Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.03.2017, Az. VII ZR 149/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:290317BVIIZR149.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
VII ZR
149/15
vom

29. März 2017

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO §§ 356, 404; GG Art. 103 Abs. 1; ZPO § 544 Abs. 2 Satz 3, § 543 Abs. 2 ZPO
Das Prozessgericht ist verpflichtet, bei der Suche und Auswahl eines geeigneten Sachverständigen alle bekannten Erkenntnisquellen auszuschöpfen, § 404 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Findet es keinen geeigneten Sachverständigen, kann es unter den Voraussetzungen des §
356 ZPO von einer Beweiserhebung absehen. Die dafür
maßgeblichen Erwä-gungen müssen in den Urteilsgründen, gegebenenfalls unter Bezugnahme auf [X.] und Beschlüsse des [X.], für die Parteien nachvollziehbar [X.] werden. Dazu gehört die Offenlegung sämtlicher Bemühungen des [X.], aus denen sich der zwingende Schluss ergibt, dass der Beweis durch Sachverständige nicht geführt werden kann.
Die Bezeichnung eines geeigneten Sachverständigen ist in diesem Fall im Rahmen der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision nicht erforderlich, um die Verletzung des Verfahrensgrundrechts aus Art.
103 Abs.
1 GG, §
404 Abs. 1 Satz 1 ZPO darzulegen.

[X.], Beschluss vom 29. März 2017 -
VII ZR 149/15 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der VII.
Zivilsenat des [X.] hat am 29. März 2017
durch [X.]
Eick, die Richter Halfmeier
und
Prof.
Dr.
Jurgeleit
und
die Richterinnen [X.] und Borris
beschlossen:
Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision wird teilweise stattgegeben.
Das Urteil des 24.
Zivilsenats des [X.] vom 11.
Juni 2015 wird gemäß §
544 Abs.
7 ZPO im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage auf Zahlung von 33.488,33

wegen der [X.], die nicht anhand der [X.] berechnet werden können, abgewiesen wurde.
Im Übrigen wird die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion im Urteil des 24.
Zivilsenats des [X.] vom 11. Juni 2015 zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert der Nichtzulassungsbeschwerde: 86.871,88

-
3
-
Gründe:
I.
Die Klägerin macht gegen die Beklagte restlichen Werklohn geltend.
Die Beklagte beauftragte die Klägerin im Rahmen des Ausbaus der [X.] in [X.] mit [X.]. Die Parteien vereinbar-ten die Geltung der VOB/B. Die Klägerin verpflichtete sich, die von ihr [X.] Leistungen zum Festpreis von 102.379,48

war in der Weise zustande gekommen, dass die Klägerin auf ein nach Einheits-preisen erstelltes Angebot vor der Vergabe des Auftrages einen pauschalen Nachlass gewährt hatte.
In ihrer Schlussrechnung rechnete die Klägerin für eine Bauzeitverlänge-rung und verschiedene Umbauten Nachträge in Höhe von 161.162,66

ab. Die Beklagte erkannte die Nachträge im Umfang eines Nettobetrages von 88.412,09

Diesen Betrag zuzüglich Umsatzsteuer bezahlte sie an die Klägerin.
Mit der Klage begehrt die Klägerin weiteren Werklohn in Höhe von 86.871,88

e Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe trotz entsprechender Hinweise die geforderten Nachtragspreise nicht auf die Preisermittlungsgrundlage aus dem Hauptvertrag zurückgeführt. Gegen dieses Urteil hat die Klägerin Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Beweiserhebung durch Einholung eines [X.]ngutachtens über die Frage angeordnet, ob es sich bei den von der Kläge-rin aufgeführten Einheitspreisen um die übliche Vergütung
handelt, die zur Zeit des Vertragsschlusses für nach Art, Güte und Umfang gleiche Leistungen nach allgemeiner Auffassung der beteiligten [X.] im Raum [X.] gewährt zu werden 1
2
3
4
-
4
-
pflegt. Zur Beantwortung dieser
Frage hat das Berufungsgericht nacheinander vier Sachverständige herangezogen. Schließlich
hat das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin zurückgewiesen, weil die Sachverständigen die [X.] nicht hätten beantworten können und weitere geeignete Sachverständige nicht ersichtlich seien. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Nichtzulassungsbeschwerde.

II.
Die Beschwerde der Klägerin
gegen die Nichtzulassung
der Revision führt in dem im Tenor bezeichneten Umfang zur Zulassung der Revision, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an das [X.], § 544 Abs. 6 und 7 ZPO.
1. Das Berufungsgericht hat

soweit für das Nichtzulassungsbeschwer-deverfahren von Interesse
sgeführt:

