Bundessozialgericht, Beschluss vom 21.09.2020, Az. B 10 EG 1/20 B

I. Die Klägerin macht in der Hauptsache einen Anspruch auf höheres Elterngeld geltend, weil der [X.] im Rahmen der [X.] zu Unrecht den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes (22.11.2016) als Bemessungszeitraum und damit das im Kalenderjahr 2015 erzielte Einkommen aus der nichtselbstständigen Erwerbstätigkeit und ihrer selbstständigen Vortragstätigkeit mit einem im Steuerbescheid für 2015 ausgewiesenen Gewinn in Höhe von 0 Euro zugrunde gelegt habe. Diesen Anspruch hat das [X.] mit Urteil vom [X.] unter vollständiger Bezugnahme auf die Urteilsgründe der angefochtenen Entscheidung des [X.] verneint.

Gegen die Nichtzulassung der Revision in dieser Entscheidung hat die Klägerin nach deren Zustellung am [X.] am 17.1.2020 Beschwerde beim B[X.] eingelegt und teilt mit, dass der [X.] mit Bescheid vom 30.1.2020 das Elterngeld endgültig festgesetzt hat. Sie macht die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache sowie eine Abweichung geltend.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist unzulässig. Ihre Begründung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen, weil weder der geltend gemachte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 160 Abs 2 [X.]) noch eine Divergenz (§ 160 Abs 2 [X.] [X.]G) ordnungsgemäß dargetan worden sind (vgl § 160a Abs 2 Satz 3 [X.]G).

1. Eine Rechtssache hat nur dann grundsätzliche Bedeutung iS von § 160 Abs 2 [X.], wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die über den Einzelfall hinaus aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Der Beschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts und unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung angeben, welche Fragen sich stellen, dass diese noch nicht geklärt sind, weshalb eine Klärung dieser Rechtsfragen aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine Klärung erwarten lässt. Ein Beschwerdeführer muss daher, um seiner Darlegungspflicht zu genügen, eine Rechtsfrage, ihre (abstrakte) [X.]keit, ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit (Entscheidungserheblichkeit) sowie die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der von ihm angestrebten Entscheidung (sog Breitenwirkung) darlegen (zum Ganzen vgl B[X.] Beschluss vom 30.4.2018 - B 9 V 58/17 B - juris Rd[X.] 4; B[X.] Beschluss vom [X.] - B 5 R 401/16 B - juris Rd[X.] 6, jeweils mwN). Diese Anforderungen erfüllt die Beschwerdebegründung nicht.

Die Klägerin hat jedoch bereits deren Klärungsfähigkeit nicht aufgezeigt. Nach Erlass des endgültigen Bescheids am 30.1.2020 hätte sie zunächst darlegen müssen, ob der ursprünglich angefochtene Bescheid vom 9.5.2017 im laufenden Verfahren noch nach § 96 Abs 1 [X.]G durch den endgültigen Bescheid vom 30.1.2020 ersetzt werden kann oder wegen der Klagefiktion des § 171 [X.]G das Verfahren vor dem [X.] weiter zu führen und insoweit noch das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für die Durchführung eines Revisionsverfahrens vorhanden ist. Wird im Revisionsverfahren ein neuer Verwaltungsakt erlassen, so gilt dieser nach § 171 [X.]G als mit der Klage beim [X.] angefochten. Diese Regelung gilt in entsprechender Anwendung auch für einen während des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens erlassenen neuen Verwaltungsakt (B[X.] Beschluss vom [X.] - [X.]1a/11 AL 187/04 B - juris Rd[X.]1 mwN). Ausführungen hierzu fehlen, sodass die Überprüfbarkeit der Rechtsfrage im Rahmen eines Revisionsverfahrens nicht dargelegt ist.

