Bundespatentgericht: 26 W (pat) 67/10 vom 07.12.2011

26. Senat

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Gegenstand

Markenbeschwerdeverfahren – "Best of Bus! (Wort-Bild-Marke)" – keine Unterscheidungskraft


Leitsatz

Best of Bus!

Dem angemeldeten anpreisenden Slogan "Best of Bus!" fehlt im Zusammenhang mit den beanspruchten Reise-, Unterhaltungs-, Verpflegungs- und Beherbergungsdienstleistungen die erforderliche Unterscheidungskraft. Hieran ändert auch die graphische Ausgestaltung der Wort-Bild-Marke nichts.

Tenor

In der Beschwerdesache

betreffend die Markenanmeldung 30 2008 012 032.0

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom 7. Dezember 2011 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Fuchs-Wissemann sowie des Richters Reker und der Richterin Dr. Schnurr

beschlossen:

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Entscheidungsgründe

I

1

Die Markenstelle für Klasse 39 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die Anmeldung der für die Dienstleistungen

2

"Klasse 39:  Veranstaltung von Reisen

3

Klasse 41:  Unterhaltung, sportlicher und kultureller Aktivitäten

4

Klasse 43: Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen“

5

bestimmten Wort-/Bildmarke 30 2008 012 032.0

Abbildung

6

mit zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, mit der Begründung zurückgewiesen, der angemeldeten Marke fehle für die beanspruchten Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG). Im Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen werde der Verkehr dem angemeldeten Slogan den leicht verständlichen Bedeutungsinhalt „das Beste vom Bus“ oder „das Beste am Bus“ entnehmen. In diesen Bedeutungen stelle die angemeldete Marke einen beschreibenden Hinweis darauf dar, dass die veranstalteten Reisen besonders gute Busreisen seien, in deren Verlauf auch Unterhaltung, sportliche und kulturelle Aktivitäten sowie die Verpflegung und Beherbergung von Gästen angeboten würden. Unter Vorlage von Belegen hat die Markenstelle darauf hingewiesen, dass vergleichbar gebildete „Best of“- Slogans in der Werbung häufig anzutreffen seien und im Verkehr als schlagwortartig verkürzte, werbemäßige Anpreisung, jedoch nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden würden. Die grafische Ausgestaltung des Anmeldezeichens, die sich auf die Wahl einer schreibschriftähnlichen Schriftart in rostrot und ein abschließendes Ausrufezeichen beschränke, reiche nicht aus, um das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft zu überwinden.

7

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde. Sie hält das Zeichen für unterscheidungskräftig, originell und prägnant und vertritt die Auffassung, die Kürze des Slogans und das doppelte „B“ höben den Slogan deutlich aus üblichen werbemäßigen Anpreisungen hervor. Die gewählte Grafik bestehe in einer gut lesbaren Handschrift in schnellen, nahezu serifenlosen Druckbuchstaben, die mit dickem Filzstift geschrieben, mit eiligem, weil leicht verkürztem Ausrufezeichen versehen und leicht schräg gestellt sei, wie es für den Schriftverlauf eines Rechtshänders nicht unüblich sei.

8

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

9

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 39 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 14. November 2008 und 5. Mai 2010 aufzuheben.

II

Die gemäß § 66 Abs. 1, 2 MarkenG zulässige Beschwerde ist unbegründet. Dem Slogan „Best of Bus!“ fehlt das für eine Eintragung notwendige Mindestmaß an Unterscheidungskraft, sofern er zur Kennzeichnung der beanspruchten Reise-, Unterhaltungs-, Verpflegungs- und Beherbergungsdienstleistungen verwendet wird, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428, 429 f., Rn. 30, 31 - Henkel; BGH GRUR 2006, 850, 854, Rn. 17 - FUSSBALL WM 2006). Werbeslogans und sonstige spruchartige Wortfolgen sind bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft wie andere Wortmarken zu behandeln. Sie unterliegen keinen strengeren Schutzvoraussetzungen und müssen insbesondere keine zusätzliche Originalität aufweisen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 9. Aufl., Rn. 143 zu § 8 m. w. N). Allein die Tatsache, dass ein Zeichen von den angesprochenen Verkehrskreisen als Werbeslogan wahrgenommen wird, reicht - für sich gesehen - nicht aus, um die für die Schutzfähigkeit erforderliche Unterscheidungskraft zu verneinen (vgl. EuGH GRUR 2010, 228, Rn. 44 - VORSPRUNG DURCH TECHNIK). Selbst dann, wenn die jeweilige Marke zugleich oder sogar in erster Linie als Werbeslogan verstanden wird, kann deren Schutzfähigkeit in Betracht kommen, wenn sie zugleich auch als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beanspruchten Waren und Dienstleistungen aufgefasst wird (EuGH GRUR 2010, 228, Rn. 45 - VORSPRUNG DURCH TECHNIK).

