Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.12.2009, Az. XI ZR 181/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 181/08 Verkündet am: 8. Dezember 2009 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 765, § 767 Abs. 1 Satz 1, § 768 Abs. 1 Satz 1 [X.] § 7 [X.] § 103 [X.] § 204 Abs. 2 Satz 1 a) Nach dem [X.] einer gemäß § 7 Abs. 1 [X.] übernommenen [X.] kann der Bürge im Falle einer Insolvenz des Bauträ-gers dem Anspruch des Erwerbers auf Rückgewähr von Vorausleistungen nicht entgegenhalten, mangels Vollzug der Wandelung des [X.] gegen den Insolvenzverwalter gemäß § 634 Abs. 4, § 465 [X.] aF sei ein Anspruch auf Rückabwicklung des [X.] nicht entstanden. b) Ein gegen den Bauträger gerichteter Nacherfüllungsanspruch erlischt nicht be-reits mit Eröffnung eines Insolvenzverfah[X.]s über dessen Vermögen, sondern auch wäh[X.]d eines Insolvenzverfah[X.]s erst mit dem erfolglosen Ablauf einer vom Besteller gemäß § 634 Abs. 1 Satz 3 [X.] aF unter Ablehnungsandrohung gesetzten Frist zur Nachbesserung. - 2 - c) Die durch die Anmeldung eines Anspruchs in einem Insolvenzverfah[X.] nach § 204 Abs. 2 Satz 1 [X.] eingetretene Hemmung der Verjährung endet nicht bereits sechs Monate, nachdem der Insolvenzverwalter die angemeldete Forde-rung bestritten hat, sondern erst sechs Monate nach Beendigung des Insol-venzverfah[X.]s insgesamt. [X.], Urteil vom 8. Dezember 2009 - [X.] [X.] [X.]
- 3 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Dezember 2009 durch [X.] [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 6. Zivilsenats des [X.] vom 29. Mai 2008 in der [X.] der [X.] vom 7. Juli 2008 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah[X.]s, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Der Kläger nimmt die beklagte Bank aus einer nach § 7 Makler- und [X.] ([X.]) übernommenen Bürgschaft in Anspruch. 1 Mit notariellem Vertrag vom 20./21. Dezember 1995 verpflichtete sich die S.

KG (im Folgenden: Hauptschuldnerin), dem Kläger das Eigentum an einer Wohnung und einem Tiefgaragenstellplatz in einem noch zu errichtenden Wohn- und [X.] - 4 - werbeobjekt in [X.]gegen Zahlung von 313.300 DM (= 160.187,75 •) zu verschaffen. Die Sachmängelgewährleistung richtete sich nach [X.]. Die Rückgängigmachung des Vertrages wurde ausgeschlossen. Wie in diesem Bauträgervertrag festgelegt, übernahm die [X.] am 21. Dezember 1995 unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der [X.] eine Bürgschaft nach § 7 [X.] bis zu dem Höchstbetrag von 313.300 DM zur Sicherung der Ansprüche des [X.] gegen die [X.]in "auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten [X.], die der Bauträger erhalten hat oder zu de[X.] Verwendung er ermächtigt worden ist". Die Bürgschaft sollte erlöschen, "sobald die Voraussetzungen nach § 5 Ziffer 4 des Kaufvertrages vorliegen", die unter anderem eine Fertigstel-lungsbescheinigung des bauleitenden Architekten verlangten. Am 28. Dezember 1995 zahlte der Kläger den vollen "Kaufpreis". Nach Errichtung des Objekts zeigten sich wesentliche Mängel am Ge-meinschaftseigentum, die aufgrund einer Begehung mit Sachverständigen am 28. Juni 1999 in einem Fertigstellungsprotokoll festgehalten und wiederholt auf Eigentümerversammlungen thematisiert wurden. Seit dem [X.] vermietet der Kläger die von ihm erworbene Wohnung. 3 Am 18. Juli 2002 wurde über das Vermögen der Hauptschuldnerin das Insolvenzverfah[X.] eröffnet. Der Kläger meldete mit anwaltlichem Schreiben vom 6. Februar 2004, das dem Insolvenzverwalter am 16. Februar 2004 zuging, Ansprüche in einer Gesamthöhe von 2.892.368,15 • zur Tabelle an, die im [X.] auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung an die [X.] gerichtet wa[X.]. Mit Schreiben vom 11. Mai 2005 forderte er den Insolvenzverwalter unter Fristsetzung bis zum 10. Juli 2005 zur Mängelbeseitigung auf und drohte an, die Annahme der geschuldeten Leistung nach Fristablauf abzulehnen. Im Prüftermin am 7. Juni 2005 bestritt 4 - 5 - der Insolvenzverwalter die zur Tabelle angemeldeten Ansprüche in voller Höhe. Am 22. Dezember 2005 verlangte der Kläger von dem Insolvenzverwalter schriftlich die Wandelung seines [X.] und meldete mit Schreiben vom selben Tag den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübertragung der Wohnung zur Tabelle an. 5 Die [X.] beruft sich unter anderem auf Verjährung sowohl der [X.] als auch der [X.] und stützt ein Zurückbehaltungs-recht auf vom Kläger durch Vermietung der Wohnung gezogene Nutzungen. Mit am 30. Dezember 2005 eingereichter und am 9. Januar 2006 zuge-stellter Klage hat der Kläger die [X.] auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 160.187,75 • nebst Zinsen in Anspruch genommen, zunächst nur hilfsweise Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung an die [X.], und die Feststellung begehrt, dass sich diese mit der Entgegennahme des Grundbesitzes in Annahmeverzug befindet. Das [X.] hat die Klage im Haupt- und Hilfsantrag abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht den allein noch weiterverfolgten Anträgen auf Zahlung von 160.187,75 • nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung des Grundbesitzes an die [X.] und auf Feststellung des Annahmeverzuges stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die [X.] die [X.] des landgerichtlichen Urteils. 