Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.06.2014, Az. XI ZR 514/11

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI ZR 514/11
Verkündet am:
17. Juni 2014
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 17.
Juni 2014 durch [X.] [X.], [X.]
Grüneberg und [X.] sowie die Richterinnen Dr.
Menges
und Dr.
Derstadt
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17.
Zivilsenats des [X.] vom 24.
Oktober 2011 aufge-hoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der beklagten Bank aus abgetretenem Recht Schadensersatz wegen des angeblich nicht in Auftrag gegebenen Erwerbs von Zertifikaten der inzwischen insolventen [X.], hilfsweise wegen fehlerhafter Anlageberatung.
Die Parteien streiten unter ande-rem
über die Aktivlegitimation der Klägerin.
[X.] ist die aus den Zahnärzten Dr.
G.

B.

, Dr.
F.

K.

, Dr.
S.

K.

und Dr.
A.

E.

bestehende Gesellschaft bürgerlichen Rechts.
Die Klägerin
stützt ihre
Aktivlegitimation auf eine

auf Sei-1
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ten der [X.] vier Unterschriften tragende

Abtretungsvereinbarung vom 3.
Dezember 2009, deren Rubrum wie folgt lautet:
"Abtretungsvertrag
zwischen
Gemeinschaftspraxis Dres. B.

,
Gesellschafter
Dr. G.

B.

, Dr. F.

K.

,
Dr. S.

K.

, Dr. U.

E.

V.

str.

,

L.

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[X.] -
und
U.

E.

Gemeinschaftspraxis Dres. B.

V.

str.

L.

-
[X.] -"
In
der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] am 23.
Dezember 2010
hat die Klägerin einen

auf Seiten der [X.] von drei Personen unter-schriebenen

Abtretungsvertrag
vom 21.
Dezember 2010 vorgelegt, in dessen
Rubrum als vierte Gesellschafterin
statt "Dr.
U.

E.

" nunmehr "Dr.
A.

E.

" genannt
ist. Mit Schriftsatz vom 31.
Januar 2011 hat die Klägerin zum Beweis einer wirksamen Abtretung die vier Gesellschafter der [X.] als Zeugen benannt und einen
weiteren Abtretungsvertrag
vom 10.
Januar 2011 vorgelegt.
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Die auf Zahlung von 136.875

k-übertragung der Zertifikate sowie Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gerichtete
Klage ist in beiden
Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge auf Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits an das [X.] weiter.
Mit Schriftsatz vom 13.
Juni 2014 hat die Klägerin den Rechtsstreit in Höhe von 39.776,52

einseitig für erledigt erklärt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.
Das Berufungsgericht
hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Das [X.] sei zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin keinen Beweis dafür erbracht habe, dass die streitgegenständliche Forderung tatsächlich wirksam an sie abgetreten worden sei.
Aus dem Gesamtzusam-menhang des Sachvortrags der Klägerin ergebe sich, dass diese vortrage, Dr.
G.

B.

, Dr.
F.

K.

, Dr.
S.

K.

und Dr.
A.

E.

hätten die Abtretung angeboten und die Klägerin habe dieses [X.] angenommen. Die Beklagte habe dies bestritten, so dass die Klägerin ihren Sachvortrag beweisen müsse.

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Die von der Klägerin vorgelegten Verträge
vom 3.
Dezember 2009 und vom 21.
Dezember 2010 seien Privaturkunden, die gemäß
§
416 ZPO den [X.] Beweis dafür begründeten, dass die enthaltenen Erklärungen von den [X.] abgegeben wurden, sofern sie von den Ausstellern
unterschrieben [X.]. Allerdings seien bei keiner der beiden vorgenannten Urkunden die [X.] und [X.] identisch.
Die Urkunde vom 3.
Dezember 2009 weise als Aussteller u.a. Frau Dr.
U.

E.

aus. Frau Dr.
U.

E.

sei nicht Mitglied der Gemeinschaftspraxis. Sie habe die Urkunde auch nicht als [X.] mitun-terschrieben. Dies sei Frau Dr.
A.

E.

gewesen. Beide [X.] existierten tatsächlich. Daher weiche die Ausstellerin von der Person ab, die unterschrieben habe, so
dass die Beweiskraft des §
416 ZPO nicht eingrei-fe. Insoweit sei nicht ausreichend, dass es eingangs heiße "[X.]. B.

", da in dem konkreten Fall der Aussteller nicht nur durch diese Bezeichnung, sondern auch durch die Nennung der einzelnen Personen be-stimmt werde. Eine Auslegung sei insoweit nicht möglich. Eine Auslegung des Textes könne erst dann eingreifen, wenn Aussteller und Unterzeichner identisch seien. Unter Umständen könne eine Interpretation auch dann angezeigt sein, wenn zu klären sei, ob die Person des Ausstellers im Sinne des §
416 ZPO ausreichend identifizierbar sei. Im vorliegenden
Verfahren bestünden aber [X.] Zweifel, dass Frau Dr.
U.

E.

nicht Frau Dr.
A.