Wie bei anderen Markenkategorien auch, ist bei Slogans die für die Schutzfähigkeit erforderliche Unterscheidungskraft allerdings zu verneinen, sofern der Verkehr einer Bezeichnung im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (BGH 2006, 850, 854, Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674, 678, Rn. 86 - Postkantoor). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar beschreiben, mit denen aber ein enger sachlicher, beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird (BGH GRUR 2006, 850, 854, Rn. 17 - FUSSBALL WM 2006; BGH - FUSSBALL WM 2006). Eine Bejahung der Unterscheidungskraft setzt unverändert voraus, dass das Zeichen geeignet sein muss, die beanspruchten Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen (EuGH GRUR 2010, 228, Tz. 44 - VORSPRUNG DURCH TECHNIK). An dieser Voraussetzung fehlt es nach der neueren Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und des EuG insbesondere dann, wenn der Verbraucher das angemeldete Zeichen ausschließlich als Hinweis auf das günstige Verhältnis zwischen Qualität und Preis auffasst (EuGH, GRUR PRAX 2011, 78 - Best Buy) oder das Zeichen für den Verbraucher klar und eindeutig erkennbar eine anpreisende Aussage oder Werbebotschaft vermittelt, die dem Durchschnittsverbraucher signalisiert, dass er sich einer besonderen Warenart mit bestimmten Qualitätsmerkmalen, einer exklusiven Produktlinie oder Luxuswaren für anspruchsvollere, gut situierte Verbraucher (z. B. leitende Angestellte) gegenübersieht (EuG, Urt. v. 21.01.2011, T - 310/08, Urt. v. 21.01.2011, Rn. 34 - executive edition).

Ebenso verhält es sich mit der im vorliegenden Fall als Marke beanspruchten Wortfolge „Best of Bus!“, deren anpreisende Bedeutung der angesprochene allgemeine Durchschnittsverbraucher ohne Interpretationsaufwand erkennt.

Wie die Duden-Einträge „Best-of“ (zur Bezeichnung einer Zusammenstellung besonders beliebter und erfolgreicher Musikstücke, Filmszenen u. Ä.) sowie „Best-of- CD“ (zur Bezeichnung einer CD mit den erfolgreichsten Stücken einer Künstlerin, eines Künstlers oder einer Gruppe) belegen (vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 7. Aufl. 2011, S. 301), ist die Wortfolge „Best of“ inzwischen in den deutschen Sprachgebrauch eingegangen. Selbst die an Reisedienstleistungen interessierten allgemeinen Verkehrskreise, die nicht über Kenntnisse der englischen Sprache verfügen, werden den Markenteil „Best of“ deshalb ohne Weiteres in seiner Bedeutung „das Beste von/vom“ verstehen. Das Gleiche gilt für das weitere Wort „Bus“, das im Englischen wie im Deutschen eine identische Bedeutung hat. Der angemeldeten Wortkombination werden sie daher den für sie deshalb ohne sofort und ohne gedankliches Analysieren als Hinweis auf ein qualitativ aus der Vielzahl aller Angebote besonders herausgehobenes Angebot von Dienstleistungen eines Busunternehmens oder Reiseveranstalters verstehen, die - so könnte man die Bedeutung von „Best of Bus!“ auch umschreiben - quasi zu den Highlights der Branche zählen. Die zusätzlich angesprochenen Fachverkehrskreise für Gastronomie, Übernachtung und Reisedienstleistungen verfügen ohnehin über die zum Verständnis des Slogans erforderlichen Grundkenntnisse der englischen Sprache. Die angemeldete Wortkombination hat mithin keinen vagen, unkonkreten, diffusen Begriffsgehalt und weist daher auch für die beanspruchten Waren keinen für das Minimum an Unterscheidungskraft erforderlichen Grad an Originalität oder Prägnanz auf (vgl. hierzu Bender, MarkenR 2011, 49, 54; EuGH GRUR Int. 2011, 255 – BEST BUY; EuG GRUR Int. 2003, 834 – Best Buy). Dies gilt auch insoweit, als die Anmelderin geltend macht, die angemeldete Wortkombination beziehe ihre besondere Originalität aus der Wiederholung des Anfangsbuchstabens „B“ in den Wörtern „Best“ bzw. „Bus“ (EuG a. a. O. - Best Buy; BPatG PAVIS PROMA, 25 W (pat) 10/06, Beschluss vom 12.09.2007 - Best of Betting).