6 - 6 - Entscheidungsgründe: 7 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. [X.] 8 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt: Die [X.] habe als [X.] für die Verpflichtung der Hauptschuldnerin einzustehen, den Kaufpreis nach Wandelung des [X.] zurückzu-zahlen, die der Kläger aufgrund erheblicher Mängel am [X.] nach erfolglosem Ablauf der bis zum 10. Juli 2005 gesetzten Nachbesse-rungsfrist habe beanspruchen können. Der Ausschluss des [X.]s im Bauträgervertrag sei gemäß § 11 Nr. 10b [X.] unwirksam. Die von der [X.] gemäß § 7 [X.] übernommene Bürgschaft sei nicht erlo-schen, da die Werkleistung weder abgenommen worden sei noch de[X.] [X.] vorgelegen habe. 9 Einer Inanspruchnahme der [X.] stehe nicht entgegen, dass der Insolvenzverwalter dem Wandelungsbegeh[X.] nicht zugestimmt habe. Auch wenn der Kläger nach § 634 Abs. 4, § 465 [X.] aF nur einen Anspruch auf Zu-stimmung zur Wandelung habe, hätte er diesen gegen die Hauptschuldnerin durch unmittelbare Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises durchsetzen [X.]. Dies gelte auch im Verhältnis zur beklagten [X.]. Die Akzessorietät der Bürgschaft finde ihre G[X.]ze in de[X.] [X.], der es dem Bürgen 10 - 7 - versperre, sich auf solche Einreden des Hauptschuldners zu berufen, die ih[X.] Grund in dessen Vermögenssituation hätten. 11 [X.] sei auch nicht verjährt. Die nach Art. 229 § 6 EG[X.] maßgebliche dreijährige Verjährungsfrist in § 195 [X.] nF habe am 1. Januar 2006 begonnen, weil der für den Verjährungsbeginn allein maßgebli-che Wandelungsanspruch erst mit Ablauf des 10. Juli 2005 entstanden sei (§ 199 [X.]). Im Bestreiten des zur Tabelle angemeldeten Vorschussanspruchs durch den Insolvenzverwalter im Prüftermin am 7. Juni 2005 sei eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung zu sehen, die eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 634 Abs. 2 [X.] aF entbehrlich gemacht ha-be. Durch das nachfolgende Wandelungsbegeh[X.] des [X.] vom 22. Dezember 2005 seien der Wandelungsanspruch und damit zugleich der [X.] entstanden. Mit der am 9. Januar 2006 zugestellten Klage habe der Kläger den Lauf der Verjährungsfrist daher rechtzeitig gehemmt. Es komme für den Verjährungsbeginn weder darauf an, wann dem Kläger erstmals Ansprüche wegen Mängeln der Werkleistung zugestanden hätten, noch sei von Bedeutung, ob der Kläger die Voraussetzungen des [X.] früher hätte schaffen können. Im Interesse der Rechtssicherheit stelle das neue wie bereits das alte Schuldrecht für den Verjährungsbeginn auf das tatsächliche Entstehen des Anspruchs (§ 199 Abs. 1 [X.] nF; § 198 Satz 1 [X.] aF) ab. Auch der durch die [X.] entstandene Rückzahlungsan-spruch sei nicht verjährt. Die fünfjährige Verjährungsfrist habe am 22. Dezember 2005 begonnen. Zu diesem Zeitpunkt habe der Kläger die [X.] auch noch verlangen können. Der Wandelungsanspruch, der erst mit Ablauf der bis zum 10. Juli 2005 gesetzten Nachfrist entstanden sei, unterliege nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EG[X.] den seit dem 1. Januar 2002 geltenden neuen Verjährungsvorschriften. Vor Inkrafttreten des neuen Schuldrechts habe 12 - 8 - für diesen Anspruch auch nicht die kurze Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 [X.] aF gegolten, da die Werkleistung weder abgenommen worden sei, noch der Kläger die Abnahme vor dem 1. Januar 2002 ernsthaft und endgültig ver-weigert habe. Die in [X.]gelung der Abnahme und [X.] zunächst laufende dreißigjährige Regelverjährungsfrist nach § 195 [X.] aF sei bis zum 31. Dezember 2001 nicht abgelaufen gewesen. Da es nach neuem Schuldrecht keinen Wandelungsanspruch mehr gebe, sondern nur ein Rücktrittsrecht, dessen Ausübung nach § 634a Abs. 4 Satz 1, § 218 [X.] unwirksam werde, wenn der Nacherfüllungsanspruch verjährt sei und der Schuldner sich hierauf berufe, komme es für einen nach neuem Recht verjäh[X.]den Wandelungsanspruch nunmehr darauf an, ob zum Zeitpunkt der [X.] der Nacherfüllungsanspruch bereits verjährt gewesen sei. Dies sei zum Zeitpunkt der [X.] des [X.] am 22. Dezember 2005 nicht der Fall gewesen. Mangels Abnahme und Abnahme-verweigerung laufe für den [X.] nach neuem Schuldrecht die dreijährige Regelverjährung, die ab dem 1. Januar 2002 zu berechnen sei. Durch die Anmeldung des Anspruchs auf Vorschusszahlung zur [X.] am 16. Februar 2004 habe der Kläger die Verjährungsfrist daher gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 [X.] rechtzeitig gehemmt. Dazu sei der Kläger auch [X.] gewesen, da die Wohnungseigentümergemeinschaft die Geltendma-chung der auf ordnungsgemäße Herstellung des [X.]seigentums ge-richteten Ansprüche nicht durch einen entsprechenden Beschluss an sich [X.] habe. Die Hemmung habe bis sechs Monate nach dem Prüftermin, [X.] bis zum 7. Dezember 2005, angedauert, da der Kläger erst danach seine Rechte durch Klage auf Feststellung zur Tabelle habe weiter verfolgen können. 13 Die [X.] sei entsprechend dem Klageantrag zur Zahlung Zug um Zug gegen lastenfreie Übertragung des Eigentums an der Wohnung zu [X.] - 9 - len. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen der vom Kläger durch Vermietung der Wohnung gezogenen Nutzungen habe die [X.] mangels Bezifferung der Ersatzforderung hingegen nicht wirksam ausgeübt. Hierauf sei in der mündli-chen Verhandlung hingewiesen worden. Die [X.] befinde sich mit der Rücknahme des Grundbesitzes in Annahmeverzug. Da zur Übertragung des Eigentums ihre Mitwirkungshandlung erforderlich sei, genüge ein wörtliches Angebot des [X.] gemäß § 295 [X.], das konkludent in dem Zahlungsan-trag auf Zug-um-Zug-Verurteilung liege und das die [X.] durch ih[X.] [X.] abgelehnt habe. I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in zwei entschei-dungserheblichen Punkten nicht stand. