Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.11.2010, Az. XII ZB 244/10

[X.]BESCHLUSS [X.]/10 vom 17. November 2010 in der [X.]
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: jaFamFG §§ 168, 277, 318; BGB § 1835; [X.] § 1 Abs. 2 a) Der anwaltliche Verfahrenspfleger kann eine Vergütung nach dem [X.] beanspruchen, soweit er im Rahmen seiner Bestel-lung solche Tätigkeiten zu erbringen hat, für die ein Laie in gleicher Lage vernünftigerweise einen Rechtsanwalt zuziehen würde. b) Die gerichtliche Feststellung, dass eine anwaltsspezifische Tätigkeit [X.] ist, ist für die anschließende Kostenfestsetzung bindend. Auf die Frage, wie bzw. ob die Erforderlichkeit im Einzelnen durch das Gericht begründet ist, kommt es nicht an. [X.], Beschluss vom 17. November 2010 - [X.]/10 - [X.]
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 17. November 2010 durch den [X.] Dose, die [X.]in [X.] und die [X.] [X.], Schilling und [X.] beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Verfahrenspflegers wird der Be-schluss der 4. Zivilkammer des [X.] vom 20. Mai 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des [X.] - an das [X.] zurückverwiesen. Der Geschäftswert wird auf bis 300 • festgesetzt. Gründe: [X.] Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 5. März 2010 die zeitweise Be-schränkung der Freiheit der Betroffenen durch Einsatz von Bettgittern betreu-ungsgerichtlich genehmigt. Gleichzeitig hat der Amtsrichter den als Rechtsan-walt tätigen Rechtsbeschwerdeführer zum Verfahrenspfleger für die Betroffene bestellt und festgestellt, dass die Verfahrenspflegschaft in Ausübung des [X.] geführt werde. Ferner heißt es in der Begründung des Beschlusses: 1 - 3 - "Hier liegen die Voraussetzungen einer Vergütung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz vor, da ein als Verfahrenspfleger bestellter Laie in gleicher Lage wegen besonderer rechtlicher An-forderungen (besonders schützenswertes Rechtsgut betroffen, so dass das Verfahren ggf. auf formell- und materiellrechtliche Fehler zu überprüfen ist) einen Rechtsanwalt hinzugezogen hätte". Der Rechtsbeschwerdeführer hat mit [X.] vom 9. April 2010 seine Leistungen nach Nr. 6300 VV-[X.] mit 172 • [X.] Auslagen nach Nr. 7002 VV-[X.] und Umsatzsteuer - insgesamt 228,48 • - in Rechnung gestellt. 2 Das Amtsgericht - Rechtspflegerin - hat diesen Antrag mit Beschluss vom 15. April 2010 zurückgewiesen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde hat das [X.] mit Beschluss vom 20. Mai 2010 zurückgewiesen. 3 Mit seiner zugelassenen Rechtsbeschwerde verfolgt der [X.] weiterhin die Festsetzung der von ihm beantragten Vergütung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz. 4 I[X.] Die gemäß § 70 Abs. 1 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 5 1. Das [X.] hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Ob ein in einer Unterbringungssache zum Verfahrenspfleger bestellter Rechtsanwalt sei-ne Tätigkeit als berufsspezifische Dienstleistung ausnahmsweise nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz abrechnen könne, hänge nach herrschender 6 - 4 - Meinung davon ab, ob ein qualifizierter Laie als Verfahrenspfleger anwaltlichen Rat gesucht hätte. Im vorliegenden Verfahren hätten sich besondere rechtliche Schwierigkeiten bei der Beurteilung der Notwendigkeit von [X.] Maßnahmen nicht abgezeichnet. 7 Daran ändere auch der Hinweisbeschluss des [X.]s des Amtsgerichts vom 25. Januar 2010 (richtig wohl: 5. März 2010) nichts, wonach hier die Vor-aussetzungen einer Vergütung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz [X.]