerin gesehen. Mit Ablauf des 17. Februar 2012 galt -
wie vorstehend ausgeführt -
die von der Klägerin beantragte [X.] gemäß § 6a Abs. 1 und 2 [X.] [X.]. § 1 L[X.], § 31 [X.] ([X.]) als erteilt. Sie durfte daher von der [X.] nicht mehr versagt werden. [X.]er dennoch ergangene Versagungsbescheid vom 1.
Juni 2012 war rechtswidrig. Insoweit wird zur Vermeidung von [X.] auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Urteils Bezug ge-nommen (unter [X.] (3) [S. 40 der [X.]ntscheidungsgründe]).

3.
[X.]as Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, dass die Be-diensteten der [X.] die ihnen gegenüber der Klägerin obliegenden Amts-pflichten fahrlässig verletzt haben. [X.]er hiergegen gerichtete Angriff der [X.], die [X.] habe davon ausgehen dürfen, dass sie mit ihren an die Kläge-rin gerichteten Schreiben vom 21. [X.]ezember 2011 und 5. Januar 2012 die [X.]nt-scheidungsfrist im Sinne von § 6a Abs. 1 und 2 [X.] wirksam nach § 42a Abs.
2 Satz 3 [X.] verlängert habe, ist unbegründet. [X.]enn die vorgenann-ten Schreiben der [X.] erfüllen, wie auch die Bediensteten der [X.] erkennen mussten, nicht die an eine Fristverlängerung gemäß § 42a Abs. 2 Satz 3 [X.] [X.]. § 6a Abs. 1 und 2 [X.] zu stellenden Mindestanforde-rungen (siehe oben zu 1 a cc).

4.
[X.]er von der Klägerin geltend gemachte Schaden ist den Amtspflichtver-letzungen der [X.] zuzurechnen. [X.]er
von der [X.] erhobene
[X.]in-wand rechtmäßigen Alternativverhaltens greift nicht durch.

a) [X.]ie Berufung des Schädigers auf rechtmäßiges Alternativverhalten, das heißt der
[X.]inwand, der Schaden wäre auch bei einer ebenfalls möglichen, rechtmäßigen Verhaltensweise entstanden, kann nach der Rechtsprechung des 51
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23

-

[X.] für die Zurechnung eines Schadenserfolgs beachtlich sein (z.B. [X.], Urteile
vom 19. März 2008 -
III ZR 49/07, [X.], 815 und vom 3. Februar 2000 -
III ZR 296/98, [X.], 362, 365 f mwN; [X.], Urteile vom 2. November 2016 -
XII ZR 153/15, [X.], 18 Rn. 24 mwN; vom 25. November 1992 -
VIII ZR 170/91, [X.]Z 120, 281, 285 f und vom 24. Oktober 1985 -
IX [X.], [X.]Z 96, 157, 171 ff; [X.]/[X.]örr aaO Rn. 491 ff mwN). [X.]ntscheidend ist der Schutzzweck der jeweils verletzten Norm ([X.], Urteil vom 3. Februar 2000 aaO [X.]5; [X.], Urteile vom 2. November 2016
und
vom 25. November 1992,
jeweils aaO,
und
vom 24. Oktober 1985 aaO
S.
173). Bei [X.] hat der [X.]esgerichtshof rechtmäßiges Alternativverhalten insbesondere berücksichtigt, wenn der Behörde ein Verfah-rensfehler unterlaufen war und sie bei einem ordnungsgemäßen Verfahren zu der gleichen [X.]ntscheidung hätte kommen müssen oder sofern sie selbst eine fehlende Rechtsgrundlage pflichtgemäß hätte schaffen müssen ([X.], Urteil vom 3.
Februar 2000 aaO mwN; [X.]/[X.]örr aaO Rn. 492, 498.1 mwN). [X.]enn der [X.]inwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens setzt voraus, dass derselbe [X.]rfolg effektiv herbeigeführt worden wäre; die bloße Möglichkeit, ihn rechtmäßig herbeiführen zu können, reicht nicht aus ([X.], Urteile vom 2. No-vember 2016 aaO und vom 25. November 1992 aaO S. 287; jeweils mwN). [X.]a-her
greift der [X.]inwand rechtmäßigen Alternativverhaltens auch dann nicht, wenn das alternative Verhalten dem in Kenntnis der rechtlichen Problematik gebildeten [X.]en der Behörde widerspräche ([X.], Urteil vom 3. Februar 2000 aaO [X.]6; [X.]/[X.]örr aaO Rn.
498).