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die [X.] ein Zurückbehaltungsrecht wegen der vom Kläger gezogenen Nutzungen nicht wirksam ausgeübt habe und dass sie sich mit der Entgegennahme der Wohnung in Annahmeverzug befinde. 15 1. Rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen ist das [X.] allerdings von einem Anspruch des [X.] gegen die [X.] als [X.] gemäß § 765 [X.] auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 160.187,75 • ausgegangen. 16 a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Bürgschaft sei nicht nach § 5 Ziffer 4 des [X.] durch eine Fertigstellungsbescheinigung des bauleitenden Architekten entfallen, ist nicht zu beanstanden. Das [X.] hat diese Vertragsklausel zu Recht nach § 5 [X.] dahin ausge-legt, dass die von der [X.] nach § 7 [X.] übernommene Bürgschaft erst 17 - 10 - dann erlischt, wenn gemäß § 3 Abs. 2 [X.] auch die letzte Rate fällig gewor-den ist, was die - hier nicht gegebene - Abnahme oder Abnahmereife der [X.] voraussetzt (vgl. dazu [X.], Urteile vom 30. April 1998 - [X.], [X.], 1978, 1979, vom 14. Januar 1999 - [X.], [X.], 535, 538 und vom 22. Oktober 2002 - [X.] ZR 393/01, [X.], 2411, 2412 f. und [X.] ZR 394/01, NJW-RR 2003, 452, 453). Dies nimmt die Revision hin. b) Zu Recht und von der Revision ebenfalls nicht angegriffen hat das Be-rufungsgericht angenommen, dass ein Anspruch des [X.] auf Rückzahlung des Kaufpreises nach vollzogener Wandelung des [X.] vom Si-cherungszweck der Bürgschaft erfasst ist. Eine Bürgschaft nach § 7 Abs. 1 [X.] sichert das Vorauszahlungsrisiko ab und erfasst demnach insbesondere Rückzahlungsansprüche, die auf einer mängelbedingten Minderung oder [X.] oder aber einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfül-lung beruhen ([X.] 151, 147, 151 ff.; [X.] 172, 63, [X.]. 53; [X.] 175, 161, [X.]. 17; Senat, Urteile vom 22. Oktober 2002 - [X.] ZR 393/01, [X.], 2411, 2412 und vom 11. März 2003 - [X.] ZR 196/02, NJW-RR 2003, 959). Dies gilt auch dann, wenn die Mängel - wie hier - am [X.]seigentum einer Wohnungseigentumsanlage bestehen ([X.] 172, 63, [X.]. 58; [X.], Urteil vom 18. September 2007 - [X.] ZR 211/06, [X.], 2352, [X.]. 31 f., insoweit in [X.] 173, 366 nicht abgedruckt, jeweils m.w.[X.]). 18 c) Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht und von der Revision nicht angegriffen davon ausgegangen, dass der fehlende Vollzug der Wande-lung im Verhältnis zur Hauptschuldnerin der Inanspruchnahme der [X.] nicht entgegensteht. Der Kläger kann die [X.] als [X.] allein aufgrund seines Anspruchs auf Wandelung, der - wie das Berufungsgericht nicht ver-kannt hat - im Bauträgervertrag formularmäßig nicht wirksam ausgeschlossen 19 - 11 - werden konnte (vgl. [X.], Urteil vom 8. November 2001 - [X.], [X.], 129 f.), auf Rückzahlung des Kaufpreises in Anspruch nehmen. 20 [X.]) Dies ergibt sich allerdings, anders als das Berufungsgericht meint, nicht bereits daraus, dass sich die [X.] selbstschuldnerisch verbürgt hat. Der Verzicht auf die Einrede der [X.] gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 1 [X.] hebt nur die Subsidiarität der Inanspruchnahme des Bürgen auf, schränkt [X.] nicht die Akzessorietät der Bürgenhaftung gemäß §§ 767, 768 [X.] ein ([X.]/[X.], [X.], 69. Aufl., § 773 Rn. 2). § 773 [X.] bewahrt den [X.] nur davor, vom Bürgen auf [X.] gegen den [X.] verwiesen zu werden, erlässt jedoch nicht eine Hauptschuldklage, wenn diese nicht der Vorbereitung der Zwangsvollstreckung dient, sondern an-dere Rechtswirkungen - hier den Vollzug der Wandelung - herbeifüh[X.] soll (vgl. [X.] 76, 222, 226). [X.]) Zutreffend geht das Berufungsgericht jedoch davon aus, dass nach dem [X.] der übernommenen Bürgschaft bereits der Anspruch auf Wandelung des [X.] die Haftung der [X.] auslöst. 21 (1) In der Weigerung des Insolvenzverwalters, den Vertrag unter [X.] der Mängel rückabzuwickeln und die Vorleistung zurückzuzahlen, verwirklicht sich gerade das [X.], das die [X.] mit der Über-nahme der Bürgschaft gemäß § 7 Abs. 1 [X.] abgesichert hat. Der Kläger soll durch die Bürgschaft im Falle der nicht vollständigen oder nicht ordnungsgemä-ßen Vertragsdurchführung nicht schlechter stehen, als er stünde, wenn er die Vorauszahlung nicht erbracht hätte. In diesem Falle hätte er bereits aufgrund des [X.] die Zahlung der Vergütung verweigern können, da diese im Rahmen eines Rückabwicklungsschuldverhältnisses [X.] - 12 - [X.] gewesen wäre ([X.], Urteil vom 23. November 2006 - [X.], NJW-RR 2007, 378, [X.]. 27). 23 (2) Aus der Eröffnung des Insolvenzverfah[X.]s über das Vermögen der Hauptschuldnerin ergibt sich nichts anderes. 24 Zwar hat der Gläubiger - wie auch das Berufungsgericht nicht verkannt hat - im Insolvenzverfah[X.] keine rechtliche Möglichkeit mehr, seinen Anspruch auf Wandelung durch eine entsprechende Rückzahlungsklage gegen den Wil-len des Insolvenzverwalters durchzusetzen ([X.], Urteil vom 23. Oktober 2003 - [X.], [X.], 2429, 2431). Lehnt es dieser nämlich - wie hier - ab, den Vertrag rückabzuwickeln, so kann der Auftraggeber seinen Anspruch auf Wandelung gemäß § 87 [X.] nicht durch eine entsprechende Klage durchset-zen, sondern nur gemäß § 45 Satz 1 [X.] mit dem ihm beizulegenden Wert als Insolvenzforderung geltend machen (zu § 17 KO: Jaeger/[X.], [X.], 9. Aufl., § 17 Rn. 92; [X.] in [X.] (1978), [X.], 373 f.). Dies entlastet jedoch den Bürgen nicht. Mit der Ablehnung des [X.], den Vertrag rückabzuwickeln, verwirklicht sich nämlich gerade das Risiko, gegen das der Kläger durch die von der [X.] übernommene [X.] abgesichert wurde ([X.] in FS für [X.], S. 159, 162 f.). Er erhält die von ihm erbrachte Vorleistung aus der Insolvenzmasse nicht mehr zurück (MünchKomm[X.]