Oberlandesgericht Köln, Teilurteil vom 06.03.1998, Az. 19 U 225/97

19. Zivilsenat | REWIS RS 1998, 395

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Tenor

Auf die Anschlußberufung der Kläger wird das am 17.07.1997 verkündete Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 21 O 420/95 - hinsichtlich der Klage teilweise wie folgt abgeändert: Die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Köln vom 08.09.1994 - 21 O 124/94 - wird hinsichtlich der Hauptforderung von mehr als 38.340,29 DM für unzulässig erklärt. Im übrigen wird die Anschlußberufung der Kläger, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage richtet, zurückgewiesen. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.

Entscheidungsgründe

T a t b e s t a n d :

Die Parteien machen im vorliegenden Verfahren (wie auch in anderen Prozessen) wechselseitige Ansprüche geltend, die ihren Ursprung in der Übernahme der Steuerberaterpraxis des Beklagten durch die Kläger sowie der Gründung und dem Betreiben einer gemeinsamen Steuerberatungs-GmbH haben.

Gegenstand ist dabei insbesondere eine von den Klägern erhobene Vollstreckungsgegenklage, die sich gegen die vom Beklagten betriebene Vollstreckung aus dem rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Köln vom 08.09.1994 - 21 O 124/94 - wendet, durch das die Kläger als Gesamtschuldner zur Zahlung von 50.000,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 01.06.1994 an den Beklagten verurteilt worden sind. In jenem Verfahren fand die letzte mündliche Verhandlung vor dem Senat als Berufungsgericht am 28.04.1995 statt (19 U 244/94 OLG Köln).

Durch Praxisübernahmevertrag vom 21.02.1989 (Bl. 289 ff. d.A.) übertrug der Beklagte seine Steuerberaterpraxis mit Wirkung zum 01.03.1989 auf die Kläger. Ziffer 6 des Vertrags enthält folgende Regelung:

Die Übernehmer treten mit dem Zeitpunkt der Praxisübergabe in die folgenden laufenden Verträge und sonstigen Dauerrechtsverhältnisse ein:

a) Mietvertrag vom 10.04.1987 mit Eheleute G., B.

...

d) Telefonanlage.

Der durch das vorgenannte Urteil des Landgerichts Köln vom 08.09.1994 titulierte Anspruch betrifft einen Teil des dem Beklagten aus dem Praxisübernahmevertrag zustehenden Kaufpreises.

Ebenfalls mit Vertrag vom 21.02.1989 gründeten die Parteien die "F. GmbH Steuerberatungsgesellschaft", an der der Beklagte mit einem Geschäftsanteil im Nennbetrag von 1.000,00 DM und die Beklagten jeweils mit einem Geschäftsanteil von 50.000,00 DM beteiligt waren.

Am 07.01.1991 gaben die Prozeßbeteiligten als Gesamtschuldner gegenüber der Kreissparkasse K. jeweils persönlich ein selbständiges Schuldversprechen in Höhe von 300.000,00 DM nebst Zinsen ab zur Sicherung von Kreditforderungen der Kreissparkasse gegen die F. GmbH (Bl. 58 d.A.).

Der Kläger zu 1) veräußerte im Jahre 1992 seinen Geschäftsanteil an der GmbH an Herrn U.S.. Im Jahre 1993 entließ ihn die Kreissparkasse K. aus seiner Haftung aus dem selbständigen Schuldversprechen. Der Kläger zu 2) wurde von der Kreissparkasse K. persönlich in Anspruch genommen und zahlte seiner Behauptung zufolge auch einen Betrag von 105.000,00 DM.

Der Beklagte übertrug mit Vertrag vom 06.12.1993 seinen Geschäftsanteil an der GmbH je zur Hälfte auf den Kläger zu 2) und auf Herrn S..

Die GmbH, die mehrfach umfirmierte, zuletzt in S. ##blob##amp; W. Steuerberatungsgesellschaft mbH, befindet sich heute in Liquidation; zu Liquidatoren sind der Kläger zu 2) und Herr S. bestellt worden.

Durch Berufungsurteil des Oberlandesgerichts Köln vom 25.04.1997 (4 U 14/95 = 26 O 430/93 LG Köln) ist der GmbH auf ihre auf Zahlung von ca. 1,6 oder 1,7 Millionen DM gerichtete Widerklage ein Anspruch in Höhe von 366.979,11 DM nebst 6 % Zinsen seit dem 04.03.1994 gegen den Beklagten zugesprochen worden. Gegen dieses Urteil hat der Beklagte fristgerecht Revision eingelegt. Das beim Bundesgerichtshof unter dem Aktenzeichen II ZR 137/97 anhängige Verfahren ist derzeit unterbrochen, nachdem am 07.08.1997 über das Vermögen der GmbH der Konkurs eröffnet worden ist.

Ihre im vorliegenden Verfahren erhobene Vollstreckungsgegenklage haben die Kläger in erster Instanz in erster Linie auf einen aus abgetretenem Recht der GmbH geltend gemachten Schadensersatzanspruch gestützt, mit dem sie gegenüber dem in Höhe von 50.000,00 DM nebst Zinsen titulierten Zahlungsanspruch des Beklagten mit Schreiben vom 13.09.1995 die Aufrechnung erklärt hatten. Hierzu haben sie behauptet, der Beklagte habe sich wegen Verstoßes gegen seine Pflichten als damaliger Geschäftsführer gegenüber der GmbH in Höhe eines Betrages von 79.800,00 DM schadensersatzpflichtig gemacht, weil er entgegen der vereinbarten Abrechnungsmodalitäten das gesamte Honorar aus einem von ihm im Jahre 1992 gegründetem Mandantenverhältnis vereinnahmt habe, obwohl 70 % an die GmbH abzuführen gewesen wären.

Die Kläger haben beantragt,

die Zwangsvollstreckung aus dem vollstreckbaren Urteil des Landgerichts Köln vom 08.09.1994 - 21 O 124/94 - für unzulässig zu erklären.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat sich in erster Linie mit dem Vortrag verteidigt, die von den Klägern behauptete Abrechnungsabrede sei nicht getroffen worden, so daß der GmbH bezüglich des betreffenden Mandantenverhältnisses kein abtretbarer Schadensersatzanspruch gegen ihn zugestanden habe.

Im Wege der Widerklage hat der Beklagte zum einen beide Kläger als Gesamtschuldner auf Begleichung bzw. Freistellung von seinen Verbindlichkeiten gegenüber der Deutschen Telekom AG und den Eheleuten G., den Vermietern der von ihm im Jahre 1987 angemieteten und von der GmbH übernommenen Praxisräumen, in Anspruch genommen.