Unterscheidungskraft vermag der Anmeldung auch ihre graphische Gestaltung nicht zu verleihen. Ein eigenständiger betrieblicher Herkunftshinweis kann durch eine besondere bildliche oder graphische Ausgestaltung nicht unterscheidungskräftiger Wortbestandteile erreicht werden, sofern der durch die Verbindung bewirkte Gesamteindruck über die bloße Zusammenfügung beschreibender Elemente hinausgeht und sich nicht lediglich in deren bloßer Summenwirkung erschöpft (vgl. EuGH GRUR 2004, 678, Rn. 98–100 - Postkantoor

Die Verwendung von an eine Schreibschrift erinnernden Wiedergabeformen in der Werbung ist verkehrsüblich und kann die Unterscheidungskraft einer beschreibenden oder anpreisenden Angabe nicht begründen (vgl. PatG GRUR RR 2009, 426, 427 - Yoghurt-Gums). Die rote Farbgebung des Schriftzuges vermittelt lediglich einen dekorativen, ästhetisch ansprechenden Effekt, weshalb ihr ebenfalls keine schutzbegründende Wirkung zukommen kann (vgl. BGH GRUR 2008, 710, Nr. 20 f. - VISAGE)). Insbesondere fehlen im vorliegenden Fall auch Anhaltspunkte für die Annahme, dass es sich bei dem verwendeten Rostrot um eine verkehrsbekannte Hausfarbe der Anmelderin handeln könnte. Die Hinzufügung des Ausrufezeichens unterstreicht schließlich lediglich blickfangartig die sloganartige Werbeaussage (vgl. BGH GRUR 2010, 640 (Rn. 17) – hey!; GRUR 2010 (Rn. 11, 12) – TOOOR!).

Einen betrieblichen Herkunftshinweis werden die angesprochenen Verkehrskreise der angemeldeten Marke daher nicht entnehmen, wenn sie zur Bezeichnung der beanspruchten Dienstleistungen im Verkehr verwendet wird, weshalb ihr jegliche Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt.

Bei dieser Sachlage kann die Frage, ob die angemeldete Marke in ihrer konkret beanspruchten Gestaltung auf Grund ihres beschreibenden Charakters auch im Allgemeininteresse freigehalten werden muss (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG), weiterhin dahingestellt bleiben.

Meta

26 W (pat) 67/10

07.12.2011

Bundespatentgericht 26. Senat

Beschluss

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§ 8 MarkenG


(1) Von der Eintragung sind als Marke schutzfähige Zeichen im Sinne des § 3 ausgeschlossen, die nicht geeignet sind, in dem Register so dargestellt zu werden, dass die zuständigen Behörden und das Publikum den Gegenstand des Schutzes klar und eindeutig bestimmen können.

(2) Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken,

1.
denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt,
2.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft, der Zeit der Herstellung der Waren oder der Erbringung der Dienstleistungen oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen dienen können,
3.
die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Waren oder Dienstleistungen üblich geworden sind,
4.
die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geographische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen,
5.
die gegen die öffentliche Ordnung oder die gegen die guten Sitten verstoßen,
6.
die Staatswappen, Staatsflaggen oder andere staatliche Hoheitszeichen oder Wappen eines inländischen Ortes oder eines inländischen Gemeinde- oder weiteren Kommunalverbandes enthalten,
7.
die amtliche Prüf- oder Gewährzeichen enthalten,
8.
die Wappen, Flaggen oder andere Kennzeichen, Siegel oder Bezeichnungen internationaler zwischenstaatlicher Organisationen enthalten,
9.
die nach deutschem Recht, nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, und die Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben schützen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
10.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder von internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Bezeichnungen für Weine dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
11.
die nach Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder nach internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union angehört, und die dem Schutz von traditionellen Spezialitäten dienen, von der Eintragung ausgeschlossen sind,
12.
die aus einer im Einklang mit deutschem Recht, mit den Rechtsvorschriften der Europäischen Union oder mit internationalen Übereinkünften, denen die Europäische Union oder die Bundesrepublik Deutschland angehört, zu Sortenschutzrechten eingetragenen früheren Sortenbezeichnung bestehen oder diese in ihren wesentlichen Elementen wiedergeben und die sich auf Pflanzensorten derselben Art oder eng verwandter Arten beziehen,
13.
deren Benutzung ersichtlich nach sonstigen Vorschriften im öffentlichen Interesse untersagt werden kann, oder
14.
die bösgläubig angemeldet worden sind.

(3) Absatz 2 Nr. 1, 2 und 3 findet keine Anwendung, wenn die Marke sich vor dem Zeitpunkt der Entscheidung über die Eintragung infolge ihrer Benutzung für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie angemeldet worden ist, in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt hat.