/[X.], 2. Aufl., § 103 Rn. 60). 2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des [X.]s, die [X.] sei nicht verjährt. Da die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 195 [X.] aF am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen war, ist für Ansprüche aus der Bürgschaft gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EG[X.] die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 [X.] nF maßgeblich. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, 25 - 13 - dass diese gemäß § 199 Abs. 1 [X.] nF erst am 1. Januar 2006 zu laufen [X.], da der Wandelungsanspruch erst im Laufe des Jahres 2005 entstanden ist. Der Lauf der Verjährung wurde daher nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 [X.] durch die Klageerhebung am 9. Januar 2006 gehemmt. 26 a) Der Anspruch aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft entsteht - mangels abweichender Vereinbarung der Parteien - mit Fälligkeit der [X.] Forderung, ohne dass es für den Verjährungsbeginn auf eine zusätzli-che Leistungsaufforderung des Gläubigers ankommt (Senat [X.] 175, 161, [X.]. 24 und Senatsurteile vom 8. Juli 2008 - [X.] ZR 230/07, [X.], 1731, [X.]. 18 und vom 23. September 2008 - [X.] ZR 395/07, [X.], 2165, [X.]. 10). [X.]) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass es für den Verjährungsbeginn auf das Entstehen des Anspruchs auf Wandelung an-kommt, da die [X.] wegen dieses Sicherungsfalls in Anspruch genommen wird. Anders als die Revision meint, ist nicht entscheidend, ab welchem Zeit-punkt dem Kläger ein Anspruch auf Nachbesserung oder auf Zahlung eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung zustand. Die Klage wird nicht auf eine Bürgschaft für den Mängelbeseitigungsanspruch gestützt, der nach § 634 Abs. 1 Satz 3 Halbs. 2 [X.] mit Entstehen der sekundä[X.] Gewährleis-tungsansprüche erloschen ist. Vielmehr macht der Kläger die Haftung der [X.] für einen sekundä[X.] Gewährleistungsanspruch, die Wandelung, geltend, so dass es auf dessen Entstehen ankommt. 27 [X.]) Entgegen der Ansicht der Revision ist für den Verjährungsbeginn der [X.] auch nicht von Bedeutung, wann es dem Kläger erstmals möglich und zumutbar war, die tatbestandlichen Voraussetzungen dieses [X.]sanspruchs zu schaffen. Ein Anspruch ist nach § 199 Abs. 1 [X.] viel-mehr erst dann entstanden, wenn er vom Gläubiger geltend gemacht und mit 28 - 14 - der Klage durchgesetzt werden kann. Dies setzt grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs voraus, da erst von diesem Zeitpunkt an der Gläubiger mit Erfolg die Leistung fordern und gegebenenfalls den Ablauf der Verjährungsfrist durch [X.] unterbinden kann ([X.], Urteil vom 8. Juli 2008 - [X.] ZR 230/07, [X.], 1731, [X.]. 17). 29 b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Wandelungsanspruch sei erst im Laufe des Jahres 2005 entstanden. [X.]) Anders als die Revision meint, ist der Vertrag nicht bereits durch Er-öffnung des Insolvenzverfah[X.]s über das Vermögen der Hauptschuldnerin am 18. Juli 2002 in ein Abwicklungsverhältnis umgestaltet worden. Richtig ist zwar, dass der Kläger im Insolvenzverfah[X.] seinen Anspruch auf Nachbesserung nicht mehr durchsetzen konnte (s.o. unter II 1 c [X.] (2)). Jedoch führt die Eröff-nung des Insolvenzverfah[X.]s nicht zum Erlöschen der (Nach-) Erfüllungsan-sprüche im Sinne einer materiellrechtlichen Umgestaltung des Vertrages (zu § 103 [X.] grundlegend [X.] 150, 353, 359; ebenso [X.] 155, 87, 90; [X.], Urteil vom 1. März 2007 - [X.], [X.], 840, [X.]. 11). Wird der [X.] nicht im Laufe des Insolvenzverfah[X.]s umgestaltet, so kann das Vertrags-verhältnis nach Verfah[X.]sbeendigung zwischen den [X.] grundsätz-lich so abgewickelt werden, als ob es nie zu einer Eröffnung des Insolvenzver-fah[X.]s gekommen wäre (MünchKomm[X.]/Kreft, 2. Aufl., § 103 Rn. 18 m.w.[X.]). 30 [X.]) Auch wäh[X.]d eines Insolvenzverfah[X.]s geht das Vertragsverhältnis damit erst dadurch vom (Nach-) Erfüllungsstadium in das Stadium der sekundä-[X.] Gewährleistungsansprüche über, dass eine vom Besteller gemäß § 634 31 - 15 - Abs. 1 Satz 3 [X.] unter Ablehnungsandrohung gesetzte Frist zur Nachbes-serung erfolglos abgelaufen ist. 32 (1) Danach ist der Wandelungsanspruch des [X.] mit Ablauf des 10. Juli 2005 entstanden. Bis zu diesem Zeitpunkt hat der Kläger nach den un-angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts mit Schreiben vom 11. Mai 2005 den Insolvenzverwalter zur vertragsgemäßen Herstellung des [X.] aufgefordert verbunden mit der Androhung, diese nach Frist-ablauf abzulehnen. Dies erfüllt die Anforderungen einer Erklärung gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF. (2) Anders als das Berufungsgericht annimmt, ist der [X.] nicht erst durch das Wandelungsbegeh[X.] des [X.] am 22. Dezember 2005 entstanden. Dies gilt auch dann, wenn man mit dem [X.] davon ausgeht, dass der Insolvenzverwalter durch sein Bestreiten im Prüftermin am 7. Juni 2005 die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert habe und dadurch eine Nachfristsetzung gemäß § 634 Abs. 2 [X.] aF entbehr-lich geworden sei. Rechtsfolge des § 634 Abs. 2 [X.] aF ist nur, dass der [X.] die Rechte auch ohne Fristsetzung geltend machen kann. Setzt er - wie hier der Kläger - dennoch eine den Anforderungen des § 634 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF genügende Frist, ist er daran gebunden, selbst wenn dies entbehrlich gewesen sein sollte ([X.]/[X.], [X.] (2000), § 634 Rn. 22). 