Durch Urteil des Amtsgerichts B. vom 31.10.1995 - 23 C 703/94 - (Bl. 179 ff. d.A.) wurde der Beklagte kostenpflichtig verurteilt, an die Deutsche Telekom AG 947,96 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 28.08.1994 zu zahlen. Hierbei handelte es sich um die in den Praxisräumen angefallenen Telefonkosten und das Entgelt für sonstige Leistungen im Zeitraum Oktober 1993 bis Janaur 1994. Der Beklagte hatte den Klägern in jenem Verfahren den Streit verkündet.

Das Landgericht Köln verurteilte den Beklagten am 24.05.1996 - 17 O 267/95 - (Bl. 450 ff. d.A.) zur Zahlung von 20.194,64 DM nebst Zinsen an die Eheleute G., die in jenem Verfahren, in dem der Beklagte den Klägern ebenfalls den Streit verkündet hatte, zuletzt die Mietzinsen für die Büroräume für den Zeitraum März bis September 1995 geltend gemacht hatten.

Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Kläger seien aufgrund des Praxisübernahmevertrages verpflichtet, für ihn diese Verbindlichkeiten zu begleichen.

Eine weitere Widerklage hat der Beklagte gegen den Kläger zu 2) erhoben, den er nach den Grundsätzen des Gesamtschuldnerausgleichs für verpflichtet gehalten hat, an ihn eine Zahlung in Höhe der von der Kreissparkasse K. aus dem selbständigen Schuldversprechen an ihn gerichteten Forderung zu leisten oder ihn jedenfalls hiervon freizustellen. Mit Schreiben vom 08.12.1995 hatte die Kreissparkasse K. dem anwaltlichen Vertreter des Beklagten mitgeteilt, ihre Forderung gegen die GmbH betrage 94.765,77 DM, wobei sie gleichzeitig eine Entlassung des Beklagten aus dem selbständigen Schuldversprechen ablehnte (Bl. 596 d.A.). In einem weiteren Schreiben vom 08.01.1997 erklärte die Kreissparkasse, zum Stichtag 16.12.1996 mache sie eine Forderung von 103.085,14 DM gegen den Beklagten geltend, die weiterhin mit 9,32 % verzinst werde (Bl. 599 d.A.).

Der Beklagte hat widerklagend beantragt,

a) die Kläger als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Deutsche Telekom AG 964,96 DM nebst 8 % Zinsen seit dem 20.02.1994 bis 31.05.1994 sowie 6,75 % Zinsen seit dem 01.06.1994 zu zahlen sowie ihn aus dem Kosten des Rechtsstreites 23 C 703/94 AG B. freizustellen,

b) die Kläger als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihn gegenüber den Ansprüchen der Eheleute H. und R. G., R.straße 121 - 123, B., in Höhe von 20.194,64 DM nebst 4 % Zinsen aus 12.048,76 DM seit dem 01.07.1995 und 4 % Zinsen aus 8.145,88 DM seit dem 02.10.1995 freizustellen,

hilfsweise festzustellen, daß die Kläger als Gesamtschuldner verpflichtet seien, ihn aus sämtlichen Ansprüchen der Eheleute G. aus dem Mietvertrag vom 10.04.1987 bezüglich der Mieträume im Hause R.straße 123, B., freizustellen,

c) den Kläger zu 2) zu verurteilen, an ihn 88.548,61 DM nebst 9,32 % Zinsen ab dem 08.12.1995 zu zahlen,

hilfsweise, ihn von dem Anspruch der Kreissparkasse K. aus dem selbständigen Schuldversprechen Nr. 0133023666 vom 07.01.1991 in Höhe von 88.548,61 DM nebst 9,32 % Zinsen seit dem 08.12.1995 freizustellen.

Die Kläger haben die Abweisung der Widerklagen beantragt.

Sie sind der Auffassung gewesen, weder zur Begleichung der Telefonkosten noch der Mietschulden verpflichtet zu sein, wobei sie darauf hingewiesen haben, die Praxisräume seien von der gemeinsam mit dem Beklagten betriebenen Steuerberatergesellschaft genutzt worden.

Der Kläger zu 2) hat die Meinung vertreten, er sei persönlich nicht zum Ausgleich der von der Kreissparkasse K. an den Beklagten gerichteten Forderung verpflichtet, weil dieser vorrangig die GmbH in Anspruch nehmen müsse, solange nicht feststehe, daß von dieser keine Leistung zu erwarten sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat durch das am 17.07.1997 verkündete Urteil die Vollstreckungsgegenklage abgewiesen mit der Begründung, die Kläger hätten nicht die behauptete Abrede bewiesen, der Beklagte solle 70 % der von durch ihn neu gewonnenen Mandanten gezahlten Honorare an die GmbH abführen, so daß von einem aufrechenbaren Schadensersatzanspruch nicht ausgegangen werden könne.

Der gegen beide Kläger gerichteten Widerklage hat es im wesentlichen stattgegeben, indem es sie als Gesamtschuldner verurteilt hat, an die Deutsche Telekom AG 947,96 DM und an die Eheleute G. 20.194,64 DM jeweils nebst Zinsen zu zahlen.

Die gegen den Kläger zu 2) gerichtete weitere Widerklage hat das Landgericht abgewiesen mit der Begründung, der ohnehin nur in Betracht kommende Freistellungsanspruch des Beklagten scheitere daran, daß vorrangig die Gesellschaft gegenüber ihm hafte, wobei derzeit nicht feststehe, daß deren Inanspruchnahme keine Erfolgsaussicht biete.

Gegen das ihm am 01.08.1997 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit am 27.08.1997 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, die er nach Fristverlängerung bis zum 29.10.1997 mit einem an diesem Tag verfaßten und eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Die Kläger, denen das Urteil am 01.08.1997 zugestellt worden ist, haben mit am selben Tag eingegangenem Schriftsatz vom 01.09.1997 ebenfalls Berufung eingelegt (die zum Zwecke der Unterscheidung als "Anschlußberufung" bezeichnet wird). Gleichzeitig haben sie einen Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Köln vom 08.09.1994 gestellt, den der Senat mit Beschluß vom 08.10.1997, auf dessen Inhalt verwiesen wird (Bl. 683 ff. d.A.), zurückgewiesen hat. Die Kläger haben nach Fristverlängerung bis zum 03.11.1997 mit Schriftsatz vom 03.11.1997, eingegangen am selben Tag, ihre Anschlußberufung begründet und gleichzeitig einen erneuten Einstellungsantrag gestellt, dem der Senat durch Beschluß vom 03.12.1997 (Bl. 722/723 d.A.) zunächst bis zur mündlichen Verhandlung stattgegeben hat; in der mündlichen Verhandlung ist die Aufrechterhaltung des Einstellungsbeschlusses bis zum 06.03.1998 beschlossen worden.