. Denn insoweit habe erkennbar keine Einzelfallprüfung stattgefunden. Ob aber tatsächlich im konkreten Fall die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts not-wendig gewesen sei, hätte unter Berücksichtigung des Ergebnisses der Anhö-rung und des gesamten Akteninhalts mit entsprechender Begründung entschie-den werden müssen. Der Verfahrenspfleger könne sich auch nicht darauf berufen, er habe nur im Vertrauen auf eine entsprechende Vergütung die Aufgabe als [X.] wahrgenommen. Den als Verfahrenspfleger tätigen Rechtsanwälten im Bezirk des [X.]s - zu denen auch der Verfahrenspfleger gehöre - sei bekannt, dass die Rechtspfleger des Amtsgerichts nur in bestimmten Einzelfäl-len die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Verfahrenspfleger für notwendig erachteten. Weiter sei ihnen bekannt, dass die Kammer diese Auffassung der Rechtspfleger des Amtsgerichts teile. 8 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. 9 Der Rechtsbeschwerdeführer ist entgegen der Auffassung der [X.] nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz zu vergüten. 10 a) Dabei kann dahinstehen, ob die materiellen Voraussetzungen für eine solche Vergütung vorliegen. Denn die Feststellungen im Beschluss vom 5. März 11 - 5 - 2010, dass dies der Fall sei, binden den Rechtspfleger bei der Kostenfestset-zung. 12 aa) Gemäß § 318 FamFG gilt für die Vergütung und den Aufwendungs-ersatz des - in einer Unterbringungssache bestellten - Verfahrenspflegers § 277 FamFG entsprechend; Unterbringungssachen sind auch die Verfahren, die die - hier erteilte - Genehmigung einer freiheitsentziehenden Maßnahme nach § 1906 Abs. 4 BGB zum Gegenstand haben (§ 312 Nr. 2 FamFG). Nach § 277 Abs. 1 Satz 1 FamFG erhält der Verfahrenspfleger Ersatz seiner Aufwendungen nach § 1835 Abs. 1 bis 2 BGB. Gemäß § 277 Abs. 2 Satz 2 FamFG hat er ne-ben den Aufwendungen nach Absatz 1 Anspruch auf eine Vergütung in ent-sprechender Anwendung der §§ 1, 2 und 3 Abs. 1 und 2 des [X.] und Betreuervergütungsgesetzes, wenn die Verfahrenspflegschaft - wie hier - aus-nahmsweise berufsmäßig geführt wird. Auf § 1835 Abs. 3 BGB, wonach als Aufwendung auch solche Dienste des Vormunds oder des Gegenvormunds gelten, die zu seinem Gewerbe oder seinem Beruf gehören, verweist § 277 FamFG nicht. [X.]) In Rechtsprechung und Literatur ist indes zu Recht anerkannt, dass § 1835 Abs. 3 BGB gleichwohl auf den anwaltlichen Verfahrenspfleger [X.] ist. Danach kann der Verfahrenspfleger eine Vergütung nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz beanspruchen, soweit er im Rahmen seiner Bestellung solche Tätigkeiten zu erbringen hat, für die ein Laie in gleicher Lage vernünftigerweise einen Rechtsanwalt zuziehen würde (vgl. [X.], 1280, 1282; [X.] NJW-RR 2009, 79, 80; [X.] FamRZ 2008, 2150 f.; [X.] NJW-RR 2004, 424; [X.] FamRZ 2001, 1643, 1644; [X.], 1201 f.; LG Mönchengladbach Be-schluss vom 3. November 2004 - 5 [X.]/04 - juris Rn. 6; [X.] in [X.]/[X.] FamFG 2. Aufl. § 277 Rn. 8; [X.]/[X.] FamFG 16. Aufl. 13 - 6 - § 277 Rn. 9; Prütting/[X.]/[X.] FamFG § 277 Rn. 58; vgl. auch zur Be-stellung eines Rechtsanwalts zum Berufsbetreuer Senatsbeschluss vom 20. Dezember 2006 - [X.] ZB 118/03 - FamRZ 2007, 381, 382 f.). 