33 (3) Die Nachfristsetzung gegenüber dem Insolvenzverwalter ging - [X.] als die Revision meint - auch nicht deshalb "ins Leere", weil dieser dem Nacherfüllungsverlangen im Interesse der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger aus Rechtsgründen nicht hätte nachkommen dürfen. Selbst wenn man mit der Revision annimmt, dass eine Fristsetzung unter [X.] aus diesem Grund gemäß § 634 Abs. 2 [X.] aF entbehrlich gewesen [X.] - 16 - re, hätte dies, wie bereits dargelegt, nicht de[X.] Wirkungslosigkeit zur Folge. Die Rechtsfolgen des § 634 Abs. 1 Satz 3 [X.] aF werden auch durch eine Nachfristsetzung gegenüber dem Insolvenzverwalter herbeigeführt, unabhängig davon, ob er dem Nachbesserungsverlangen aus insolvenzrechtlichen Gründen entsprechen darf. So wie ein an den Insolvenzverwalter gerichtetes Nachbesse-rungsverlangen gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B geeignet ist, die Verjährung der [X.] zu unterbrechen ([X.] 95, 375, 382), entfaltet auch eine an den Insolvenzverwalter gerichtete Nachfristsetzung gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 [X.] aF ihre Rechtswirkungen. Selbst wenn das Nachbesserungsverlangen gegenüber dem Insolvenzverwalter wenig Erfolg verspricht, ist dieses Vorgehen für den Kläger schon deshalb sinnvoll, weil er damit auf sicherer rechtlicher Grundlage die Umgestaltung des Vertragsverhältnisses herbeifüh[X.] und den Sicherungsfall auslösen kann, für den die [X.] als [X.] einzustehen hat (vgl. [X.], [X.], 4. Aufl., Rn. 488 ff.). (4) [X.] steht es auch nicht entgegen, dass der Kläger die Beseitigung von Mängeln am [X.]seigentum verlangt hat. Der Erwerber von Wohnungseigentum ist grundsätzlich berechtigt, seine Rechte aus dem Vertrag selbständig zu verfolgen, solange durch sein [X.] gemeinschaftsbezogene Interessen der Wohnungseigentümer oder schüt-zenswerte Interessen des Veräußerers nicht beeinträchtigt werden ([X.] 172, 42, [X.]. 18 m.w.[X.]). Danach kann er auch wegen Mängeln am [X.]s-eigentum eine Frist zur Mängelbeseitigung setzen, ohne dass es dazu der Mit-wirkung der übrigen Wohnungseigentümer bedarf ([X.], Urteil vom 23. Februar 2006 - [X.], [X.], 1300, [X.]. 18). Die Interessen der ande[X.] [X.] werden dadurch nicht beeinträchtigt. Beseitigt der [X.] die Mängel nicht, so erlischt nur der Erfüllungsanspruch des Erwerbers, der die Frist gesetzt hat. Er kann nach fruchtlosem Fristablauf ohne die Mitwirkung der [X.] zwar keine gemeinschaftsbezogenen Rechte, wie den [X.] - 17 - nen Schadensersatz oder die Minderung, wählen, wohl aber solche Sekundär-ansprüche geltend machen, die nur auf Rückgängigmachung seines [X.] gerichtet sind, wie den großen Schadensersatz oder - wie hier - die Wandelung ([X.] 172, 42, [X.]. 18 f.; [X.], Urteil vom 23. Februar 2006 - [X.], [X.], 1300, [X.]. 18, jeweils m.w.[X.]). 36 3. Soweit das Berufungsgericht davon ausgegangen ist, die [X.] könne sich nicht mit Erfolg auf die Verjährung der Hauptschuld berufen, hält auch dies im Ergebnis, jedoch nicht in allen Teilen der Begründung, revisions-rechtlicher Prüfung stand. Der Anspruch auf Wandelung ist nicht verjährt, da der Kläger durch die Anmeldung des Vorschussanspruchs zur Tabelle am 16. Februar 2004 auch die Verjährung des [X.] rechtzeitig gehemmt hat. a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht gemeint, maßgebliche Haupt-schuld, de[X.] Verjährung die [X.] gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 [X.] ein-wenden könne, sei der gegen die Hauptschuldnerin gerichtete Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises, der mit dem Wandelungsbegeh[X.] des [X.] am 22. Dezember 2005 entstanden sei. Ein solcher Rückzahlungsanspruch besteht jedoch nicht, da - wie das Berufungsgericht an anderer Stelle nicht ver-kannt hat - die Wandelung im Verhältnis zur Hauptschuldnerin nicht vollzogen wurde. Die maßgebliche Hauptforderung, de[X.] Verjährung die [X.] ihrer Inanspruchnahme entgegenhalten könnte, ist vielmehr der Anspruch auf [X.]. 37 b) Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Wandelungsanspruch, der mit Ablauf der bis zum 10. Juli 2005 gesetzten Frist entstanden ist, gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EG[X.] den seit dem 1. Januar 2002 geltenden Verjährungsvorschriften unterliegt. Die Anwendung 38 - 18 - des Art. 229 § 6 EG[X.] ist nicht auf solche Ansprüche beschränkt, die zu [X.] Zeitpunkt bereits bestanden, sondern erstreckt sich - erst recht - auch auf solche Ansprüche, die zwar auf vor dem Stichtag begründeten Schuldverhält-nissen beruhen, jedoch erst nach dem 1. Januar 2002 entstanden sind ([X.] 162, 30, 35; [X.], Urteil vom 26. Oktober 2005 - [X.], [X.], 345, 346). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, lief vor Inkraft-treten des neuen Schuldrechts auch nicht die von der [X.] unabhängige fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 [X.] aF. Diese Frist hätte erst mit der Abnahme des Werks (§ 640 [X.] aF) oder dessen endgültiger [X.] ([X.], Urteil vom 30. September 1999 - [X.], [X.], 2558, 2559 m.w.[X.]) zu laufen begonnen. Nach den nicht [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts wurde die [X.] jedoch weder abgenommen, noch hat der Kläger die Abnahme vor dem 1. Januar 2002 ernsthaft und endgültig verweigert. c) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht hingegen aus der Anwendbarkeit der neuen Verjährungsvorschriften hergeleitet, dass sich die Verjährung des [X.] nach den nun für den mängelbedingten Rücktritt maß-geblichen Vorschriften der § 634a Abs. 4 Satz 1, § 218 Abs. 1 Satz 1 [X.] bestimme, so dass dieser nicht mehr durchsetzbar sei, wenn zum Zeitpunkt der [X.] der Nacherfüllungsanspruch bereits verjährt gewesen sei. 39 Bei den vorgenannten Bestimmungen handelt es sich nicht um [X.] über die Verjährung im Sinne von Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EG[X.]