Der Beklagte verfolgt mit seiner Berufung die vom Landgericht abgewiesene Widerklage gegen den Kläger zu 2) weiter. Er meint, angesichts der ernsthaften und entgültigen Ablehnung des Klägers zu 2) sei sein Anspruch auf Freistellung von den Forderungen der Kreissparkasse K. in einen Zahlungsanspruch übergegangen. Auf eine vorrangige Haftung der GmbH müsse er sich nicht verweisen lassen, da diese über keine Mittel verfüge und seit langem zahlungsunfähig sei, wie auch die Konkurseröffnung verdeutliche. Der der GmbH gegen ihn durch das Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 25.04.1997 zugesprochene Anspruch von 366.979,11 DM bestehe tatsächlich nicht.

Der Beklagte beantragt,

unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils hinsichtlich der weiteren Widerklage gegen den Kläger zu 2) nach seinen Schlußanträgen in erster Instanz zu erkennen,

ihm zu gestatten, zulässige oder erforderliche Sicherheiten auch durch Bürgschaft einer im Währungsgebiet ansässigen Großbank oder öffentlichen Sparkasse zu erbringen.

Der Kläger zu 2) beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Er macht geltend, der Beklagte werde von der Kreissparkasse K. überhaupt nicht in Anspruch genommen. Der Beklagte habe allenfalls einen Freistellungsanspruch, der aber daran scheitere, daß er sich vorrangig an die GmbH halten müsse, die ihn von seiner Haftung aus dem Schuldversprechen durch Zahlung an die Kreissparkasse befreien könne, wenn der Beklagte seinerseits den der GmbH zu Recht zuerkannten Betrag von 366.979,11 DM zahlen würde. Zudem werde die GmbH bzw. der Konkursverwalter gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 25.04.1997 Anschlußrevision einlegen, so daß dann sogar wieder ein Betrag von 1,6 Millionen DM zur Diskussion stehe.

Mit ihrer Anschlußberufung verfolgen die Kläger ihre vom Landgericht abgewiesene Vollstreckungsgegenklage weiter. Außerdem wenden sie sich gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 947,96 DM an die Deutsche Telekom AG und von 20.194,64 DM an die Vermieter G..

Die Kläger stützen die Vollstreckungsgegenklage jetzt auf eine in der Anschlußberufungsbegründung vom 03.11.1997 gegenüber der titulierten Forderung des Beklagten erklärte Aufrechnung des Klägers zu 2) mit einer angeblichen Gegenforderung aus abgetretenem Recht der GmbH. Hierzu haben sie einen schriftlichen "Forderungskaufvertrag" vom 03.11.1997 vorgelegt (Bl. 708/709 d.A.), ausweislich dessen der für die GmbH handelnde Konkursverwalter an den Kläger zu 2) einen "letztrangigen Teilbetrag von 72.000,00 DM nebst Zinsen (6 %) seit dem 03.11.1997" aus der durch das Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 25.04.1997 zu Gunsten der GmbH gegen den Beklagten titulierten Forderung von 366.979,11 DM nebst Zinsen zu einem Kaufpreis von 14.400,00 DM veräußert und gleichzeitig mit sofortiger Wirkung abgetreten hat. Auf Käuferseite ist der Vertrag von Rechtsanwalt Dr. B. unterzeichnet worden.

Der Kläger zu 1) wendet gegen seine Verurteilung zur Zahlung von 20.194,64 DM nebst Zinsen an die Eheleute G. ein, er sei insoweit nicht passivlegitimiert, weil er seinen Geschäftsanteil an der GmbH bereits im Frühsommer 1992 auf Herrn S. übertragen habe, somit nicht für danach entstandene Mietschulden hafte.

Sodann berufen sich beide Kläger - der Kläger zu 1) hilfsweise - auf die vom Kläger zu 2) im Schriftsatz vom 03.11.1997 gegenüber dem Anspruch auf Zahlung von 20.194,64 DM nebst Zinsen an die Eheleute G. erklärte Aufrechnung mit dem noch nicht verbrauchten Teil der vom Kläger zu 2) angekauften Forderung von 72.000,00 DM nebst Zinsen. Den gleichen Einwand erheben sie auch bezüglich des dem Beklagten zuerkannten Anspruchs auf Zahlung von 947,96 DM nebst Zinsen an die Deutsche Telekom AG; auch hiergegen hat der Kläger zu 2) in der Anschlußberufungsschrift vom 03.11.1997 die Aufrechnung mit einem nicht verbrauchten Teil der vom Konkursverwalter erworbenen Forderung erklärt.

Die Kläger beantragen,

a) unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils

die Zwangsvollstreckung aus dem vollstreckbaren Urteil des Landgerichts Köln vom 08.09.1994 - 21 O 124/94 - für unzulässig zu erklären

und die Widerklagen abzuweisen,

b) ihnen zu gestatten, Sicherheitsleistung auch durch Bankbürgschaft zu erbringen.

Der Beklagte hat den mit der Vollstreckungsgegenklage geltend gemachten Anspruch unter Verwahrung gegen die Kostenlast teilweise anerkannt, soweit die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Köln vom 08.09.1994 hinsichtlich einer Hauptforderung von mehr als 38.340,29 DM für unzulässig erklärt werden soll. Dazu weist er darauf hin, am 27.11.1997 habe er einen Betrag von 23.596,61 DM beim Kläger zu 1) vollstrecken können, der gemäß [ref=6051a960-69b4-44f9-a714-fdf9ff8ed8aa]§§ 366, 367 BGB[/ref] auf die titulierte Forderung zu verrechnen sei; auf die von ihm vorgelegte Forderungskontoaufstellung wird Bezug genommen (Bl. 752 - 754 d.A.).

Die Kläger beantragen daraufhin den Erlaß eines entsprechenden Teilanerkenntnis-Urteils.

Der Beklagte beantragt,

unter Berücksichtigung seines Teilanerkenntnisses die Anschlußberufung der Kläger zurückzuweisen.

