Bundesgerichtshof, Urteil vom 16.02.2016, Az. 5 StR 465/15

Das [X.] hat die Angeklagten wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung schuldig gesprochen. Es hat den Angeklagten [X.]    unter Strafaussetzung zur Bewährung zu einer Jugendstrafe von zwei Jahren und den Angeklagten [X.]    zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Dagegen wenden sich die Revisionen der Staatsanwaltschaft. Sie beanstanden die Verletzung materiellen Rechts mit dem Ziel einer Verurteilung wegen versuchten [X.]. Die vom [X.] vertretenen Rechtsmittel haben Erfolg.

1. Nach den Feststellungen trafen sich die als Cousins miteinander verwandten Angeklagten mit dem Nebenkläger abends in dessen Wohnung. Sie kannten den Nebenkläger seit etwa einem halben Jahr und hatten sich bereits wiederholt bei ihm aufgehalten. Aus Sicht des [X.] bestand insbesondere zum Angeklagten [X.]    ein freundschaftliches Verhältnis.

Als nach bis dahin friedlich verlaufenem Zusammensein zu späterer Stunde der Nebenkläger bäuchlings mit entblößtem Oberkörper auf seinem Bett lag, legte sich unvermittelt der Angeklagte [X.]    auf ihn. Er hielt dem völlig überraschten Nebenkläger eine Luftdruckpistole an den Kopf und gab eine Vielzahl von Schüssen ab. Insgesamt sieben Schüsse trafen den Kopf, drei Schüsse den Hals und vier Schüsse den Unterarm des [X.]. Ein Motiv für den Angriff konnte das [X.] nicht feststellen.

Im weiteren Verlauf beteiligte sich der Angeklagte [X.]    an den Gewalttätigkeiten. Er schlug dem sich wehrenden Nebenkläger ein in der Wohnung vorgefundenes zehn Zentimeter langes, über ein Kilogramm schweres scharfkantiges „Hammerwerk“ aus massivem Metall auf den Kopf. Da der Nebenkläger gleichwohl seine Gegenwehr fortsetzte, forderte der Angeklagte [X.]    [X.] auf, nochmals zuzuschlagen. Daraufhin versetzte dieser dem Nebenkläger einen weiteren Schlag mit dem „Hammerwerk“ auf den Kopf. Während der Nebenkläger sich trotzdem fortdauernd wehrte und er den Angeklagten [X.]    würgte, um ihn von sich wegzudrücken, holte der Angeklagte [X.] zwei Messer aus der Küche. Als der Nebenkläger aus der Wohnung flüchten wollte, stach ihm der Angeklagte [X.]    mit einem der Küchenmesser (Klingenlänge 12 cm) in den Rücken. Gleichwohl konnte sich der Nebenkläger bei einem Nachbarn in Sicherheit bringen.

Die Angeklagten handelten aufgrund eines gemeinsamen Tatentschlusses und nahmen zumindest billigend in Kauf, den Geschädigten zu töten. Das [X.] geht dabei davon aus, dass bereits die – überwiegend auf Kopf und Hals des [X.] gerichteten – Schüsse des Angeklagten [X.]    mit Tötungsvorsatz erfolgten ([X.]) und von dem Willen des Angeklagten [X.]    mitgetragen waren ([X.]). Als wesentliches Indiz für den Tötungsvorsatz der Angeklagten sieht es die Verwendung von drei verschiedenen Waffen oder gefährlichen Werkzeugen an. Zumindest in der Gesamtschau der Handlungen der beiden Angeklagten sei eine objektive Lebensgefährlichkeit der Tathandlungen gegeben gewesen, deren Umstände den Angeklagten auch bekannt gewesen seien ([X.] f.). Tatsächlich bestand bei dem Geschädigten keine akute Lebensgefahr.

Die [X.] hat das Mordmerkmal der Heimtücke verneint. Zwar habe der Geschädigte zu Beginn der [X.] nicht mit Angriffen auf seine körperliche Unversehrtheit gerechnet. Es habe aber nicht festgestellt werden können, dass er infolge seiner Arglosigkeit wehrlos gewesen sei. Der Nebenkläger habe sich befreien und aus seiner Wohnung fliehen können und sich damit nicht in einer Situation befunden, in der ihm eine Gegenwehr nicht möglich gewesen wäre.