. Die Regelung in § 634a Abs. 4, § 218 Abs. 1 Satz 1 [X.] wurde erforderlich, weil die Ansprüche auf Wandelung und Minderung durch die Schuldrechtsreform als Gestaltungsrechte gefasst wurden, die nicht der Verjährung unterliegen (vgl. § 194 Abs. 1 [X.]), de[X.] Ausübungsmöglichkeit jedoch gleichwohl zeitlich [X.] - 19 - g[X.]zt sein sollte (BT-Drucksache 14/6040, [X.]). In der Literatur wird § 218 Abs. 1 [X.] teils als Einrede qualifiziert ([X.]/Schmidt-Räntsch, [X.], 12. Aufl., § 218 Rn. 5; [X.] in [X.]/[X.] [X.], 2. Aufl., § 218 Rn. 4; [X.]/Kesseler, [X.], 4. Aufl., § 218 Rn. 1), teils als eigenes Gestaltungsrecht des Gewährleistungspflichtigen (MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 218 Rn. 6; [X.]/[X.], [X.], 69. Aufl., § 218 Rn. 5; [X.]/[X.], [X.] (2004), § 218 Rn. 3). [X.] ist jedenfalls weder die Verjährung eines Anspruchs, die vielmehr tatbestandlich vorausgesetzt wird, noch die [X.] eines Gestaltungsrechts. Auf die - hier zu untersuchende - Verjährung eines Anspruchs können diese Vorschriften von vorneherein keine Anwendung finden. Der Anspruch auf Wandelung fällt damit unter die dreijährige Regelver-jährungsfrist des § 195 [X.] nF, die - wie oben dargestellt - gemäß § 199 Abs. 1 [X.] am 1. Januar 2006 zu laufen begann, so dass ohne verjährungs-hemmende Maßnahmen mit Ablauf des 31. Dezember 2008 Verjährung einge-treten wäre. 41 d) Wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, ist durch die Anmeldung des Anspruchs auf Zahlung eines Kostenvorschusses zur Tabelle am 16. Februar 2004 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 [X.] dessen Verjährung und zugleich auch die Verjährung des [X.] gehemmt worden. Diese Hemmungswirkung dauert noch an. 42 [X.]) Die Anmeldung des Vorschussanspruchs zur Tabelle hat dessen Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 10 [X.] rechtzeitig gehemmt. Dabei kann dahinstehen, ob dem Kläger zum Zeitpunkt der Anmeldung ein Anspruch auf Zahlung des Vorschusses zur Mängelbeseitigung tatsächlich zustand, da die Hemmungswirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 10 [X.] unabhängig vom Bestehen 43 - 20 - des geltend gemachten Anspruchs allein aufgrund der Wirksamkeit der Anmel-dung eintritt (vgl. MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 204 Rn. 50; [X.]/ [X.], [X.] (2004), § 204 Rn. 97). Zum Zeitpunkt der Anmeldung am 16. Februar 2004 wäre die Verjährungsfrist eines etwaigen [X.] noch nicht abgelaufen gewesen. Mangels Abnahme und endgültiger [X.] lief vor dem 1. Januar 2002 für alle mängelbedingten Ansprüche nur die dreißigjährige Regelverjährung des § 195 [X.] aF (für § 635 [X.] aF [X.], Urteil vom 30. September 1999 - [X.], [X.], 2558, 2559; allgemein für alle Mängelansprüche [X.]/[X.], [X.], 61. Aufl., § 638 Rn. 6; [X.]/[X.], [X.], 12. Aufl., § 638 Rn. 25; [X.]/[X.], [X.] (2000), § 638 Rn. 25) und ab dem 1. Januar 2002 gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 EG[X.] die dreijährige Regelverjährungsfrist des § 195 [X.] nF. Diese hätte erst mit Ablauf des 31. Dezember 2004 geendet. [X.]) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Kläger zur Geltendmachung eines Vorschussanspruchs befugt war. Dem steht nicht entgegen, dass die geltend gemachten Mängel am [X.] bestehen. Der einzelne Wohnungseigentümer ist grundsätzlich berechtigt, auch solche Rechte eigenständig zu verfolgen, die ihrem Inhalt nach auf die ordnungsgemäße Herstellung des [X.]seigentums gerichtet sind. Dies gilt auch für den Anspruch auf Vorschuss mit der Maßgabe, dass er - wie dies der Kläger im Rahmen der Anmeldung seines Anspruchs zur Tabelle getan hat - nur Zahlung an die [X.] verlangen kann ([X.] 172, 42, [X.]. 18). Nach den [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts, die die [X.] ausdrücklich hinnimmt, hat die Wohnungseigentümergemeinschaft einen Beschluss, die den einzelnen Erwerber von der Verfolgung dieser Rechte aus-geschlossen hätte (vgl. [X.] 172, 42, [X.]. 20), nicht gefasst. 44 - 21 - cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts endete die Hemmung der Verjährung auch nicht sechs Monate, nachdem der Insolvenzverwalter im Prüftermin am 7. Juni 2005 die angemeldete Forderung bestritten hat. Die [X.] endet vielmehr nach § 204 Abs. 2 Satz 1 [X.] erst, wenn das Insolvenzverfah[X.] durch Aufhebungsbeschluss (§§ 200, 258 [X.]) oder [X.] (§ 207 [X.]) beendet worden ist. 45 Der Senat erachtet die ganz überwiegend in der Literatur vertretene [X.] für zutreffend, nach der es für das Ende der Hemmungswirkung auf die Beendigung des Insolvenzverfah[X.]s ankommt ([X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 174 Rn. 37; [X.]/Schmidt-Räntsch, [X.], 12. Aufl., § 204 Rn. 48; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., § 204 Rn. 66; MünchKomm[X.]/ [X.], 5. Aufl., § 204 Rn. 100; [X.]/[X.], [X.], 69. Aufl., § 204 Rn. 42; [X.]/Kesseler, [X.], 4. Aufl., § 204 Rn. 17; [X.] in [X.], [X.], 12. Aufl., § 174 Rn. 28; [X.]/[X.], BB 2006, 2649, 2653; ebenso [X.], [X.], 1896, 1897 f.) und nicht auf das Ende des "Verfah[X.]s der Forderungsanmeldung", das mit dem endgültigen Bestreiten der Forderung durch den Insolvenzverwalter bzw. dessen Bekanntgabe gegenüber den Gläu-bigern eintrete (so Vogel, [X.], 1365, 1367; im Ergebnis wohl ebenso [X.]/[X.], [X.] (2004), § 204 Rn. 140). 