[X.]ie [X.]arlegungs-
und Beweislast dafür, dass der Schaden auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre, trifft regelmäßig den [X.] (z.B. [X.], Urteil vom 11. [X.]ezember 1997 -
III ZR 52/97, NJW 1998, 54
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24

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1307, 1308; [X.], Urteil vom 25. November 1992 aaO S. 287; [X.]/[X.]örr aaO Rn. 491).

b) [X.]as Berufungsgericht hat die vorgenannten Voraussetzungen des [X.]inwands rechtmäßigen Alternativverhaltens zutreffend erkannt und verneint.

[X.]ie Würdigung, ob der [X.]inwand rechtmäßigen Alternativverhaltens durchgreift, ist im Wesentlichen dem Tatrichter vorbehalten ([X.], Beschluss vom 26. Februar 2015 -
III ZR 204/13, juris Rn. 1). [X.]er Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt nur, ob die Würdigung des Tatrichters vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen [X.]enkgesetze und [X.]rfahrungssätze verstößt (vgl. [X.], Urteil vom 27. November 2007 -
X ZR 18/07, [X.], 494 Rn.
20; vgl. zur tatrichterlichen Beweiswürdigung z.B. [X.], Urteil vom 21. Ja-nuar 2016 -
III ZR 171/15, juris Rn. 17).

Gemessen an diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab ist die Würdi-gung des Berufungsgerichts, der von der [X.] erhobene [X.]inwand recht-mäßigen Alternativverhaltens greife nicht durch, nicht zu beanstanden.

aa) Nach den -
von der Revision
nicht angegriffenen -
Feststellungen des Berufungsgerichts hat die [X.] geltend gemacht, die Ablehnung der [X.] vor [X.]intritt der Genehmigungsfiktion wäre rechtmäßig gewesen und der Schaden der Klägerin in diesem Fall ebenso entstanden.
[X.]ie [X.] der [X.]rlaubnis noch vor dem [X.]intritt der Genehmigungsfiktion mit Ablauf des 17. Februar 2012 widerspricht indes, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, dem damals erkennbaren [X.]en der zuständigen Behörde der [X.] und kann daher nach den vorstehend ausgeführten Grundsätzen nicht als Alternativverhalten berücksichtigt werden. [X.]ie Bediensteten der [X.] 55
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25

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wollten aufgrund der als schwierig und ungeklärt bewerteten Rechtsfrage, ob die beantragte Wechselnutzung derselben Räume als Spielhalle und Gaststätte zulässig war, über den Antrag der Klägerin nicht ohne [X.]inholung der rechtlichen [X.]inschätzung des [X.]s entscheiden. Sie fragten deshalb dort am 9. [X.]ezember 2011 entsprechend an. [X.]a das Antwortschreiben des [X.] bei der [X.] erst nach Ablauf der Frist gemäß § 6a Abs.
1 und 2 [X.] eintraf, kann nicht davon ausgegangen werden, dass die [X.] die beantragte Gaststättenerlaubnis -
bei aus ihrer Sicht ungeklärter Rechtslage -
schon vor Ablauf der vorgenannten Frist und damit vor [X.]rhalt der rechtlichen [X.]inschätzung des [X.]s versagt hätte. [X.]ies gilt selbst dann, wenn die Bediensteten der [X.] den bevorstehenden [X.]intritt der Genehmigungsfiktion erkannt hätten. [X.]enn eine ungeklärte
Rechtslage konnte allein keine hinreichende Grundlage für eine Versagung der beantragten [X.]rlaubnis sein.

