Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.10.2006, Az. II ZR 101/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/05 Verkündet am: 16. Oktober 2006 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO §§ 315 Abs. 1 Satz 1, 540 Abs. 1 Satz 2, 547 Nr. 6 Ist ein sog. Protokollurteil des Berufungsgerichts nur von dem Senatsvorsitzen-den und dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle unterschrieben und können die fehlenden Unterschriften der beiden beisitzenden [X.] (§ 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO) wegen Ablaufs der insoweit maßgeblichen fünfmonatigen [X.] für die Rechtsmitteleinlegung (§ 548 ZPO) nicht mehr rechtswirksam nach-geholt werden, so stellt das einen absoluten Revisionsgrund nach § 547 Nr. 6 ZPO dar (im Anschl. an [X.], [X.]. v. 27. Januar 2006 - [X.], [X.], 1881 [X.] 16 f.). [X.], [X.]eil vom 16. Oktober 2006 - [X.]/05 - [X.]

LG [X.] - 2 - - 3 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden [X.] Prof. Dr. Goette und die [X.] [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein und [X.] erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 14. Zivilsenats des [X.], Zivilsenate in [X.], vom 24. Februar 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger, der mit einem Behinderungsgrad von 90 schwerbehindert ist, schloss am 22. Juli/1. August 1999 mit der m.

AG & Co. [X.] ("m. "), vertreten durch die v.

AG, einen Vertrag über seine Anstellung als Geschäftsführer mit Wirkung ab 1. April 2000. Unter Nr. 1.1. des Anstellungsvertrages ([X.]) wird die Position des [X.] dahingehend beschrieben, dass er "selbständig, verantwortlich und mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes die Geschäfte der m. im Rah-men der Satzung, der Geschäftsordnung und nach Maßgabe der [X.] - 4 - terbeschlüsse" führt; nach Nr. 1.2. [X.] vertritt der Kläger "in seiner Funktion als [X.] der m.

AG & Co. [X.]" die Interessen (auch) der S.

GmbH gegenüber einer anderen Gesellschaft, wobei diese Aufgabe mit der vereinbar-ten Vergütung bei der m.

abgegolten sein soll. Nach Nr. 1.5. des [X.] bedürfen zahlreiche unter [X.] (a) bis (s) im Einzelnen näher beschriebene Tätigkeiten der Zustimmung der m.

. Seit 1. März 2000 firmiert die Ver-tragspartnerin des [X.] nach einem Wechsel der Komplementärin unter der Bezeichnung der Beklagten als "w.

GmbH & Co. [X.]", deren Komplementärin nunmehr die "[X.]

Verwaltungsgesellschaft mbH" und deren Kommanditisten die [X.] sowie die v.