46 Dafür spricht zum einen die Gesetzesbegründung, die von dem "Ende der Hemmung durch die Beendigung des Insolvenzverfah[X.]s" ausgeht (BT-Drucksache 14/6040, [X.]). Nach der Vorgängervorschrift des § 214 Abs. 1 [X.] aF endete die Verjährungsunterbrechung ebenfalls mit dem Ende des In-solvenzverfah[X.]s. Der Gesetzgeber musste über die Umstellung auf einen [X.] hinaus keine Änderungen vornehmen, da er davon aus-ging, dass die Neuregelung des § 204 Abs. 1 Nr. 10 [X.] sachlich der [X.] des § 209 Abs. 2 Nr. 2 [X.] aF entspricht (BT-Drucksache 47 - 22 - 14/6040, [X.]). Zudem sieht die [X.] kein eigenständiges "Ver-fah[X.]" der Forderungsanmeldung vor. Folgerichtig ist in § 204 Abs. 1 Nr. 10 [X.] auch von der Anmeldung des Anspruchs "im Insolvenzverfah[X.]" die Re-de. Diesem Verständnis steht auch nicht der Wortlaut des § 204 Abs. 2 [X.] entgegen, der von der Beendigung des "eingeleiteten" Verfah[X.]s spricht. [X.] hat der Gesetzgeber das Ende der Hemmungswirkung in § 204 Abs. 2 [X.] lediglich einheitlich für alle Hemmungstatbestände des § 204 Abs. 1 Nr. 1 bis 14 [X.] formuliert. Im Falle des § 204 Abs. 1 Nr. 10 [X.] ist maßgeblich, dass der Gläubiger mit der Forderungsanmeldung seine Teilnahme an dem laufenden Insolvenzverfah[X.] eingeleitet hat. [X.]) Zu Recht weist die Revisionserwiderung darauf hin, dass sich die Hemmungswirkung des § 204 Abs. 1 Nr. 10 [X.] auch auf den [X.] erstreckt. Da die Anmeldung im Jahr 2004 erfolgte, ergibt sich dies [X.] nicht aus § 639 Abs. 1, § 477 Abs. 3 [X.] aF, sondern aus dem gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EG[X.] anwendba[X.] § 213 [X.]. 48 Danach erstreckt sich die Hemmung auf alle Ansprüche, die aus dem-selben Rechtsgrund wahlweise neben dem Anspruch oder an seiner Stelle ge-geben sind. Dies ist für alle heute in § 634 [X.] geregelten werkvertraglichen Nacherfüllungs- und Gewährleistungsrechte anzunehmen, die auf demselben Mangel beruhen ([X.]/Schmidt-Räntsch, [X.], 12. Aufl., § 213 Rn. 4 f.; MünchKomm[X.]/[X.], 5. Aufl., § 213 Rn. 5; [X.]/[X.], [X.], 69. Aufl., § 213 Rn. 3; [X.]/[X.], [X.] (2004), § 213 Rn. 3 f.). In der Rechtsprechung war bereits zur Vorgängervorschrift des § 639 Abs. 1, § 477 Abs. 3 [X.] aF anerkannt, dass sich die Unterbrechung bzw. Hemmung der Verjährung des Mängelbeseitigungsanspruchs, des Vorschussanspruchs oder des Anspruchs auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten auch auf alle ande[X.] in § 638 [X.] aF bezeichneten Ansprüche - also auch den Anspruch auf [X.] - 23 - delung - erstreckt ([X.] 66, 142, 147; [X.] 95, 250, 255). Nichts anderes gilt für § 213 [X.], durch den der Gesetzgeber nur eine den Rechtsgedanken der § 639 Abs. 1, § 477 Abs. 3 [X.] aF verallgemeinernde Regelung schaffen [X.], um damit die Entwicklung der Rechtsprechung nachzuvollziehen (BT-Drucksache 14/6040, S.121). 50 4. Rechtsfehlerhaft ist dagegen die Ansicht des Berufungsgerichts, die [X.] habe ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht wegen eines der [X.]in zustehenden [X.]s nicht wirksam ausgeübt. Zu Recht macht die Revision geltend, diese Auffassung beruhe auf einer [X.] Erfassung des Prozessstoffs. Zwar gehört es zur wirksamen Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts, dass der Schuldner den konkreten Gegenleistungsanspruch, auf den er seine Leistungsverweigerung stützt, genau bezeichnet ([X.], Urteil vom 27. September 1984 - [X.], [X.], 1543, 1545, insoweit in [X.] 92, 194 nicht abgedruckt). Dies hat die [X.] nach dem von der Revision aufgezeigten Tatsachenvortrag jedoch getan. Der Kläger vermietet die [X.] seit dem [X.]. Die [X.] hat sich bereits in erster Instanz auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen und dabei deutlich gemacht, dass sie dieses mit einem ihrer Ansicht nach bestehenden [X.] der [X.]in in Höhe von 31.126 • begründet. Sie hat auch dargelegt, dass sie diesen Betrag auf Grundlage einer ortsüblichen Monatsmiete in Höhe von 394 • und einer Vermietungsdauer vom 1. August 1999 bis 28. Februar 2006 errech-net. Auf diesen Vortrag hat sie in der Berufungsinstanz ausdrücklich Bezug ge-nommen. Damit war erkennbar, mit welchem Gegenanspruch die [X.] ihr Zurückbehaltungsrecht begründet, so dass sie dieses - unabhängig von der Frage, ob ein [X.] der Hauptschuldnerin in dieser Höhe besteht - wirksam erhoben hat. Dieser Vortrag ist der Entscheidung mangels 51 - 24 - gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts im Revisionsverfah[X.] zugrunde zu legen. Auf einen entsprechenden Tatbestandsberichtigungsantrag der [X.] hat das Berufungsgericht die Feststellung, die [X.] habe nicht mitgeteilt, mit welchem Betrag der [X.] angesetzt werde, aus den Entscheidungsgründen gestrichen. 52 5. Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Ansicht des [X.]s, die [X.] befinde sich mit der Annahme der vom Kläger Zug um Zug angebotenen Übertragung des Wohnungseigentums in Verzug, da sie auf den entsprechenden Antrag des [X.] Klageabweisung beantragt habe. a) Bei Zug um Zug zu erbringenden Leistungen kommt der Gläubiger gemäß § 298 [X.] in Verzug, wenn er zwar die ihm angebotene Leistung [X.] bereit ist, die verlangte Gegenleistung aber nicht anbietet. [X.] ist aber, dass der Schuldner seine Leistung ordnungsgemäß angeboten hat. Solange er das nicht getan hat, kann die Verweigerung der Gegenleistung keinen Annahmeverzug des Gläubigers begründen ([X.], Beschluss vom 6. Oktober 1994 - [X.], [X.], 2287, 2288). An einem solchen An-gebot des [X.] fehlt es hier. 53 b) Zum einen verkennt das Berufungsgericht, dass bei einer Verpflich-tung zur Übertragung von Grundeigentum das wörtliche Angebot nicht schon gemäß § 295 Satz 1 Alt. 2 [X.] deswegen entbehrlich ist, weil es zur Bewir-kung der Leistung der Mitwirkungshandlung des Gläubigers bedürfte. In diesen Fällen ist grundsätzlich ein tatsächliches Angebot gemäß § 294 [X.] durch [X.] eines Termins bei einem zur Auflassung bereiten Notar erforderlich, um den Annahmeverzug auszulösen ([X.] 116, 244, 249 f.; [X.], Urteil vom 15. November 1996 - [X.], [X.], 424). Ein wörtliches Angebot durch den auf Zug-um-Zug-Verurteilung gerichteten Klageantrag wäre nur dann 54 - 25 - gemäß § 295 Satz 1 Alt. 1 [X.] ausreichend gewesen, wenn die [X.] zuvor bereits die Annahme der Leistung verweigert hätte (vgl. [X.] 116, 224, 250; [X.], Urteil vom 15. November 1996, [X.]O, [X.]). Dazu hat das Berufungs-gericht jedoch keine Feststellungen getroffen. 