E.

sei.
Ein Sachverständigengutachten
zu der Frage, wer welche Unterschriften geleistet habe, sei aus Rechtsgründen nicht erforderlich. Dieser Umstand sei nicht entscheidungserheblich, da es um den Begriff des [X.]s und nicht um die Frage der Echtheit einer Unterschrift gehe.
Auch die weitere Urkunde vom 21.
Dezember 2010 habe keine [X.] im Sinne von §
416 ZPO, da sie vier Zedenten ausweise, von denen nur 8
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drei unterschrieben hätten. Über eine Forderung einer
Gesellschaft bürgerli-chen Rechts
könne aber als Gesamthandsforderung nur gemeinsam verfügt werden.
Soweit die Klägerin nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 23.
Dezember 2010 in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 31.
Januar 2011
Zeugen als Beweismittel angeboten sowie eine weitere Urkunde vom 10.
Januar 2011 vorgelegt habe, seien diese Beweisangebote
durch das Land-gericht zutreffend als verspätet zurückgewiesen worden und deshalb auch in der Berufungsinstanz gemäß §
531 Abs.
1 ZPO ausgeschlossen. Es sei kein Grund ersichtlich, warum die Klägerin die Zeugen nicht rechtzeitig benannt oder nicht rechtzeitig eine ordnungsgemäße Urkunde vorgelegt habe.
Selbst wenn eine Auslegung der Urkunde zu Beweiszwecken zulässig
wäre, würde dies aufgrund der besonderen Umstände des Verfahrens nicht zu einem Erfolg der Klägerin führen.
Die anwaltlich beratene Klägerin habe zu ei-nem einfachen Sachverhalt

einer schlichten Abtretung

wiederholt private Ur-kunden vorgelegt, die jeweils einen anderen Text hätten, aber nicht zu den an-geblichen Erklärungen passten. Dies sei ein Indiz dafür, dass die in den [X.] bezeichneten Erklärungen nicht wirklich abgegeben worden seien, sondern die Texte ohne Kenntnisnahme unterzeichnet worden seien. Unter diesen Um-ständen könne den Urkunden keine Beweiskraft im Sinne des §
416 ZPO zuer-kannt werden.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung
in wesentli-chen Punkten
nicht stand.
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1. Das Berufungsurteil ist mit einem Rechtsfehler behaftet, soweit es die Beweiskraft des
Abtretungsvertrags vom 3.
Dezember 2009 mit der Begrün-dung verneint
hat, die Person, die die Urkunde auf Seiten der [X.] (mit)unterzeichnet habe, Frau Dr.
A.

E.

, sei nicht identisch mit der im Rubrum auf Seiten der [X.] als Ausstellerin genannten Frau Dr.
U.

E.

.
Nach § 416 ZPO begründen Privaturkunden, sofern sie von den [X.]n unterschrieben sind, vollen Beweis dafür, dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben sind. Aussteller im Sinne dieser Vorschrift ist die Person, die die in der Urkunde enthaltene
Erklärung abgibt ([X.]/[X.], ZPO,
30.
Aufl., §
416 Rn.
8; [X.]/[X.], 4.
Aufl.,
§
416 Rn.
4). Das sind hier die vier Personen, die den Abtretungsver-trag für die [X.] tatsächlich unterzeichnet und damit erklärt haben, dass die Gesellschaft ihre streitige Gesellschaftsforderung an die [X.] abtritt. Bei diesen Personen
handelt es sich um die vier

nach §
709 Abs.
1, §
714 BGB vertretungsberechtigten

Gesellschafter der [X.] Dr.
G.

B.

, Dr.
F.

K.

, Dr.
S.

K.

und Dr.
A.

E.

.
Die Unterschrift durch Dr. A.

E.

hat das Berufungsge-richt im Berufungsurteil ausdrücklich und von der Revisionserwiderung [X.] festgestellt. Hinsichtlich der Unterschriften der drei weiteren
Gesellschaf-ter fehlen Feststellungen des [X.]. Insoweit ergibt die Auslegung des Parteivorbringens, die der freien Nachprüfung des Revisionsgerichts unter-liegt (Senatsurteil vom 14.
Juli 1992

XI
ZR 256/91, [X.], 1648; [X.], Ur-teile vom 14.
Juli 1999

IV
ZR 112/98, NJW 1999, 3560, 3561
und vom 21.
März 2003

V
ZR 290/02, [X.], 1908, 1909), dass die Echtheit dieser
drei
Unterschriften nicht bestritten ist. Nachdem die Klägerin zur Begründung ihrer Aktivlegitimation den Abtretungsvertrag
vom 3.
Dezember 2009 vorgelegt 14
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und damit
konkludent behauptet
hat, dass die Urkunde die Unterschriften der vier Gesellschafter trage, hat die Beklagte ihr Bestreiten der Aktivlegitimation darauf gestützt, dass im
Rubrum des vorgenannten Vertrages nicht sämtliche Gesellschafter als Zedenten aufgeführt seien,
und vorsorglich bestritten, dass die Erklärung trotz der fehlenden Namensnennung von allen Gesellschaftern unterzeichnet worden sei.
Die fehlende Namensnennung betrifft aber nur Dr.
A.