Er widerspricht der in der zur Begründung der Vollstreckungsgegenklage nunmehr erklärten Aufrechnung liegenden Klageänderung, die nach seiner Ansicht auch nicht sachdienlich ist. Ferner bestreitet er, daß der Kläger zu 2) Rechtsanwalt Dr. B. mit dem Abschluß des Forderungskaufvertrags beauftragt gehabt habe. Die in diesem Vertrag enthaltene Abtretungserklärung hält er für zu unbestimmt. Zudem existiere gar keine abtretbare Forderung der GmbH gegen ihn in Höhe von 72.000,00 DM; vielmehr habe umgekehrt er noch in erheblichem Umfang Gegenforderungen gegen die GmbH. Ohnehin sei, so behauptet der Beklagte weiter, die Abtretung des Klägers zu 2) ins Leere gegangen, weil er die durch Urteil des Landgerichts Köln vom 08.09.1994 titulierte Forderung bereits am 28.04.1995, dem Tag der Berufungsverhandlung, zur Sicherung von Honoraransprüchen an seinen damaligen Prozeßbevollmächtigten, Rechtsanwalt A., abgetreten gehabt habe. Der Beklagte meint außerdem, die Aufrechnung des Klägers zu 2) sei wegen Präklusion nicht zulässig, verstoße jedenfalls gegen Treu und Glauben. Die angebliche Gegenforderung sei auch einredebehaftet, weil die Kläger ihn aus Verzugsschadensgesichtspunkten so zu stellen hätten, wie er bei rechtzeitiger Erfüllung seiner titulierten Forderung gestanden hätte. Schließlich macht der Beklagte gegenüber der abgetretenen angeblichen Forderung ein Zurückbehaltungsrecht geltend unter Hinweis auf gegen die GmbH bestehende Kostenerstattungsansprüche aus dem Verfahren 26 O 430/93 LG Köln = 4 U 14/95 OLG Köln.

Die Kläger machen sich hilfsweise die in erster Linie von ihnen bestrittene Behauptung des Beklagten zu eigen, er habe die titulierte Forderung bereits am 28.04.1995 an Rechtsanwalt A. abgetreten. Sie vertreten die Auffassung, ihre Vollstreckungsgegenklage habe in diesem Falle schon deshalb Erfolg, weil es sich um eine unzulässige Vollstreckungsstandschaft handele.

Wegen aller weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I.

Die zeitlich zuerst eingelegte Berufung des Beklagten ist in formeller Hinsicht unbedenklich.

Auch die - als Anschlußberufung bezeichnete - Berufung der Kläger ist insgesamt zulässig. Dies gilt ohne weiteres, soweit sie sich gegen die auf die Widerklage hin zuerkannten Ansprüche richtet (Deutsche Telekom AG, Eheleute G.).

Im Ergebnis zulässig ist die Anschlußberufung der Kläger aber auch insoweit, als sie weiterhin ihr mit der Vollstreckungsgegenklage geltend gemachtes Begehren verfolgen. Insoweit ergibt sich die Zulässigkeit allerdings erst im Wege einer Umdeutung in eine unselbständige Anschlußberufung. Denn als selbständiges Rechtsmittel wäre die Berufung der Kläger, soweit sie die Vollstreckungsgegenklage betrifft, nicht zulässig. Die Kläger stellen nämlich, wie ihre - maßgebliche (vgl. [ref=d992c59b-1efb-4eda-b421-29046c5a5828]§ 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO[/ref]) - Berufungsbegründung zeigt, in zweiter Instanz nicht mehr die Richtigkeit der Begründung in Frage, mit der das Landgericht ihre Vollstreckungsgegenklage abgewiesen hat. Sie machen nicht mehr die in erster Instanz angeführte Aufrechnung mit einem angeblichen Schadensersatzanspruch der GmbH wegen einer unzulässigen Honorarvereinnahmung durch den Beklagten als vollstreckungshindernde Einwendung geltend. Vielmehr stützen sie ihren Klageantrag im Berufungsverfahren allein auf einen anderen, völlig neuen Sachverhalt, nämlich auf die vom Kläger zu 2) erklärte Aufrechnung mit der vom Konkursverwalter angekauften und im Wege der Abtretung erworbenen Teilforderung, die der GmbH durch das Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 25.04.1997 gegen den Beklagten zuerkannt worden ist. Damit leiten die Kläger die von ihnen mit der Klage begehrte Rechtsfolge aus einem neuen Anspruchsgrund her. Es ist von einer Aufgabe des ursprünglichen Klagebegehrens auszugehen, weil die Kläger klar zu erkennen gegeben haben, daß sie die Klage mit dem ursprünglichen Streitgegenstand nicht weiter verfolgen wollen. Hierin liegt eine Klageänderung, die aber nicht in zulässiger Weise im Wege einer selbständigen Berufung geltend gemacht werden könnte. Denn eine Berufung, die die Richtigkeit der vorinstanzlichen Klageabweisung nicht in Frage stellt und ausschließlich einen neuen, bisher noch nicht verfolgten Anspruch zum Gegenstand hat, ist unzulässig (vgl. hierzu BGH [ref=e31b89c7-5f17-47bd-aea8-d312bdd2d490]NJW 1993, 597[/ref], 598 m.N.; BGH MDR 1994, 305).

Gleichwohl sind die Kläger im Ergebnis nicht gehindert, ihr mit der Vollstreckungsgegenklage verfolgtes Begehren, gestützt auf den neuen Sachverhalt, auch im Berufungsverfahren in zulässiger Weise geltend zu machen. Denn eine, etwa wegen fehlender Beschwer, an sich unzulässige selbständige Berufung kann als unselbständige Anschlußberufung zulässig sein, wenn sie in eine solche umgedeutet werden kann (vgl. BGH JZ 1955, 218; BGH ZZP 71, 84; NJW 1987, 3263; 1995, 2362, 2363; Zöller/Gummer, ZPO, 20. Auflage, § 521 Rn. 8, Rn. 20). Letzteres ist hier der Fall, da davon auszugehen ist, daß die Kläger ihr mit der Vollstreckungsgegenklage erstrebtes Ziel in jedem Falle auch in zweiter Instanz erreichen wollen. Denn in aller Regel wird eine Partei eine unzulässige Hauptberufung als zulässige Anschlußberufung retten wollen. Insoweit ist auf den mutmaßlichen Parteiwillen abzustellen (vgl. BGH NJW 1987, 3263; 1995, 2362, 2363). Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme bestehen im vorliegenden Fall nicht.

II.