55 Unabhängig davon hat der Kläger mit seinem Klageantrag die ihm oblie-gende Leistung schon deswegen nicht wie geschuldet angeboten, weil er sich zur Übertragung des Wohnungseigentums an die [X.] bereit erklärt hat. Ein vom Bürgen erhobenes Zurückbehaltungsrecht führt zwar zu dessen [X.] um Zug ([X.] 153, 293, 301). Die vom Gläubiger zu erbringende Gegenleistung hat dieser aber nicht an den Bürgen, sondern an den [X.] zu bewirken ([X.]/[X.], [X.] (1997), § 768 Rn. 10). Auch wenn das Berufungsgericht aus prozessualen Gründen an den Klageantrag, der auf Übertragung des Eigentums der Wohnung an die [X.] gerichtet ist, ge-bunden war, so ändert das nichts daran, dass die materiellrechtlichen Voraus-setzungen eines Annahmeverzuges nicht gegeben sind. II[X.] Die angefochtene Entscheidung stellt sich auch nicht aus ande[X.] Grün-den als richtig dar (§ 561 ZPO). 56 Die [X.] ist nicht gehindert, sich auf ein Zurückbehaltungsrecht ge-mäß § 320, § 348, § 347 Satz 2 [X.] aF wegen der vom Kläger durch Vermie-tung gezogenen Nutzungen zu berufen, weil die Wandelung im Verhältnis zur Hauptschuldnerin nicht vollzogen wurde. Zwar ist die verbürgte Rückzahlungs-verbindlichkeit bislang nicht entstanden und die [X.] gegen die [X.] besteht aus diesem Grunde selbständig. Diese Verselbständigung 57 - 26 - bedeutet jedoch nicht, dass die Bürgschaft jeglichen Bezug zur Hauptverbind-lichkeit verliert. Sie wird lediglich vom Bestand der Hauptforderung unabhängig, richtet sich jedoch inhaltlich weiterhin nach dieser ([X.] 153, 337, 340). [X.] steht der [X.] gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 [X.] ein [X.] wegen der [X.] zu, die der Kläger der Hauptschuldnerin im Falle der Rückabwicklung des [X.] zu ersetzen hätte. Einer Zug-um-Zug-Verurteilung des [X.] steht nicht entgegen, dass der Hauptschuldnerin mangels Vollzugs der Wandelung kein entsprechender [X.] zusteht. § 768 Abs. 1 Satz 1 [X.] liegt - wie auch § 767 [X.] - die gesetzgeberische Entscheidung zugrunde, dass der Gläubiger vom Bürgen nicht mehr und nichts anderes erhalten soll, als er vom [X.] hätte fordern können ([X.] 143, 381, 384 f.; [X.] 153, 337, 341 m.w.[X.]). Dies wäre aber dann der Fall, wenn der Kläger - wie nach einer vollzo-genen Wandelung - die Rückzahlung des Kaufpreises erreichen könnte, ihm aber die [X.] der Wohnung verbleiben würden, die er bei Rückab-wicklung des [X.] der Hauptschuldnerin gemäß § 634 Abs. 4, § 467 Satz 1, § 347 Satz 2 [X.] aF hätte vergüten müssen. Etwas anderes er-gibt sich auch nicht aus dem [X.] der Bürgschaft. Da die [X.] dazu dient, dem Gläubiger Sicherheit bei Vermögensverfall des [X.]s zu geben, kann der Bürge sich gegenüber dem Gläubiger nur auf solchen Einreden des Hauptschuldners nicht berufen, die ih[X.] Grund in [X.] Vermögenssituation haben ([X.] 153, 337, 341 m.w.[X.]). Eine solche [X.] ist das von der [X.] geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht jedoch nicht. Der vom Kläger zu leistende Nutzungsersatz stellt ihn vielmehr gerade so, als sei er nicht durch die Insolvenz der Hauptschuldnerin gehindert gewe-sen, seinen Wandelungsanspruch durchzusetzen. 58 - 27 - [X.] Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, ist sie zur weite[X.] Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 60 Das Berufungsgericht wird - nachdem die Parteien Gelegenheit zum er-gänzenden Vortrag hatten - über die Höhe des vom Kläger an den Insolvenz-verwalter zu zahlenden Nutzungsersatzes zu befinden haben. Der Senat weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass vorliegend für die Berechnung der [X.], die nach § 347 Satz 2, § 987 Abs. 1 [X.] aF zu vergüten sind, weder - wie die [X.] meint - die ortsübliche Miete maßgeblich ist, noch - wie der Kläger dies seinem Vortrag zugrunde legt - eine zeitanteilige li-neare Wertminderung der Wohnung im Vergleich des tatsächlichen Gebrauchs zur voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer (sog. Wertverzehr). Beide [X.] kommen nur in Betracht, wenn es um den Wert der Gebrauchsvorteile geht, die der Erwerber durch Eigennutzung der ihm überlas-senen Immobilie erzielt hat (vgl. dazu und zur Abg[X.]zung beider [X.] [X.] 167, 108, [X.]. 10 ff. m.w.[X.]). Hat der Erwerber - wie hier der Kläger - konkrete Nutzungen dadurch gezogen, dass er den zurückzuge-wäh[X.]den Gegenstand vermietet hat, so sind gemäß § 100, § 99 Abs. 3 [X.] diese Nutzungen, hier der erlangte [X.], herauszugeben. - 28 - Das weitere Verfah[X.] bietet Gelegenheit, die im Ausspruch des Beru-fungsurteils unterbliebene, in den Entscheidungsgründen jedoch angesproche-ne teilweise Abweisung des [X.] nachzuholen. 61 [X.] [X.] [X.] [X.] Matthias
Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 10.07.2007 - 6 [X.]/05 - [X.], Entscheidung vom 29.05.2008 - 6 U 1067/07 -