E.

. Auch ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] hat der Beklagtenvertreter die Rüge der [X.] der Klägerin
nur
damit begründet, dass im Rahmen des vorgeleg-ten [X.] vom 3.
Dezember 2009 auf Seiten der [X.] "eine Dr.
U.

E.

aufgeführt ist, die der Bank nicht bekannt ist", ohne deutlich zu machen, dass die Echtheit sämtlicher Unterschriften auf Seiten der [X.] bestritten werde.
Der Umstand, dass im Rubrum des vorgenannten [X.] auf Seiten der [X.] fälschlicherweise eine

nicht zu den Gesellschaftern gehörende

Dr.
U.

E.

genannt ist, während die

der Gesell-schaft bürgerlichen Rechts tatsächlich als Gesellschafterin angehörende

Dr.
A.

E.

nicht genannt ist, ist unschädlich. Denn Inhaberin der streitigen Gesellschaftsforderung und damit richtige Partei des [X.] ist seit Anerkennung der Rechts-
und Parteifähigkeit einer Gesell-schaft bürgerlichen Rechts (vgl. [X.], Urteil vom 29.
Januar 2001

II
ZR 331/00, [X.]Z 146, 341) nur diese. Das ist im Streitfall die in dem Vertrag
vom 3.
Dezember 2009 durch die Angabe ihrer Anschrift und der Bezeichnung, unter der sie im Verkehr auftritt, eindeutig identifizierbare (zu diesem Erfordernis [X.], Urteil vom 29.
Januar 2001 aaO S.
356
f.) und als "[X.]" benannte "Gemeinschaftspraxis Dres.
B.

". Da selbst ein Wechsel in deren [X.] keinen Einfluss auf den Fortbestand der mit der [X.] Rechtsverhältnisse hätte (vgl. [X.], Urteil vom 29.
Januar 2001 aaO 17
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9
-
S.
345), war eine zusätzliche und korrekte Angabe der einzelnen Gesellschafter der [X.] entgegen der Ansicht des [X.] nicht erforderlich.
2.
Entgegen der Hilfsbegründung des [X.] kann dem
Ab-tretungsvertrag vom 3.
Dezember 2009 auch nicht deshalb die Beweiskraft nach §
416 ZPO abgesprochen werden, weil die Klägerin in der Folge noch zwei weitere Abtretungsverträge
vorgelegt hat, von denen der
erste nur von drei statt von vier Gesellschaftern der [X.] unterzeichnet war. Abgesehen von der unrichtigen Angabe des Vornamens der vierten Gesellschafterin in dem Vertrag
vom 3.
Dezember
2009 und der fehlenden Unterschrift in dem Vertrag
vom 21.
Dezember 2010 haben alle drei Verträge
den identischen Wortlaut. Aus dem Prozessverlauf ergibt sich,
dass die späteren
Abtretungsverträge
vor-gelegt worden sind, um den Streit um die Aktivlegitimation der Klägerin zu [X.]. Die Zweifel des [X.], dass die in den Abtretungsverträgen
enthaltenen Erklärungen von den Unterzeichnern nicht wirklich abgegeben wurden, haben
keine tatsächliche Grundlage.
3. Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob sich die Aktivlegitimation der Klägerin gegebenenfalls auch aus den weiteren Abtretungsverträgen vom 21.
Dezember 2010 oder vom 10.
Januar 2011 ergibt.

III.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz
1 ZPO).

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Die von der Revision beantragte Zurückverweisung an das [X.] kommt nicht in Betracht. Eine Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht ist nur als ersetzende Entscheidung gemäß §
563 Abs.
3 ZPO möglich, wenn auch das Berufungsgericht bei richtiger Entscheidung gemäß §
538 Abs.
2 ZPO hätte zurückverweisen können und müssen (Senatsurteil vom 14.
November 2006

XI
ZR 294/05, [X.], 67 Rn.
36 mwN, insoweit nicht abgedruckt in [X.]Z 170, 18). Eine fehlerhafte Klageabweisung wegen irriger Verneinung der Aktivlegitimation zählt jedoch nicht zu den in §
538 Abs.
2 ZPO enumerativ auf-gelisteten Fällen, in denen dem Berufungsgericht ausnahmsweise die [X.] an die erste Instanz gestattet ist. Eine entsprechende Anwendung des §
538 Abs.
2 ZPO
ist nach der Rechtsprechung des [X.] ausgeschlossen
(Senatsurteil vom 14.
November 2006 aaO mwN).
Im Übrigen ist weder von der Revision
dargetan noch sonst ersichtlich, dass aufgrund eines

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wesentlichen Mangels des Verfahrens im ersten Rechtszug eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme im Sinne von §
538 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1 ZPO notwendig ist.

[X.]
Grüneberg
[X.]

Menges
Derstadt

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 18.02.2011 -
29 [X.]/09 -

OLG [X.], Entscheidung vom 24.10.2011 -
17 U 1195/11 -