Über die (unselbständige) Anschlußberufung der Kläger ist, soweit sie die Vollstreckungsgegenklage weiter betreiben, durch Teilurteil gemäß § 301 ZPO zu entscheiden. Der Rechtsstreit ist insoweit nämlich entscheidungsreif, und zwar zum Teil im Sinne des Erlasses eines Anerkenntnisurteils, im übrigen im Sinne einer Klageabweisung.

Dagegen ist der Rechtsstreit bezüglich der weitergehenden (selbständigen) Anschlußberufung der Kläger (Verurteilung zu Zahlungen an Deutsche Telekom AG und Eheleute G.) sowie hinsichtlich der Berufung des Beklagten noch nicht zur Entscheidung reif. Insoweit bedarf es vielmehr noch der Klärung verschiedener Punkte, deren Beurteilung vom Ausgang des derzeit beim Bundesgerichtshof in der Revisionsinstanz anhängigen Rechtsstreits zwischen dem Kläger und der GmbH abhängt. Aus diesem Grunde hält der Senat es für angemessen und sachgerecht, insoweit die Verhandlung des vorliegenden Verfahrens gemäß § 148 ZPO auszusetzen, was durch parallel zu diesem Urteil verkündeten Beschluß geschieht. Hinsichtlich der Vollstreckungsgegenklage ist, da die Gefahr einer widersprüchlichen Entscheidung zum Schlußurteil nicht besteht, indes nach Lage der Sache der Erlaß eines Teilurteils gemäß § 301 ZPO angemessen.

III.

1. Der Vollstreckungsgegenklage der Kläger ist teilweise stattzugeben, soweit sie begehren, die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Köln vom 08.09.1994 hinsichtlich der Hauptforderung von mehr als 38.340,29 DM für unzulässig zu erklären. Insoweit handelt es sich bei dem vorliegenden Urteil um ein Teilanerkenntnis-Urteil, welches auf Antrag der Kläger zu erlassen ist, nachdem der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 30.01.1998 ein entsprechendes Teilanerkenntnis (unter Verwahrung gegen die Kostenlast) abgegeben hat. Der Senat ist am Erlaß eines solchen Teilanerkenntis-Urteils nicht gehindert, weil zwar in Bezug auf die Vollstreckungsgegenklage keine zulässige selbständige Berufung der Kläger gegeben ist, sie jedoch das Rechtsfolgebegehren im Rahmen einer unselbständigen Anschlußberufung weiterhin in zulässiger Weise geltend machen können. Der vorliegende Fall ist deshalb nicht vergleichbar mit der Konstellation, daß es insgesamt an einem zulässigen Rechtsmittel fehlt, was den Erlaß eines Anerkenntnisurteils in zweiter Instanz hindern würde (vgl. hierzu BGH NJW 1994, 944, 945).

Auch die Frage der Zulässigkeit der bezüglich der Vollstreckungsgegenklage vollzogenen Klageänderung ist in diesem Zusammenhang nicht relevant. Denn der Beklagte selbst hat einen tatsächlichen Umstand - nämlich die inzwischen teilweise erfolgreiche Vollstreckung gegen den Kläger zu 1) - in den Prozeß eingeführt, den er zum Anlaß für die Abgabe des Teilanerkenntnisses genommen hat. Diesen Sachverhalt haben sich die Kläger, jedenfalls stillschweigend, durch ihren Antrag auf Erlaß eines entsprechenden Teilanerkenntnis-Urteils im Sinne des von ihnen verfolgten Klagebegehrens zu eigen gemacht. Es besteht daher keine Veranlassung, den Teilanspruch, dem sich der Beklagte unterworfen hat, abzuweisen. Der Senat ist insoweit der Prüfung des Streitstoffes enthoben, ohne sich mit der rechtlichen Begründetheit des Vollstreckungsgegenklageanspruchs befassen zu müssen (vgl. BGH NJW 1953, 1830, 1831).

2. Die weitergehende (unselbständige) Anschlußberufung der Kläger ist jedoch zurückzuweisen, soweit sie die Vollstreckungsgegenklage über den anerkannten Teilanspruch hinaus zum Gegenstand hat.

Das Landgericht hat auf der Grundlage des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes die Vollstreckungsgegenklage zu Recht abgewiesen. Gegen die diesbezügliche Begründung des angefochtenen Urteils wenden sich die Kläger in ihrer - maßgeblichen - Berufungsbegründung auch nicht, nachdem ihr bereits in der Berufungsschrift gestellter erster Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung durch den Senatsbeschluß vom 08.10.1997 unter Hinweis auf die insoweit zutreffenden Gründen des landgerichtlichen Urteils zurückgewiesen worden war.

Die von den Klägern mit ihrer Berufungsbegründung allein noch geltend gemachte Einwendung, nämlich die Aufrechnung des Klägers zu 2) mit einer angekauften und im Wege der Abtretung erworbenen angeblichen Teilforderung der GmbH gegen den Beklagten in Höhe von 72.000,00 DM nebst Zinsen, ist in der Berufungsinstanz nicht zu berücksichtigen. Hierin liegt, wie bereits ausgeführt, eine Klageänderung, nämlich die Unterbreitung eines gegenüber dem bisherigen Vortrag völlig neuen Lebenssachverhaltes (Anspruchsgrundes), aus dem die begehrte Rechtsfolge jetzt hergeleitet wird. Diese erst in zweiter Instanz erfolgte Klageänderung ist nicht gemäß § 263 ZPO zuzulassen, weil der Beklagte ihr ausdrücklich widersprochen hat und der Senat sie auch nicht für sachdienlich erachtet. Anlaß zur Prüfung der Frage der Sachdienlichkeit hat der Senat erst, nachdem dieser Widerspruch des Beklagten ausdrücklich im Verhandlungstermin vom 30.01.1998 erklärt worden ist. Die dem Zwangsvollstreckungs-Einstellungsbeschluß vom 03.12.1997 zugrunde liegenden Erwägungen sind damit nicht mehr allein maßgeblich.