könne für die Berechnung der geschuldeten Vergütung auf die [X.] zurückgegriffen werden. Für die weiteren [X.], die nicht anhand der [X.] berechnet werden könnten, fehle es an einer gesicherten Grundlage für deren Preisermittlung. Dass die von ihr in Ansatz gebrachten Preise zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ortsüblich gewesen seien, habe die Klägerin nicht zu beweisen vermocht. Der Sachverständige [X.] habe sich zu einer abschließenden Begutachtung außer Stande gesehen, nachdem
ihm eine repräsentative Erhebung der marktüblichen Preise nicht möglich gewesen sei. Der Sachverständige J. habe mitgeteilt, die Sachfrage sei von seinem [X.] nicht abgedeckt. Der Sachverständige M. habe die Begutachtung 5
6
7
-
5
-
ohne Ergebnis aus persönlichen Gründen abbrechen müssen. Die Begutach-tung des Sachverständigen [X.] schließlich, der die Beweisfrage mit "Ja"
beant-wortet habe, sei nicht nachvollziehbar.
Weitere Sachverständige, die die Beweisfrage
beantworten könnten, [X.] dem Berufungsgericht nicht bekannt. Eine Beauftragung des von der [X.] vorgeschlagenen Sachverständigen [X.] scheide aus, da ein Zusammenhang der Beweisfrage mit dessen Fachgebieten nicht ersichtlich sei. Soweit grund-sätzlich die Möglichkeit in Betracht zu ziehen sei, dass sich jeder [X.] durch Nachfragen bei in der Branche tätigen Unternehmen einen Überblick zu den üblichen Preisen verschaffen könne, ergebe sich aus der Stellungnahme des Sachverständigen [X.], dass dies vorliegend keinen Erfolg verspreche.
2. Das angefochtene Urteil beruht in dem im Tenor genannten Umfang auf einer Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG, weil das Berufungsgericht eine weitere Beweiser-hebung durch Sachverständige abgelehnt hat.
a)
Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr findet. Das gilt auch dann, wenn der Tatrichter dieses Vorbringen zwar zur Kenntnis genommen hat, das Unterlassen der danach gebotenen Beweisaufnahme aber im Prozessrecht keine Stütze findet ([X.], Beschluss vom 16. November 2016
-
VII ZR 23/14, [X.] 2017, 146 Rn. 10 m.w.N.).
b)
Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG hier verletzt.
aa) Nach § 403 ZPO wird der
Beweis durch Sachverständige durch die
Bezeichnung der zu begutachtenden Punkte angetreten.
Die Benennung eines bestimmten Sachverständigen ist für den Beweisantritt nicht erforderlich. Viel-8
9
10
11
12
-
6
-
mehr erfolgt die Auswahl der zuzuziehenden Sachverständigen und die Be-stimmung ihrer Anzahl durch das Prozessgericht, § 404 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
Um den oder die geeigneten Sachverständigen zu finden, obliegt es dem Prozess-gericht, sich beispielsweise bei Kammern, Berufsverbänden, Instituten und durch Kontaktaufnahme mit Sachverständigen kundig zu machen. Zudem kann das Prozessgericht die Parteien auffordern, einen geeigneten Sachverständi-gen zu bezeichnen, § 404 Abs. 4
ZPO.
Findet das Prozessgericht
unter Ausschöpfung aller bekannten Erkennt-nisquellen
keinen geeigneten Sachverständigen, kann es, unter den Vorausset-zungen des § 356 ZPO, von einer Beweiserhebung absehen. Die dafür maß-geblichen Erwägungen müssen in den Urteilsgründen, gegebenenfalls unter Bezugnahme auf Verfügungen und Beschlüsse des [X.], für die Parteien nachvollziehbar dargelegt werden.
Dazu gehört die Offenlegung sämt-licher Bemühungen des [X.], aus denen sich der zwingende Schluss ergibt, dass der Beweis durch Sachverständige nicht geführt werden kann.
bb) Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht.
Dem angefochtenen Urteil kann bereits nicht entnommen werden, dass das Berufungsgericht sämtliche Erkenntnisquellen ausgeschöpft hat.
Kontakt-aufnahmen zu Kammern, Berufsverbänden und Instituten sind nicht [X.]. Die Beauftragung des Sachverständigen [X.] wird mangels einschlägigen Fachgebiets abgelehnt, ohne zu dokumentieren, ob der Sachverständige [X.] Gelegenheit hatte, sich dazu zu äußern, woraus sich eine andere Einschätzung ergeben könnte. Die Ablehnung eines mit betriebswirtschaftlicher Kalkulation vertrauten Sachverständigen wird allein unter Bezugnahme auf Ausführungen des als ersten bestellten Sachverständigen [X.] begründet.
Eine Kontaktaufnah-13
14
15
-
7
-
me zu einem mit betriebswirtschaftlicher Kalkulation vertrauten Sachverständi-gen, der eigene Sachkunde bejaht haben oder einen geeigneten [X.]n hätte vorschlagen können, ist nicht dokumentiert.
cc) Der Umstand, dass die Klägerin
im Beschwerdeverfahren selbst kei-nen geeigneten Sachverständigen bezeichnet, ist
entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung
für die Darlegung
der Verletzung des Verfahrensgrund-rechts aus Art.
103 Abs. 1 GG, § 404 Abs. 1 Satz 1 ZPO
und damit eines Grun-des zur Zulassung der Revision
(§ 544 Abs. 2 Satz 3, § 543 Abs. 2
ZPO)
ohne Belang, da die Benennung des Sachverständigen der [X.] nicht obliegt. Eine Bezeichnung des Sachverständigen im Rahmen der Be-schwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist deshalb ebenfalls nicht erforderlich.
3. Das angefochtene Urteil kann daher im tenorierten Umfang keinen Bestand haben.

16
17
-
8
-
III.
Im Übrigen wird von einer
Begründung
abgesehen, da sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO).

Eick
Halfmeier
Jurgeleit

[X.]

Borris

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.06.2010 -
85 [X.]/09 -

O[X.], Entscheidung vom 11.06.2015 -
24 [X.] -

18