(4) 1Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist auch anzuwenden, wenn die Marke die Nachahmung eines dort aufgeführten Zeichens enthält. 2Absatz 2 Nr. 6, 7 und 8 ist nicht anzuwenden, wenn der Anmelder befugt ist, in der Marke eines der dort aufgeführten Zeichen zu führen, selbst wenn es mit einem anderen der dort aufgeführten Zeichen verwechselt werden kann. 3Absatz 2 Nr. 7 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet worden ist, mit denen, für die das Prüf- oder Gewährzeichen eingeführt ist, weder identisch noch diesen ähnlich sind. 4Absatz 2 Nr. 8 ist ferner nicht anzuwenden, wenn die angemeldete Marke nicht geeignet ist, beim Publikum den unzutreffenden Eindruck einer Verbindung mit der internationalen zwischenstaatlichen Organisation hervorzurufen.

§ 66 MarkenG


(1) 1Gegen die Beschlüsse der Markenstellen und der Markenabteilungen findet unbeschadet der Vorschrift des § 64 die Beschwerde an das Bundespatentgericht statt. 2Die Beschwerde steht den am Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt Beteiligten zu. 3Die Beschwerde hat aufschiebende Wirkung.

(2) Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Deutschen Patent- und Markenamt schriftlich einzulegen.

(3) 1Ist über eine Erinnerung nach § 64 innerhalb von sechs Monaten nach ihrer Einlegung nicht entschieden worden und hat der Erinnerungsführer nach Ablauf dieser Frist Antrag auf Entscheidung gestellt, so ist die Beschwerde abweichend von Absatz 1 Satz 1 unmittelbar gegen den Beschluß der Markenstelle oder der Markenabteilung zulässig, wenn über die Erinnerung nicht innerhalb von zwei Monaten nach Zugang des Antrags entschieden worden ist. 2Steht dem Erinnerungsführer in dem Erinnerungsverfahren ein anderer Beteiligter gegenüber, so ist Satz 1 mit der Maßgabe anzuwenden, daß an die Stelle der Frist von sechs Monaten nach Einlegung der Erinnerung eine Frist von zehn Monaten tritt. 3Hat der andere Beteiligte ebenfalls Erinnerung eingelegt, so bedarf die Beschwerde nach Satz 2 der Einwilligung des anderen Beteiligten. 4Die schriftliche Erklärung der Einwilligung ist der Beschwerde beizufügen. 5Legt der andere Beteiligte nicht innerhalb einer Frist von einem Monat nach Zustellung der Beschwerde gemäß Absatz 4 Satz 2 ebenfalls Beschwerde ein, so gilt seine Erinnerung als zurückgenommen. 6Der Lauf der Fristen nach den Sätzen 1 und 2 wird gehemmt, wenn das Verfahren ausgesetzt oder wenn einem Beteiligten auf sein Gesuch oder auf Grund zwingender Vorschriften eine Frist gewährt wird. 7Der noch übrige Teil der Fristen nach den Sätzen 1 und 2 beginnt nach Beendigung der Aussetzung oder nach Ablauf der gewährten Frist zu laufen. 8Nach Erlaß der Erinnerungsentscheidung findet die Beschwerde nach den Sätzen 1 und 2 nicht mehr statt.

(4) 1Der Beschwerde und allen Schriftsätzen sollen Abschriften für die übrigen Beteiligten beigefügt werden. 2Die Beschwerde und alle Schriftsätze, die Sachanträge oder die Erklärung der Zurücknahme der Beschwerde oder eines Antrags enthalten, sind den übrigen Beteiligten von Amts wegen zuzustellen. 3Andere Schriftsätze sind ihnen formlos mitzuteilen, sofern nicht die Zustellung angeordnet wird.

(5) 1Erachtet die Stelle, deren Beschluß angefochten wird, die Beschwerde für begründet, so hat sie ihr abzuhelfen. 2Dies gilt nicht, wenn dem Beschwerdeführer ein anderer an dem Verfahren Beteiligter gegenübersteht. 3Die Stelle kann anordnen, daß die Beschwerdegebühr nach dem Patentkostengesetz zurückgezahlt wird. 4Wird der Beschwerde nicht nach Satz 1 abgeholfen, so ist sie vor Ablauf von einem Monat ohne sachliche Stellungnahme dem Bundespatentgericht vorzulegen. 5In den Fällen des Satzes 2 ist die Beschwerde unverzüglich dem Bundespatentgericht vorzulegen. 6In den Verfahren ohne die Beteiligung Dritter im Sinne des Satzes 2 ist ein Antrag auf Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren dem Bundespatentgericht unverzüglich zur Vorabentscheidung vorzulegen.

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