Der Senat verneint die Sachdienlichkeit der Klageänderung abgesehen davon, daß sie erstmals in zweiter Instanz geltend gemacht wird und damit ein Rechtszug verloren ginge, im Ergebnis vor allem deshalb, weil ihre Zulassung zu einer unangemessenen Verzögerung der Entscheidung über die Vollstreckungsgegenklage, soweit kein Teilanerkenntis vorliegt, führen würde. Eine Aussetzung der Verhandlung über die Vollstreckungsgegenklage gemäß § 148 ZPO wäre in diesem Falle unumgänglich. Denn die Frage, ob die vom Kläger zu 2) erklärte Aufrechnung mit der im Wege der Abtretung erworbenen Forderung von 72.000,00 DM, die gemäß [ref=0f416d43-9d4a-4078-9502-9175164f8da5]§ 422 Abs. 1 Satz 2 BGB[/ref] auch zu Gunsten des Klägers zu 1) (Erfüllung-)Wirkung entfalten würde, eine wirksame vollstreckungshindernde Einwendung im Sinne von § 767 ZPO bilden kann, hängt entscheidend davon ab, ob der GmbH überhaupt ein abtretbarer Anspruch gegen den Beklagten zugestanden hat. Gerade dieser Punkt ist zwischen den Parteien aber streitig. Der Beklagte behauptet nämlich, das Berufungsurteil des Oberlandesgerichts Köln vom 25.04.1997, durch das der GmbH ein Zahlungsanspruch in Höhe von 366.979,11 DM gegen ihn zugesprochen worden ist, sei falsch, weil nicht die GmbH gegen ihn, sondern umgekehrt er gegen diese noch erhebliche Zahlungsansprüche habe. Diese Frage ist Gegenstand des derzeit beim Bundesgerichtshof unter dem Aktenzeichen II ZR 137/97 anhängigen Verfahrens, nachdem der Beklagte gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Revision eingelegt hat.

Der Ausgang dieses Revisionsverfahrens, d.h. die Klärung der Frage, ob überhaupt eine abtretbare Forderung der GmbH bestanden hat, ist mithin im Sinne von § 148 ZPO vorgreiflich für das vorliegende Verfahren, soweit es die Vollstreckungsgegenklage anbetrifft. Die vom Beklagten erhobenen sonstigen Einwände gegen die Wirksamkeit des Forderungskaufvertrags und der Abtretung vom 03.11.1997 greifen nämlich nicht durch. Dies gilt zunächst für die von ihm bestrittene Bevollmächtigung von Rechtsanwalt Dr. B. zum Abschluß des Forderungskaufvertrags. Nachdem die Kläger die Kopie einer vom Kläger zu 2) am 06.10.1997 unterzeichneten Vollmacht, die unter anderem Herrn Rechtsanwalt Dr. B. zum Abschluß des Forderungskauf- und Abtretungsvertrags mit dem Konkursverwalter erteilt worden war, vorgelegt haben, konnte sich der Beklagte nicht weiter darauf beschränken, die Bevollmächtigung einfach zu bestreiten; etwaige weitere Einwände hätte er vielmehr konkretisieren müssen. Zudem würde selbst für den Fall, daß Herrn Rechtsanwalt Dr. B. vor Abschluß des Vertrages keine Vertretungsmacht erteilt worden wäre, in dem Prozeßvortrag des Klägers zu 2) eine Genehmigung im Sinne von § 177 BGB zu erblicken sein.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Abtretung auch nicht zu unbestimmt und unklar. Auch wenn es in dem Parallelprozeß zwischen der GmbH und dem Beklagten um ein Abrechnungsverhältnis geht, das zahlreiche wechselseitige Forderungen zum Gegenstand hat, so hat das Oberlandesgericht Köln im Urteil vom 25.04.1995 letztlich doch einen Saldo in Höhe von 366.979,11 DM zu Gunsten der GmbH ausgeurteilt, also einen klar umrissenen und konkretisierten Zahlungsanspruch festgestellt. Auf Grund welcher Einzelforderungen dieser zustande gekommen ist, spielt keine Rolle. Durch die Feststellung eines Saldos zu Gunsten der GmbH hat praktisch eine kausale Novation (Schuldumschaffung) stattgefunden; es ist also ein neues, klar bestimmtes Schuldverhältnis begründet worden. Wenn sodann aus dem ausgeurteilten Saldo ein "letztrangiger Teilbetrag von 72.000,00 DM nebst Zinsen" an den Kläger zu 2) abgetreten wird, so bestehen hinsichtlich der Bestimmtheit dieser Abtretung keine Bedenken.

Zu Unrecht erhebt der Beklagte auch den Präklusionseinwand. Denn der Kläger zu 2) konnte mit der (angeblich) ursprünglich der GmbH zustehenden Teilforderung erst aufrechnen, nachdem er sie am 03.11.1997 durch Abtretung erworben hatte. Dieser Zeitpunkt der Entstehung der Aufrechnungslage ist der nach § 767 Abs. 2 ZPO maßgebliche Zeitpunkt (vgl. Zöller/Herget, a.a.O., § 767 Rn. 14 m.N.).

Der Senat hält die angesichts der Klageänderung unumgängliche Aussetzung des Verfahrens zur Entscheidung über die Vollstreckungsgegenklage nicht für angemessen und sachgerecht. Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob eine Aussetzung gemäß [ref=aab90d63-7a9d-43aa-992d-2ecada856a0c]§ 148 ZPO[/ref] im Rahmen eines Vollstreckungsgegenklageverfahrens überhaupt zulässig ist (vgl. zum Streitstand Zöller/Herget, a.a.O., § 767 Rn. 8 a.E.). Denn jedenfalls erscheint eine weitere Verzögerung der Vollstreckung aus dem seit nunmehr fast 3 Jahren rechtskräftigen Urteil des Landgerichts Köln vom 08.09.1994 nicht mehr angemessen und sachdienlich, zumal das Verfahren beim Bundesgerichtshof zur Zeit gemäß § 240 ZPO unterbrochen und nicht absehbar ist, wann es fortgesetzt bzw. beendet werden wird. Insoweit ist wegen der besonderen Rechtsnatur einer Vollstreckungsgegenklage die Sachlage anders zu beurteilen als bei den sonstigen Klageansprüchen, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind und für die der Ausgang des beim BGH anhängigen Parallelverfahrens von maßgeblicher Bedeutung ist mit der Folge, daß eine Aussetzung nach § 148 ZPO angezeigt erscheint. Sinn eines Zwangsvollstreckungsverfahrens ist es nämlich gerade, zu einer möglichst raschen Befriedigung des Titelgläubigers zu führen.

Soweit sich die Kläger hilfsweise den Vortrag des Beklagten, er habe die titulierte Forderung bereits am 28.04.1995 an seinen damaligen Prozeßbevollmächtigten, Herrn Rechtsanwalt A., abgetreten, zu eigen machen, vermag auch dies ihrer Vollstreckungsgegenklage nicht zum Erfolg zu verhelfen. Ihre in diesem Zusammenhang vertretene Auffassung, in diesem Falle folge die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung bereits aus dem Gesichtspunkt einer unerlaubten Vollstreckungsstandschaft, ist unzutreffend. Denn um einen Fall der isolierten, gewillkürten Vollstreckungsstandschaft handelt es sich hier gerade nicht. Der Beklagte hat das Urteil des Landgerichts Köln vom 08.09.1994 im eigenen Namen erstritten. Aus diesem Titel darf er auch im eigenen Namen vollstrecken, selbst wenn zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung der prozessual geltend gemachte Anspruch materiell-rechtlich bereits einer dritten Person zugestanden haben sollte (vgl. BGH MDR 1985, 309).