[X.]s kann entgegen der Auffassung der Revision auch nicht zugrunde ge-legt werden, dass die [X.], wenn ihr der Fristenlauf bewusst gewesen wä-re,
die Frist nach § 42a Abs. 2 Satz 3 [X.] verlängert hätte, so dass sie den Antrag nach [X.]ingang der Mitteilung des [X.]s noch innerhalb der (verlängerten) Frist hätte ablehnen können. [X.]ine solche Fristverlängerung als Bestandteil rechtmäßigen Alternativverhaltens hat die [X.] nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in ihrem [X.] nicht geltend ge-macht. Auch die Revision zeigt entsprechenden Sachvortrag nicht auf.

bb) [X.] unbedenklich sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts, die Möglichkeit der Rücknahme der fingierten Genehmigung durch die [X.] begründe ebenfalls nicht den [X.]inwand rechtmäßigen Alter-nativverhaltens.
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-

26

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[X.]as Berufungsgericht hat nicht festzustellen vermocht, dass die [X.]
bei pflichtgemäßem Verhalten -
im Vergleich zur rechtswidrigen Versagung der [X.]rlaubnis -
denselben [X.]rfolg durch die Rücknahme der fingierten [X.]rlaubnis nicht nur hätte herbeiführen können, sondern ihn -
wie erforderlich (siehe oben zu a) -
auch herbeigeführt hätte. [X.]ies ist nicht
zu beanstanden.

Bei der Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts gemäß § 48 Abs. 1 [X.] handelt es sich um eine [X.]rmessensentscheidung. [X.]ie [X.] musste mithin die fingierte [X.]rlaubnis nicht schon deshalb zurücknehmen, weil sie rechtswidrig war. [X.]s erscheint auch nicht zwingend, dass ihr [X.]rmessen [X.] auf "Null"
reduziert war beziehungsweise dass sie das [X.]rmessen aus anderen Gründen erkennbar im Sinne einer Rücknahme ausgeübt hätte. So war nach ihrem eigenen [X.] die Rechtslage zu der von der Klägerin beantragten Wechselnutzung der Spielhalle weder eindeutig noch klar ([X.] vom 15. Mai 2014, [X.], 7). Auch nach [X.]ingang der Stellungnahme des [X.]s und [X.]urchführung der -
aus ihrer
Sicht erforderli-chen -
baurechtlichen Abnahme [X.]nde März 2012 zögerte sie noch mehr als zwei Monate, bevor sie mit Bescheid vom 1. Juni 2012 die beantragte [X.] schließlich versagte. [X.]ie [X.] mag, wie der Bescheid belegt, nach eingehender Prüfung den beantragten Gaststättenbetrieb für rechtswidrig gehalten und sich daher im Rahmen der gebundenen [X.]ntscheidung nach § 4 Abs. 1 [X.] ([X.]) [X.]. § 1 L[X.] zur Versagung der [X.]rlaubnis verpflich-tet gesehen haben. Hieraus kann indes nicht ohne weiteres geschlossen wer-den, dass sie in der hiervon zu unterscheidenden Situation einer bereits [X.]den (fingierten) Genehmigung diese in Ausübung ihres [X.]rmessens gemäß §
48 Abs. 1 [X.] zurückgenommen hätte. [X.]ie Revision zeigt [X.] der [X.] zu Umständen, aus denen auf eine entsprechende [X.]rmes-61
62
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sensausübung geschlossen werden kann, nicht auf. [X.]ie tatrichterliche Würdi-gung des Berufungsgerichts, eine solche [X.]rmessensausübung der insofern [X.] gebliebenen [X.] lasse sich vor dem Hintergrund der von ihr als unklar eingeschätzten Rechtslage nicht feststellen, ist daher -
insbesondere unter Zugrundelegung des eingeschränkten revisionsrechtlichen [X.] -
nicht zu beanstanden.