2. Die Begründung, mit der das [X.] eine Verurteilung wegen versuchten [X.] abgelehnt hat, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) [X.] handelt, wer in feindlicher Willensrichtung die Arg- und Wehrlosigkeit des [X.] bewusst zur Tötung ausnutzt. Wesentlich ist, dass der Mörder sein Opfer, das keinen Angriff erwartet, also arglos ist, in einer hilflosen Lage überrascht und dadurch daran hindert, dem Anschlag auf sein Leben zu begegnen oder ihn wenigstens zu erschweren. Das Opfer muss gerade auf Grund seiner Arglosigkeit wehrlos sein. Maßgebend für die Beurteilung ist die Lage bei Beginn des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs (vgl. [X.], Urteile vom 4. Juli 1984 – 3 [X.], [X.]St 32, 382, 383 f.; vom 9. Januar 1991 – 3 [X.], NJW 1991, 1963; vom 29. April 2009– 2 [X.], [X.], 569). Kann das Opfer in diesem Moment dem Täter nichts [X.] entgegensetzen, ist von dessen Wehrlosigkeit selbst dann auszugehen, wenn es im weiteren Verlauf des [X.] zu entfalten vermag (vgl. [X.], Urteil vom 11. Oktober 2005 – 1 [X.], [X.], 96; MüKo-StGB/[X.], 2. Aufl., § 211 Rn. 174 mwN). Beim versuchten Delikt ist zu prüfen, ob der Täter die genannten Kriterien des [X.] in seinen Vorsatz aufgenommen hat.

b) Diesen rechtlich relevanten Anknüpfungspunkt hat die [X.] verkannt, indem sie allein die objektive Lage des [X.] bei der Tatausführung betrachtet hat. Da ein versuchtes Tötungsdelikt nach §§ 211, 22, 23 StGB zu prüfen ist, hätte es bezüglich des Tatentschlusses der Angeklagten darauf abstellen müssen, ob die Angeklagten bei Eintritt des Tötungsdelikts in das Versuchsstadium davon ausgingen, gegen ein arglosigkeitsbedingt wehrloses Opfer vorzugehen. Zu diesem Aspekt des ohnehin nur sehr knapp erörterten gemeinsamen Tatentschlusses ist dem angefochtenen Urteil jedoch nichts zu entnehmen.

Darüber hinaus hat das [X.] für die Frage einer objektiv bestehenden arglosigkeitsbedingten Wehrlosigkeit einen falschen rechtlichen Maßstab angelegt, indem es darauf abgestellt hat, dass der Nebenkläger im weiteren Verlauf der Tat noch zu Gegenwehr imstande war. Denn nach den Feststellungen ([X.]) handelten die Angeklagten bereits bei Abgabe der Schüsse auf den zu diesem Zeitpunkt im Rechtssinn arg- und wehrlosen Nebenkläger mit bedingtem Tötungsvorsatz.

3. Rechtsfehler, die sich zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben, enthält das angefochtene Urteil nicht (§ 301 StPO).

Zwar begegnen die Feststellungen Bedenken, dass die Schüsse des Angeklagten [X.]    auf den Nebenkläger von dem Willen des Angeklagten [X.]    mitgetragen waren ([X.]) und in diesem Zeitpunkt bei beiden bereits Tötungsvorsatz bestand. Insoweit leidet das Urteil nämlich unter einem Erörterungsmangel. Denn das [X.] hat sich nicht mit der naheliegenden Möglichkeit auseinandergesetzt, dass ein zunächst von [X.]    allein – aus nicht feststellbaren Gründen – begonnenes [X.] aufgrund spontanen Eingreifens von [X.]    gleichsam „aus dem Ruder gelaufen“ sein könnte. [X.]    hat in seiner polizeilichen Vernehmung eine „Hilfeleistung“ für seinen durch die Gegenwehr des Geschädigten in Bedrängnis geratenen Cousin geschildert. Mit dieser Darstellung hat sich das [X.] nicht beweiswürdigend auseinandergesetzt. Zur Kampfsituation im Zeitpunkt des Eingreifens von [X.]    verhält sich das Urteil nicht. Gegen einen bereits im Zeitpunkt der Schüsse – zumindest bei [X.]    – bestehenden Tötungsvorsatz kann auch sprechen, dass er das eingesetzte Werkzeug und das Messer am [X.] vorgefunden und spontan ergriffen hat. Dieser Umstand hätte darüber hinaus auch im Hinblick darauf erörtert werden müssen, inwieweit ein solches Verhalten seines Cousins im Zeitpunkt der Abgabe der Schüsse für [X.]    vorhersehbar war und vorhergesehen wurde.

Diese Erörterungsmängel haben sich in dem angefochtenen Urteil indes nicht zu Lasten der Angeklagten ausgewirkt. Denn die von der Kammer angestellten Hilfserwägungen zum Tötungsvorsatz, dass nämlich „zumindest in der Gesamtschau der Handlungen der beiden Angeklagten eine objektive Lebensgefährlichkeit der Tathandlungen gegeben“ sei ([X.]) und dass ein gemeinsamer Tatentschluss spätestens ab dem Zeitpunkt bestanden habe, in dem sich [X.]    aktiv den Gewalthandlungen seines Cousins anschloss ([X.]), tragen den – bisherigen – Schuldspruch wegen versuchten Totschlags.

Sollte das neue Tatgericht ebenfalls zur Annahme von Tötungsvorsatz bei beiden Angeklagten gelangen, so wird es allerdings den Zeitpunkt seines Entstehens unter Erörterung der oben genannten Umstände klar festzulegen haben, um darauf aufbauend die Frage eines heimtückischen Handelns in dem festgestellten Zeitpunkt zu beantworten.