AG & Co. [X.] sind. Aufgrund [X.] vom 1. März 2002 führte der Kläger als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Beklagten deren Geschäfte. Am 27. Januar 2003 sprach der Vorstand der "v. AG & Co. [X.]" dem Kläger gegenüber die "Abberu-fung als zweiter Geschäftsführer der w. " aus. Mit Schreiben vom 17. Juni 2003 kündigte die Beklagte das Anstellungsverhältnis des [X.] "aus be-triebsbedingten Gründen fristgemäß mit Wirkung zum 31. Dezember 2003". Mit seiner zunächst bei dem Arbeitsgericht erhobenen Klage begehrt der Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung und des [X.] über den 31. Dezember 2003 hinaus, indem er sich auf das Fehlen der seiner Ansicht nach erforderlichen Zustimmung des [X.] zu der Kündigung gemäß § 85 [X.] beruft. Das [X.] hat den Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das [X.] mit der Begründung verwiesen, der Kläger sei als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der 2 - 5 - Beklagten kraft Gesetzes auch zu deren Vertretung berufen gewesen und damit nicht Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 Satz 3 [X.] Das [X.] hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, der Klä-ger sei aufgrund seiner organschaftlichen Vertreterstellung als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nicht Arbeitnehmer im arbeitsrechtlichen Sinne, so dass die Kündigung nicht nach § 85 [X.] zustimmungsbedürftig gewesen sei. Das [X.] hat die Berufung des [X.] durch ein sog. Proto-kollurteil zurückgewiesen, das am Schluss der Sitzung, in der die mündliche Verhandlung stattgefunden hat, verkündet wurde. Entscheidungsformel und -gründe sind in das nur von dem Vorsitzenden des Berufungszivilsenats und einer Justizangestellten unterschriebene Sitzungsprotokoll aufgenommen [X.]. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. 5 I. Auf die Revisionsrüge des [X.] unterliegt das [X.]eil des Berufungs-gerichts bereits deshalb der Aufhebung, weil es nicht von allen [X.]n unter-schrieben ist, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben. 6 1. Nach § 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO ist das [X.]eil von sämtlichen [X.]n, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben, zu unterschreiben. Das waren hier 7 - 6 - nach der Verlautbarung am Anfang des Protokolls der mündlichen Verhandlung (vgl. § 309 ZPO) drei [X.] des 14. Zivilsenats des Berufungsgerichts. Das Protokoll, das auch das [X.]eil enthält, ist jedoch nur von dem Senatsvorsitzen-den und von der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle unterschrieben. 8 Das reicht - wie bereits der [X.] [X.] durch [X.]eil vom 27. Januar 2006 ([X.], [X.], 1881 unter Bezugnahme auf [X.] 158, 37, 41) zu einer identischen Verfahrensweise desselben 14. Zivilsenats des Berufungsgerichts entschieden hat - für das verfahrens-rechtlich einwandfreie Zustandekommen des [X.]eils nicht aus. Zwar ist das angefochtene Protokollurteil auch ohne Unterschrift sämtli-cher an der Entscheidungsfindung mitwirkenden [X.] mit seiner Verkündung existent geworden ([X.] 137, 49, 52). Jedoch können die fehlenden [X.] nicht mehr rechtswirksam nachgeholt werden, weil seit der [X.]eilsver-kündung die für die Einlegung eines Rechtsmittels längste Frist von fünf Mona-ten (§§ 517, 548 ZPO) verstrichen ist ([X.], [X.]). Das Fehlen der Unterschriften stellt einen absoluten Revisionsgrund dar (§ 547 Nr. 6 ZPO). Damit steht nicht fest, dass die in das Protokoll über die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht aufgenommenen Entscheidungsgründe für die getrof-fene Entscheidung auch wirklich maßgebend waren. 9 Aufgrund dessen fehlen die für die revisionsrechtliche Nachprüfung not-wendigen Entscheidungsgründe ([X.], [X.]). 