Die Klägerin hat zudem deren (erneute) [X.]keit nicht aufgezeigt. [X.] ist eine Rechtsfrage, wenn sie höchstrichterlich weder tragend entschieden noch präjudiziert ist und die Antwort nicht von vornherein außer Zweifel steht, so gut wie unbestritten ist oder sich unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Um die [X.]keit in gebotener Weise darzulegen, muss sich ein Beschwerdeführer daher mit Wortlaut, Systematik, Sinn und Zweck des Gesetzes, wie er sich aus dessen Entstehungsgeschichte ergibt, sowie der einschlägigen Rechtsprechung auseinandersetzen (vgl [X.]sbeschluss vom 5.2.2018 - [X.] [X.] 21/17 B - juris Rd[X.] 6 mwN). Diesen Darlegungsanforderungen wird die Beschwerdebegründung nicht gerecht.

Die Klägerin weist selbst darauf hin, dass sich der [X.] bereits zum maßgeblichen Bemessungszeitraum der Elterngeldberechnung bei Elterngeldberechtigten mit Einkünften aus nichtselbstständiger und selbstständiger Erwerbstätigkeit vor der Geburt des Kindes (Mischeinkünfte) und damit zu dem mit ihrer Fragestellung problematisierten Anwendungsbereich des § 2b Abs 3 Satz 1 [X.] geäußert hat (vgl insgesamt hierzu: Urteil vom 28.3.2019 - [X.] [X.] 6/18 R - [X.] 4-7837 § 2b [X.] Rd[X.]9; Urteil vom 27.10.2016 - [X.] [X.] 5/15 R - B[X.]E 122, 102 = [X.] 4-7837 § 2b [X.] Rd[X.]3 - 37). So hat der [X.] bereits entschieden, dass der Wortlaut der Vorschrift ("ist") der Elterngeldbehörde kein Ermessen eröffnet, sondern diese vielmehr in gebundener Weise verpflichtet, den Bemessungszeitraum auf den letzten abgeschlossenen steuerlichen Veranlagungszeitraum vor der Geburt des Kindes zu verschieben, wenn der Elterngeldberechtigte Mischeinkünfte aus selbstständiger und nichtselbstständiger Erwerbstätigkeit bezogen hat (Urteil vom 27.10.2016 - [X.] [X.] 4/15 R - [X.] 4-7837 § 2b [X.] Rd[X.]9; Urteil vom 21.6.2016 - [X.] [X.] 8/15 R - B[X.]E 121, 222 = [X.] 4-7837 § 2b [X.], Rd[X.]3). Darüber hinaus hat der [X.] im Einzelnen ausgeführt, dass eine ungeschriebene Ausnahme von dieser eindeutigen gesetzlichen Anordnung des § 2b Abs 3 Satz 1 [X.] auch systematisch, gesetzeshistorisch und teleologisch ausgeschlossen ist. Selbst bei einer im Fall des § 2b Abs 3 Satz 2 [X.] beantragten Verschiebung des [X.] ist keine Verschiebung auf den 12-Monatszeitraum vor dem Monat der Geburt des Kindes möglich, sondern lediglich auf den vorangegangenen steuerlichen Veranlagungszeitraum. Dies gilt selbst dann, wenn der Elterngeldberechtigte aus einer selbstständigen Tätigkeit nur geringe oder sogar negative Einkünfte erzielt hat (vgl B[X.] Urteil vom 27.10.2016 - [X.] [X.] 4/15 R - [X.] 4-7837 § 2b [X.] Rd[X.]9 ff, B[X.] Urteil vom 27.10.2016 - [X.] [X.] 5/15 R - B[X.]E 122, 102 = [X.] 4-7837 § 2b [X.], Rd[X.]2 ff). Denn das gesetzliche Anspruchssystem unterscheidet zwischen der Bestimmung des [X.] nach § 2b [X.] und der Berechnung der Höhe des Einkommens aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum nach § 2c und 2d [X.]. Erst nachdem auf der ersten Stufe der Bemessungszeitraum bestimmt worden ist, kann auf der zweiten Stufe die Höhe des maßgeblichen Bemessungseinkommens vor der Geburt des Kindes berechnet werden. Aus diesem Grund ist der Begriff des "Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit" in § 2b Abs 3 Satz 1 [X.] nicht deckungsgleich mit demjenigen in § 2d Abs 1 [X.] (vgl [X.]surteil vom 27.10.2016 - [X.] [X.] 5/15 R - B[X.]E 122, 102 = [X.] 4-7837 § 2b [X.], Rd[X.]7). Außerdem hat der [X.] ausführlich aufgezeigt, aus welchen Gründen die Bestimmung des § 2b Abs 3 Satz 1 [X.] verfassungsgemäß ist und insbesondere nicht gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Art 3 Abs 1 GG verstößt (Urteil vom 27.10.2016 - [X.] [X.] 4/15 R - [X.] 4-7837 § 2b [X.] Rd[X.]2 ff; Urteil vom 27.10.2016 - [X.] [X.] 5/15 R - B[X.]E 122, 102 = [X.] 4-7837 § 2b [X.] Rd[X.]4 ff; Urteil vom 21.6.2016 - [X.] [X.] 8/15 R - B[X.]E 121, 222 = [X.] 4-7837 § 2b [X.] Rd[X.]7 ff).