Sollte das Vorbringen der Kläger in diesem Zusammenhang als Einwand der fehlenden Aktivlegitimation des Beklagten zu verstehen sein, so könnte auf diese Einwendung die Vollstreckungsgegenklage jedenfalls nicht mit Erfolg gestützt werden. Denn sie wäre gemäß [ref=bc5c2d6c-ecae-4566-a461-8a5fe0bfa17d]§ 767 Abs. 2 ZPO[/ref] wegen Präklusion unzulässig. Der Beklagte hatte nämlich bereits in seinem erstinstanzlichen Schriftsatz vom 29.11.1996 vorgetragen, er habe den inzwischen titulierten Anspruch aus dem Ausgangsverfahren vor der dortigen letzten mündlichen Verhandlung am 28.04.1995 zur Sicherung der Honoraransprüche an Rechtsanwalt A. abgetreten. Daß die Kläger, die sich diesen Vortrag hilfsweise zu eigen machen, von dieser Abtretung erst später, also nach Schluß der mündlichen Verhandlung, Kenntnis erlangt haben, ist unerheblich. Denn im Rahmen von § 767 Abs. 2 ZPO ist es belanglos, wann eine Partei von dem Grund, der eine materiall-rechtliche Einwendung rechtfertigen kann, subjektiv Kenntnis erlangt hat (vgl. BGH NJW 1973, 1328; OLG Koblenz FamRZ 1988, 746; Zöller/Herget a.a.O., § 767 Rn. 14).

IV.

Über die (selbständige) Anschlußberufung der Kläger, soweit sie sich gegen die Zuerkennung der Widerklage des Beklagten wendet, also gegen die jeweils gesamtschuldnerische Verurteilung zur Zahlung von 947,96 DM nebst Zinsen an die Deutsche Telekom AG sowie von 20.194,64 DM nebst Zinsen an die Eheleute G., kann derzeit noch nicht entschieden werden. Insoweit hält der Senat eine Aussetzung der Verhandlung gemäß § 148 ZPO bis zur Erledigung des derzeit beim Bundesgerichtshof anhängigen Parallel-Rechtsstreits für angemessen und sachgerecht.

Erfolglos wendet der Kläger zu 1) hinsichtlich seiner Verurteilung zur Zahlung von 20.194,64 DM an die Eheleute G. in erster Linie seine fehlende Passivlegitimation ein. Sein Hinweis, er sei bereits im Frühsommer 1992 durch Übertragung seines Geschäftsanteils auf Herrn S. aus der GmbH ausgeschieden, vermag nicht den von ihm gewünschten Schluß zu rechtfertigen, er habe für Mietschulden aus dem Jahre 1995 nicht mehr aufzukommen. Das Landgericht hat vielmehr im angefochtenen Urteil zutreffend festgestellt, daß beide Kläger persönlich gemäß Ziffer 6 des Praxisübernahmevertrags vom 21.02.1989 als Übernehmer in den Mietvertrag vom 07./10.04.1987 zwischen den Eheleuten G. und dem Beklagten eingetreten sind. Mag auch am selben Tag zwischen den Parteien eine Steuerberatungs-GmbH gegründet worden sein, so ändert dies nichts daran, daß die Kläger im Innenverhältnis zum Beklagten persönlich die Mietzinsen für die Büroräume zu tragen hatten, solange nicht in Abweichung von der Regelung im Praxisübernahmevertrag ausdrücklich vereinbart wurde, daß die GmbH für die Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag aufzukommen habe. Der Beklagte kann sich somit mit seinem Ausgleichsanspruch an beide Kläger persönlich halten, und zwar auch für Mietschulden aus dem Jahre 1995.

Maßgeblich ist danach für beide Kläger, ob der Kläger zu 2) von der GmbH bzw. dem Konkursverwalter eine existierende Forderung in Höhe von 72.000,00 DM nebst Zinsen erwerben und einredeweise gegenüber den mit der Widerklage erhobenen Ansprüchen des Beklagten geltend machen konnte. Denn wenn dies der Fall ist, so mag zwar eine Aufrechnung, wie sie der Kläger zu 2) erklärt hat, nicht möglich sein. Denn das Landgericht hat mit der gesamtschuldnerischen Verurteilung der Kläger zur Leistung von Zahlungen an die Eheleute G. bzw. die Deutsche Telekom AG dem Beklagten keine eigenen Zahlungsansprüche, sondern nur Freistellungsansprüche zuerkannt, gegenüber denen mangels Gleichartigkeit nicht mit einem Zahlungsanspruch aufgerechnet werden kann (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 56. Auflage, § 387 Rn. 10 m.N.). Jedoch ist, worauf der Senat bereits in der mündlichen Verhandlung hingewiesen hat, die Berufung auf die Aufrechnung jedenfalls als Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes gegenüber den Freistellungsansprüchen des Beklagten auszulegen und als solche bedeutsam. Die Frage der Berechtigung zur Ausübung dieses Zurückbehaltungsrechts stellt sich dabei nicht nur für den Kläger zu 2), sondern auch für den Kläger zu 1). Dies folgt zwar nicht, wie bei der Aufrechnung, unmittelbar aus [ref=e4228cef-659c-452a-bb12-65aeb6d79f28]§ 422 Abs. 1 Satz 2 BGB[/ref], jedoch aus dem Rechtsgedanken dieser Vorschrift in Verbindung mit § 425 Abs. 1 BGB, wonach andere als die in §§ 422 - 424 bezeichneten Tatsachen nur dann allein für und gegen den Gesamtschuldner wirken, in dessen Person sie eintreten, wenn sich nicht aus dem Schuldverhältnis ein anderes ergibt. Hier ergibt sich indes aus dem Schuldverhältnis etwas anderes. Denn der Befreiungsanspruch des Beklagten kann hinsichtlich der Frage, ob ihm gegenüber Einwände mit Gesamtwirkung oder nur mit Einzelwirkung erhoben werden können, im Ergebnis nicht anders zu beurteilen sein als ein unmittelbarer Zahlungsanspruch, demgegenüber die Aufrechnung mit einem gleichartigen Anspruch erklärt und damit nach § 422 Abs. 1 Satz 2 BGB Erfüllungswirkung für alle Gesamtschuldner herbeigeführt werden könnte.