10 II. Der aufgezeigte Verfahrensfehler führt - ohne dass es auf die weite-ren, vom Kläger erhobenen Revisionsrügen ankäme - zur Aufhebung des [X.] [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung 11 - 7 - und Entscheidung an das Berufungsgericht (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 12 III. Für die erneute mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht weist der Senat auf Folgendes hin: 13 1. Soweit der Kläger - wie mit der Revision gerügt - in der Zurückweisung seines Vorbringens zur angeblichen weitreichenden tatsächlichen Einschrän-kung seiner Befugnisse als Geschäftsführer durch das Berufungsgericht (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) auch weiterhin einen Verstoß gegen sein Grundrecht auf Gewährung rechtlichen Gehörs sehen wollte, weil angeblich ein entsprechender Verfahrensmangel im ersten Rechtszug (§ 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) vorgelegen habe, wäre dem nicht zu folgen. Denn bereits das Arbeitsgericht hat vor seiner Entscheidung über die Verweisung des Rechtsstreits an das [X.] darauf hingewiesen, dass seiner Einschätzung nach der Kläger in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH kein Arbeitnehmer im arbeits-rechtlichen Sinne gewesen sei; das hat der Kläger zur Kenntnis genommen und mit Schriftsatz vom 20. Februar 2004 selbst darauf hingewiesen, dass er diese Einschätzung teile und daher kein Rechtsmittel gegen den [X.] des Arbeitsgerichts eingelegt habe. Angesichts dessen bedurfte es vor der mündlichen Verhandlung vor dem [X.], in der die Sache eingehend erörtert worden ist, keines gerichtlichen Hinweises dahingehend, dass der Klä-ger die Darlegungs- und Beweislast für solche Umstände trägt, die trotz seiner Rechtsstellung als Geschäftsführer und damit Organ der Komplementär-GmbH der Beklagten ausnahmsweise seine arbeitgeberähnliche Position entfallen las-sen und die Schutzvorschrift des § 85 [X.] zu seinen Gunsten zur Anwen-dung kommen lassen könnten. - 8 - 2. Eine derartige Verfahrenssituation entbindet das Berufungsgericht [X.] nicht von der Verpflichtung, den unstreitigen Inhalt des Geschäftsführeran-stellungsvertrages des [X.] hinsichtlich der dort beschriebenen vertraglichen Aufgaben und die Bedeutung seiner Position trotz der formalen Bezeichnung als Geschäftsführer im Hinblick auf eine etwaige konkrete Ausgestaltung des Dienstverhältnisses als arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis und damit zugleich auch auf eine etwaige Anwendbarkeit der Schutzvorschrift des § 85 [X.] über die Zustimmung des [X.] hin zu überprüfen. 14 Im Rahmen der dem Berufungsgericht obliegenden Gesamtwürdigung der Ausgestaltung des Anstellungsverhältnisses des [X.] wird in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen sein, dass der Anstellungsvertrag seinerzeit von der damaligen [X.] der beklagten Kommanditgesellschaft mit dem Kläger geschlossen worden ist und insofern die Bezeichnung als "Ge-schäftsführer" irreführend wäre, zumal seine funktionale Position unter Nr. 1.2. [X.] auch als "[X.]" der [X.] beschrieben wurde, dem [X.] 1.3. [X.] noch "weitere oder andere Aufgaben im Konzern zugewiesen werden" konnten. Für die [X.] konnte er seinerzeit [X.] nicht ohne weiteres "als Geschäftsführer" tätig werden, weil diese im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine - durch ihren Vorstand vertretene - Akti-engesellschaft war. Wie die Funktion des [X.] als [X.] in [X.] auf die Abgrenzung zwischen Organstellung und arbeitnehmerähnlicher Position zu bewerten ist, wird auch unter dem Blickwinkel der weitgehenden Einschränkungen seiner Entscheidungsbefugnisse aufgrund der umfangreichen Zustimmungserfordernisse gemäß Nr. 1.5. [X.] [X.] (a) bis (s) zu beurteilen sein. Diese Gesichtspunkte könnten selbst dann bedeutsam bleiben, wenn - wie hier - der Kläger ab dem vertraglich vorgesehenen Zeitpunkt seines [X.] am 1. April 2000 tatsächlich sogleich als Geschäftsführer der dann neu 15 - 9 - als Komplementärin an die Stelle der Aktiengesellschaft getretenen GmbH tätig geworden ist. Aus dem Vertragswortlaut ist zumindest nicht ohne weiteres er-kennbar, dass bereits bei Vertragsschluss feststand, dass die [X.] hinsichtlich der Komplementärin der Beklagten in die Rechtsform der GmbH überführt würden. 16 Für die danach gebotene, dem Vorbringen beider Parteien gerecht wer-dende (Art. 103 GG) Darlegung und Begründung des Ergebnisses der Ge-samtwürdigung der Ausgestaltung des Anstellungsverhältnisses des [X.] im Hinblick auf § 85 [X.] in der neuen Entscheidung des Berufungsgerichts wird sich die Form des [X.] kaum eignen. [X.][X.]

Gehrlein [X.]: LG [X.], Entscheidung vom 22.04.2004 - 1 [X.]/04 - [X.] in [X.], Entscheidung vom 24.02.2005 - 14 U 399/04 -