5.
Soweit das Berufungsgericht den der Klägerin im [X.]raum vom 1. April bis zum 30. Juni 2012 entstandenen Schaden gemäß § 287 Abs. 1 ZPO auf

[X.]as Berufungsgericht hat insbesondere nicht den unterschiedlichen Be-sucherkreis von Spielhalle und Gaststätte unberücksichtigt gelassen. Vielmehr hat es unterstellt, dass die Besucher der Spielhalle einerseits und die Besucher der Bar andererseits verschiedene Personengruppen darstellen (S. 63 der [X.]nt-scheidungsgründe). [X.]s ist in tatrichterlicher Würdigung des [X.]rgebnisses der Beweisaufnahme davon ausgegangen, dass trotz der vorgenannten [X.] Besucherkreise nicht mit einer geringeren als der vom Sachver-ständigen angegebenen Frequentierung der Bar zu rechnen gewesen sei.

[X.]ies ist -
unter Anwendung des im Hinblick auf die tatrichterliche Be-weiswürdigung eingeschränkten [X.] -
nicht zu beanstanden. Verfahrensfehler sind dem Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revision nicht unterlaufen. [X.]s hat sich auch im Hinblick auf die unterschiedlichen Besucherkreise von Spielhalle und Bar auf das Gutachten des Sachverständigen und dessen Äußerungen in seiner zweitinstanzlichen Anhörung gestützt. Soweit die Revision -
erstmals -
vorträgt,
die S.

Par-tyszene (als Zielgruppe für den Barbetrieb der Gaststätte) wolle sich aus 63
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28

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Imagegründen von [X.] deutlich abgrenzen, haben die [X.] und der Streithelfer weder entsprechenden [X.] gehalten noch den Sachverständigen hierzu befragt. Gegenstand der Befragung des Sachver-ständigen durch den Vertreter des Streithelfers zu den unterschiedlichen Besu-chergruppen von Spielhalle und Bar war vielmehr, ob Werbemaßnahmen, die in der Spielhalle stattfinden, Besucher ansprechen, die später die Bar besuchen wollen. Auf diese -
auf die Werbung für die Bar bezogene -
Frage hat der Sach-verständige auf die unterschiedlichen Namen von Spielhalle ("Casino M.

") und Bar ("Bar M.

") sowie die seit Jahren
bestehende Be-kanntheit des Objekts und des [X.]iscjockeys hingewiesen. Unter Verwertung die-ser Stellungnahme sowie der vom Sachverständigen in seinem Gutachten (S.
9) angeführten Innenstadtlage mit [X.]iscotheken, [X.] und Clubs in der Umgebung ist das
Berufungsgericht -
nachvollziehbar -
zu dem Schluss gelangt, dass es trotz der unterschiedlichen Besuchergruppen von Spielhalle und Bar keine "Anlaufphase"
mit einer geringeren als der vom [X.] angenommenen Frequentierung der Bar gegeben hätte. Mangels [X.] Sachvortrags der [X.] und des Streithelfers bestand kein Anlass, den Sachverständigen zu einem etwaigen "Abgrenzungswillen"
der Barbesu-cher von den [X.] zu befragen und hierauf in der Beweiswür-digung einzugehen.

6.
[X.]ie Klägerin vermag auch nicht, wie das Berufungsgericht ebenfalls [X.] erkannt hat, für den vor dem 1. Juli 2012 eingetretenen Schaden auf andere Weise [X.]rsatz zu erlangen (§ 839 Abs. 1 Satz 2 [X.]). [X.]ntgegen der Auffassung der Revision steht der Klägerin ein entsprechender [X.] gegen den Streithelfer wegen Verletzung der diesem obliegenden anwaltlichen Hinweispflichten nicht zu. [X.]er Streithelfer war vor Mandatierung (auch) im [X.] [X.]rlaubnisverfahren und entsprechender [X.]inar-66
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beitung, das heißt vor Anfang Juli 2012, nicht verpflichtet, die Klägerin auf den [X.]intritt der [X.] Genehmigungsfiktion hinzuweisen. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen (unter 1 b [X.]) Bezug genommen.

[X.]

[X.]

[X.]

Remmert

Arend
Vorinstanzen:
[X.], [X.]ntscheidung vom 19.08.2014 -
15 [X.]/14 -

O[X.], [X.]ntscheidung vom 17.08.2016 -
4 U 158/14 -