Angesichts dieser Umstände hält es der Senat für sachgerecht, gemäß § 148 ZPO die Verhandlung bis zur Erledigung des beim Bundesgerichtshof anhängigen Parallel-Rechtsstreits auszusetzen.

V.

Eine Aussetzung nach § 148 ZPO ist auch angemessen und sachgerecht, soweit es die Verhandlung über die gegen die Abweisung seiner weiteren Widerklage gegen den Kläger zu 2) gerichtete Berufung des Beklagten betrifft. Auch insoweit ist der Rechtsstreit nämlich noch nicht zur Entscheidung reif; vielmehr hängt sein Ausgang vom Ergebnis des derzeit beim Bundesgerichtshof in der Revisionsinstanz anhängigen Parallelverfahrens ab.

Es kann an dieser Stelle offenbleiben ob der Beklagte gegen den Kläger zu 2) einen Zahlungsanspruch in Höhe von 88.548,61 DM nebst Zinsen hat oder ob lediglich sein Hilfsantrag auf Freistellung von einem entsprechenden Anspruch der Kreissparkasse K. aus dem selbständigen Schuldversprechen vom 07.01.1991 Erfolg haben kann. Der gegen den Kläger zu 2) gerichtete Ausgleichsanspruch nach [ref=ebcd4910-3cf8-4738-8bac-f86368510410]§ 426 BGB[/ref] besteht nämlich, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, nur dann, wenn eine vorrangige Haftung der GmbH praktisch ausscheidet, weil von ihr keine Leistung zu erwarten ist, weil ihr keine Mittel zur Verfügung stehen. Der Senat hat sich mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang der Gesellschafter einer GmbH, der zusammen mit den anderen Gesellschaftern gesamtschuldnerisch die Haftung für Verbindlichkeiten der GmbH übernommen hat, im Innenverhältnis Ausgleich verlangen kann, bereits im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens ausführlich in seinen Beschlüssen vom 20.03.1996 (Bl. 274 ff. d.A.) und vom 19.06.1996 (Bl. 393 ff. d.A., das Datum fehlt dort versehentlich) auseinander gesetzt. Auf die in diesen Entscheidungen angeführten Grundsätze wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Auch wenn es seinerzeit noch um Ausgleichsansprüche ging, die vom Kläger zu 2) geltend gemacht wurden, so gelten diese Grundsätze umgekehrt in gleicher Weise für den vom Beklagten erhobenen Ausgleichsanspruch.

Unzutreffend ist jedenfalls die Auffassung des Klägers zu 2), aus dem Schriftwechsel mit der Kreissparkasse K. ergebe sich überhaupt nicht, daß diese den Beklagten aus dem selbständigen Schuldversprechen in Anspruch nehme. Vielmehr ergibt sich das Gegenteil deutlich aus dem Schreiben der Kreissparkasse vom 08.01.1997 (Bl. 599 d.A.), in welchem es nach vorangegangener Bezugnahme auf das selbständige Schuldversprechen vom 07.01.1991 heißt, zum Stichtag 16.12.1996 werde gegen Herrn F. eine Forderung von insgesamt 103.085,14 DM geltend gemacht, die weiterhin mit 9,32 % verzinst werde.

Ob der Beklagte den ihm nur nachrangig auf Ausgleich haftenden Kläger zu 2) in Anspruch nehmen kann bzw. ob dies bereits zum jetzigen Zeitpunkt zulässig ist oder ob er sich zunächst an die vorrangig haftende GmbH halten muß, hängt davon ab, ob und inwieweit von dieser noch eine Leistung erwartet werden kann, ob ihr also noch freie Mittel zur Verfügung stehen. Dies ist zwar angesichts der zwischenzeitlichen Eröffnung des Konkurses über ihr Vermögen und in Anbetracht des Inhalts des vom Beklagten vorgelegten Berichtes und des Gutachtens des Konkursverwalters zweifelhaft, andererseits aber aus derzeitiger Sicht auch nicht auszuschließen. Denn abgesehen davon, daß der GmbH gegen den Beklagten durch das Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 25.04.1997 ein Zahlunganspruch in Höhe von 366.979,11 DM nebst Zinsen zuerkannt worden ist (wovon allerdings ein Teilanspruch von 72.000,00 DM nebst Zinsen inzwischen zu einem Kaufpreis von 14.400,00 DM an den Kläger zu 2) veräußert und abgetreten worden ist), besteht die Möglichkeit, daß die GmbH bzw. der für diese handelnde Konkursverwalter im Parallelverfahren vor dem Bundesgerichtshof noch Anschlußrevision einlegt, um über den zugesprochenen Betrag hinaus ihre (angeblichen) Ansprüche in Gesamthöhe von etwa 1,6 oder 1,7 Millionen DM weiter gegen den Beklagten zu verfolgen. Ob der Konkursverwalter diesen prozessualen Schritt vornehmen und ob sowie in welchem Umfang dies gegebenenfalls Erfolg haben wird, ist derzeit nicht zu beurteilen. Dem Senat erscheint im Hinblick auf diese Ungewißheit jedenfalls auch eine Aussetzung der Verhandlung über die Berufung des Beklagten gemäß § 148 ZPO als angemessen und sachgerecht.

VI.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlußurteil vorbehalten.

Ein Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit dieses Teilanerkenntnis- und Teil-Urteils kommt nicht in Betracht, da es sich bei der Entscheidung, soweit sie der Vollstreckungsgegenklage stattgibt, um ein prozessuales Gestaltungsurteil handelt. Eine Kostenentscheidung, die Gegenstand einer Vollstreckung sein könnte, ist bisher noch nicht ergangen.

Wert der Beschwer durch dieses Urteil:

a) für den Beklagten: 23.596,61 DM

b) für die Kläger: 38.340,29 DM

Streitwert für die gegen die Abweisung ihrer Klage gerichtete Anschlußberufung der Kläger: 61.936,90 DM (Summe der beiden vorbezeichneten Beträge).

Meta

19 U 225/97

06.03.1998

Oberlandesgericht Köln 19. Zivilsenat

Teilurteil

Sachgebiet: U

Zitier­vorschlag: Oberlandesgericht Köln, Teilurteil vom 06.03.1998, Az. 19 U 225/97 (REWIS RS 1998, 395)

Papier­fundstellen: REWIS RS 1998, 395

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4 U 14/95

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