Vor dem Hintergrund dieser [X.]srechtsprechung hat die Klägerin keinen erneuten Klärungsbedarf der aufgeworfenen Fragestellung zu § 2b Abs 3 Satz 1 [X.] im Revisionsverfahren aufgezeigt. Denn sie versäumt es in ihrer Beschwerdebegründung, sich mit vorgenannter Rechtsprechung in substantieller Argumentation auseinanderzusetzen. Insoweit geht insbesondere auch der Hinweis auf die [X.]srechtsprechung zu steuerfreien Einkünften aus nichtselbstständiger Tätigkeit fehl. Zum einen hat der [X.] bereits mit Urteil vom 20.5.2014 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien im Einzelnen ausgeführt, dass sich der Gesetzgeber von Anfang an darüber im Klaren war, mit dem Verweis auf den steuerrechtlichen Einkommensbegriff steuerfreie Einkünfte und Einnahmen von der Elterngeldbemessung auszunehmen ([X.] [X.] 9/13 R - B[X.]E 116, 54 = [X.] 4-7837 § 2 [X.]8, Rd[X.]0 ff). Zum anderen ist nach der oben dargestellten Rechtsprechung zwischen der Bestimmung des [X.] und der Berechnung der Höhe des Einkommens aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum zu unterscheiden. Die Auseinandersetzung mit höchstrichterlicher Rechtsprechung erfordert es, darzulegen, weshalb eine bereits ins Feld geführte Argumentation nicht zutrifft und eine weitere höchstrichterliche Klärung erforderlich erscheint ([X.]sbeschluss vom 5.2.2018 - [X.] [X.] 21/17 B - juris Rd[X.] 8 mwN). Hierfür genügt es nicht, lediglich die eigene Rechtsansicht mitzuteilen. Vielmehr muss die Beschwerde auf die bereits vorliegende Rechtsprechung näher eingehen und aufzeigen, dass dieser mit gewichtigen Argumenten substantiell widersprochen wird (vgl [X.]sbeschluss vom 21.6.2016 - [X.] [X.] 5/16 B - juris Rd[X.]0 mwN) oder welche neuen erheblichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind, die zu einer über die bisherige Erörterung hinausgehenden Betrachtung der aufgeworfenen Fragestellung führen können und die Möglichkeit einer anderweitigen Entscheidung nicht offensichtlich ausschließen ([X.]sbeschluss vom 5.2.2018, aaO; B[X.] Beschluss vom 30.9.1992 - 11 [X.]/92 - [X.] 3-4100 § 111 [X.] S 2). Entsprechende Ausführungen enthält die Beschwerdebegründung nicht. Dass die Klägerin die Entscheidung des [X.] in ihrem Einzelfall für unrichtig hält, weil es sich vorliegend bei ihrem Einkommen aus Vortragstätigkeit nicht um Einkommen aus selbstständiger Tätigkeit nach § 2d [X.] handele, vermag eine Grundsatzrüge nicht zu begründen. Damit kritisiert die Klägerin die Beweiswürdigung (§ 128 Abs 1 Satz 1 [X.]G) des [X.], die nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung in § 160 Abs 2 [X.] Halbsatz 2 [X.]G mit der Beschwerde nicht angegriffen werden kann.