14 Zwar heißt es in § 1 Abs. 2 Satz 1 [X.], dass das Rechtsanwaltsvergü-tungsgesetz nicht für eine Tätigkeit als Verfahrenspfleger gelte. Damit soll [X.] nur verdeutlicht werden, dass die Führung einer Verfahrenspflegschaft allein nicht als Erbringung anwaltlicher Dienste in diesem Sinne angesehen werden kann. § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.], wonach § 1835 Abs. 3 BGB unberührt bleibt, stellt demgegenüber klar, dass der anwaltliche Verfahrenspfleger, der für den Betroffenen Dienste erbringt, für die ein nichtanwaltlicher Verfahrenspfleger einen Rechtsanwalt hinzugezogen hätte, insoweit Aufwendungsersatz nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz verlangen kann (vgl. [X.], 1280, 1282 unter Hinweis auf den Gesetzesentwurf, der die entspre-chende Vorgängerregelung, § 1 Abs. 2 [X.], betraf). [X.]) Das [X.] hat in seiner Entscheidung vom 7. Juni 2000 ([X.], 1280, 1282) darauf hingewiesen, dass es in diesem Kontext in der Praxis zu schwierigen Abgrenzungsfragen kommen könne. [X.] könne es für die Gerichte im Sinne der Rechtsklarheit geboten sein, bereits bei der Bestellung eines Rechtsanwalts als Verfahrenspfleger einen Hinweis darauf zu geben, ob im konkreten Fall davon auszugehen sei, dass rechtsan-waltsspezifische Tätigkeiten anfallen werden. Erst dann stünden dem [X.] alle Tatsachen zur Verfügung, die für seinen Entschluss bei Übernahme der Verfahrenspflegschaft von Bedeutung seien. Er könne die Pflegschaft ab-lehnen, wenn er nur für solche Verfahrenspflegschaften zur Verfügung stehe, für die er - da anwaltliche Tätigkeit vonnöten sei - auch nach der [X.] (jetzt dem [X.]) abrechnen könne. 15 - 7 - (1) Im Hinblick hierauf sind die Instanzgerichte - wie auch hier das [X.] - dazu übergegangen, in den Bestellungsbeschlüssen die Erforderlich-keit einer anwaltsspezifischen Tätigkeit festzustellen (vgl. dazu etwa [X.]/[X.] aaO § 277 Rn. 10). 16 17 (2) Nach überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, der sich der Senat anschließt, ist eine solche Feststellung für die Kostenfestset-zung bindend ([X.] NJW-RR 2009, 79, 80; [X.] NJW-RR 2004, 424, 425; [X.] FamRZ 2001, 1643, 1644 "konstitutiv"; [X.] Beschluss vom 3. November 2004 - 5 [X.]/04 - juris Rn. 3; [X.]/[X.] aaO § 277 Rn. 10; Prütting/[X.]/[X.] aaO § 277 Rn. 60). Dies gebietet bereits der durch eine solche Feststellung begründete [X.], dem vor dem Hintergrund der grundrechtlich geschützten Frei-heit der Berufsausübung des anwaltlichen Verfahrenspflegers auch deshalb besondere Bedeutung zukommt, weil er bei der Übernahme solcher Pflegschaf-ten entsprechend zu disponieren hat (vgl. [X.], 1280, 1282). 18 Folgte man der Auffassung des [X.], das hier eine Bin-dungswirkung verneint hat, hätte dies im Übrigen zur Konsequenz, dass der für die Festsetzung der Kosten gemäß § 318 i.V.m. §§ 277 Abs. 5 Satz 2, 168 FamFG, § 3 Nr. 2 a RPflG zuständige Rechtspfleger die vom [X.] getroffene Einschätzung der Erforderlichkeit einer anwaltsspezifischen Tätigkeit ohne [X.] revidieren könnte, ohne selbst mit der Sache inhaltlich befasst gewesen zu sein. Das gilt jedenfalls in all denjenigen Fällen, in denen - wie hier - der [X.] für die Hauptsache und damit auch für die Bestellung des [X.]s funktional zuständig ist (vgl. Prütting/[X.]/[X.] aaO § 276 Rn. 75). 19 - 8 - (3) Soweit das Beschwerdegericht meint, der Verfahrenspfleger könne sich mangels einer Einzelfallprüfung nicht auf die Feststellungen des [X.] berufen, lehnt es sich ersichtlich an die Rechtsprechung des [X.] an. Dieses hat in seinem Beschluss vom 16. Januar 2002 zwar eine Bindungswirkung dem Grunde nach anerkannt, diese aber von der Voraussetzung abhängig gemacht, dass das Gericht dem Rechtsanwalt bei seiner Bestellung auf den Einzelfall bezogene Tatsachen mitteilt, die im konkre-ten Fall die erforderliche Hinzuziehung eines Rechtsanwalts erkennbar begrün-den (vgl. [X.], 1201 Leitsatz 1; ihm folgend: [X.]/[X.]/[X.] aaO § 277 Rn. 9). In dem vom [X.]n Obers-ten Landesgericht zu entscheidenden Fall hatte das Amtsgericht in einem Betreuungs- und Unterbringungsverfahren eine Rechtsanwältin zur [X.]in bestellt, "weil hier das fachspezifische Tätigwerden und Vertretung durch einen Rechtsanwalt vonnöten" sei. Das [X.] Oberste Landesge-richt hat diese Formulierung als (zu) allgemein qualifiziert, weshalb sie als Grundlage für eine solche Annahme nicht ausreiche ([X.], 1201, 1202 f.). 20 Folgte man dieser Auffassung, bürdete man dem Rechtsanwalt das Prognoserisiko auf. Dies widerspräche jedoch der Entscheidung des Bundes-verfassungsgerichts, wonach der Hinweis des Gerichts den Rechtsanwalt in die Lage versetzen solle zu entscheiden, ob er die Verfahrenspflegschaft über-nimmt. Trifft das Gericht in seinem Bestellungsbeschluss entsprechende Fest-stellungen, darf ein etwaiger Begründungsmangel nicht zu Lasten des [X.]es gehen. Sieht sich das Gericht mangels hinreichender [X.] nicht in der Lage, über die Notwendigkeit einer anwaltsspezifischen Tätigkeit zu entscheiden, muss es dies offen legen. Dann bleibt es dem Rechtsanwalt überlassen, ob er trotz der gegenwärtig nicht geklärten Vergü-tungsfrage die Verfahrenspflegschaft übernimmt. Im Übrigen kann dem [X.] - 9 - lichen Verfahrenspfleger auch nachträglich eine Liquidation nach dem [X.] zugestanden werden, wenn sich ein ursprünglich als einfach eingeschätzter Fall nachträglich als rechtlich schwierig erweist ([X.], 1280, 1282). Stellt das Gericht hingegen in seinem Bestellungs-beschluss die Erforderlichkeit einer anwaltsspezifischen Tätigkeit fest, ist der anwaltliche Verfahrenspfleger entgegen der Auffassung des [X.] nicht gehalten, anhand seines - vielfach noch gar nicht ausreichenden - Kenntnisstandes eine eigene Prognose anzustellen (im Ergebnis ebenso [X.]/[X.] aaO § 277 Rn. 10). (4) Die umstrittene Frage, ob gegen die Feststellung, dass eine anwalts-spezifische Tätigkeit erforderlich ist, das Rechtsmittel der Beschwerde gegeben ist (so etwa Prütting/[X.]/[X.] aaO § 277 Rn. 60 mwN zum [X.]), kann hier dahinstehen, weil die Staatskasse ein solches Rechtsmittel gegen den Beschluss vom 5. März 2010 nicht eingelegt hat. 22 b) Den vorstehenden Anforderungen wird der angefochtene Beschluss des [X.]s nicht gerecht. 23 Entgegen der Auffassung des [X.] kommt es auf die Frage, ob vorliegend die Voraussetzungen für eine anwaltsspezifische Tätigkeit tatsächlich vorgelegen haben, nicht an. Denn hier hatte der Amtsrichter [X.], dass die Voraussetzungen für eine Vergütung nach dem Rechtsanwalts-vergütungsgesetz vorliegen. Entgegen der Auffassung des [X.] ist auch nicht entscheidend, ob diesen Feststellungen eine Einzelfallprüfung basierend auf konkreten, auf den vorliegenden Fall bezogenen Umständen zugrunde gelegen hat. Ein etwaiges Begründungsdefizit der Entscheidung geht ebenso wenig zu Lasten des anwaltlichen Verfahrenspflegers wie das [X.]. Deshalb kann er sich vorliegend auf Vertrauensschutz berufen, und 24 - 10 - zwar unabhängig davon, ob ihm bekannt war, dass die Rechtspfleger des [X.] nur in bestimmten Einzelfällen die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Verfahrenspfleger für notwendig erachten. 25 3. Der angefochtene Beschluss war gemäß § 74 Abs. 5 FamFG [X.]. Nach § 74 Abs. 6 Satz 2 FamFG war das Verfahren zur anderweitigen Behandlung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, damit dieses den Festsetzungsantrag unter Beachtung der rechtlichen Beurtei-lung durch den Senat bescheiden kann. Dose [X.] Klinkhammer Schilling Günter Vorinstanzen: AG Siegen, Entscheidung vom 15.04.2010 - 33 XVII K 1652 - [X.], Entscheidung vom 20.05.2010 - 4 T 102/10 -