2. Eine Divergenz iS von § 160 Abs 2 [X.] [X.]G liegt vor, wenn die tragenden abstrakten Rechtssätze, die zwei Entscheidungen zugrunde gelegt worden sind, nicht übereinstimmen. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn das [X.] einen tragenden abstrakten Rechtssatz in Abweichung von einem vorhandenen abstrakten Rechtssatz des B[X.], des [X.] oder des [X.] aufgestellt hat. Wer eine Rechtsprechungsdivergenz entsprechend den gesetzlichen Anforderungen darlegen will, muss entscheidungstragende abstrakte Rechtssätze in der Entscheidung des Berufungsgerichts einerseits und in der herangezogenen höchstrichterlichen Entscheidung des B[X.], des [X.] oder des [X.] andererseits gegenüberstellen und dazu ausführen, weshalb beide miteinander unvereinbar sein sollen (vgl zB B[X.] Beschluss vom 22.12.2010 - [X.] KR 100/10 B - juris Rd[X.] 4 mwN). Erforderlich ist zudem, dass das [X.] bewusst einen abweichenden Rechtssatz aufgestellt und nicht etwa lediglich fehlerhaft das Recht angewendet hat (vgl [X.]sbeschluss vom [X.] - [X.] [X.] 18/18 B - juris Rd[X.] 4 mwN).

Hierzu fehlen gleichfalls Ausführungen im Rahmen der Beschwerdebegründung. Diese behauptet lediglich das Vorliegen einer Divergenz gegenüber verschiedenen bezeichneten Entscheidungen des B[X.], weil das [X.] in seiner Entscheidung außer [X.] lasse, dass die Klägerin in 2015 ausschließlich steuerfreie Einnahmen aus selbstständiger Tätigkeit erzielt habe und das steuerfreie Einnahmen nach § 3 Einkommensteuergesetz weder als steuerpflichtige Einnahmen noch als steuerpflichtige Einkünfte noch als steuerpflichtiges Einkommen behandelt würden. Dies habe zur Folge, dass derartige Einnahmen bei der Ermittlung des für das Elterngeld maßgeblichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit unberücksichtigt bleiben müssten. Mit diesem Vorbringen hat die Beschwerde aber bereits keine entscheidungstragenden, sich widersprechenden Rechtssätze der von ihr zitierten Entscheidungen des B[X.] und des angegriffenen [X.]-Urteils herausgearbeitet. Tatsächlich hat sich das [X.] unter Bezugnahme auf die Entscheidung des [X.] gerade auf die Rechtsprechung des B[X.] gestützt, ohne einen abweichenden abstrakten Rechtssatz aufzustellen. Einen solchen Rechtssatz des [X.] zeigt die Beschwerde auch nicht auf. Eine lediglich unrichtige Rechtsanwendung des [X.] im Einzelfall ist nicht geeignet, Gegenstand einer Nichtzulassungsbeschwerde zu sein ([X.]sbeschluss vom [X.] - [X.] [X.] 18/18 B - juris Rd[X.] mwN).

3. Von einer weiteren Begründung sieht der [X.] ab (vgl § 160a Abs 4 Satz 2 Halbsatz 2 [X.]G).

4. Die Verwerfung der danach nicht formgerecht begründeten und somit unzulässigen Beschwerde erfolgt gemäß § 160a Abs 4 Satz 1 Halbsatz 2 iVm § 169 Satz 2 und 3 [X.]G durch Beschluss ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter.

5. [X.] beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 [X.]G.