Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.10.2014, Az. I ZR 167/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I
[X.]
Verkündet am:

9. Oktober 2014

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

[X.] & [X.]
UWG § 4 Nr. 11;
Verordnung ([X.]) Nr. 1924/2006 Art. 2 Abs. 2 Nr. 1, 4 und 5, Art. 4 Abs. 3 Unterabs. 1 und 2; Verordnung ([X.]) Nr. 110/2008 Art. 2 Abs. 2 Satz 2 Fall 2, Art. 9 Abs. 1, 4, 7 und 9, Art. 10 Abs. 1 und 2
a)
Informationen über Eigenschaften eines [X.]s
stellen auch dann, wenn sie sich auf Nährstoffe oder andere Substanzen beziehen, keine Angaben im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 dar, wenn mit ihnen keine besonderen Eigenschaften des [X.]s herausgestellt, sondern
lediglich ob-jektive Informationen über die Beschaffenheit oder die Eigenschaften der Gattung von [X.]n mitgeteilt werden, zu der das beworbene [X.] gehört.
b)
Der Begriff "Verdünnung" in Art.
10 Abs.
2 der Verordnung ([X.]) Nr.
110/2008 ist in Art.
5 und Erwägungsgrund
3 der Durchführungsverordnung ([X.]) Nr.
716/2013 da-hingehend präzisiert worden, dass als Verdünnung allein die ausschließlich durch Wasser erreichte Verringerung des Alkoholgehalts einer Spirituose unter den Min-destalkoholgehalt
gilt, der für die betreffende Spirituose in der entsprechenden [X.] in Anhang
II der Verordnung ([X.]) Nr.
110/2008 festgelegt wurde.
[X.], Urteil vom 9. Oktober 2014 -
I [X.] -
OLG Hamm

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat
auf die mündliche Verhand-lung vom 3.
Juli 2014 durch [X.] Dr.
Büscher, die Richter Prof. Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff,
Dr.
Koch und die Richterin Dr.
Schwonke

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 4.
Zivilsenats des [X.] vom 10.
Juli 2012 aufgehoben.

Die Berufung des [X.] gegen das Urteil der 1.
Kammer für Handelssachen des [X.] vom 10.
Januar 2012 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten der Rechtsmittel.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der nach seiner Satzung die Einhaltung der lebensmittelrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Bestimmun-gen im Bereich der Spirituosenindustrie zu überwachen hat. Ihm gehören eine Reihe namhafter Hersteller und Händler von alkoholischen Getränken in [X.] sowie der [X.] und porteure e.V. an.

1
-
3
-
Die Beklagte vertreibt alkoholfreie und alkoholische Getränke verschie-dener
internationaler Marken. Zu ihrem Sortiment gehören
in Dosen abgefüllte Mischgetränke, die
aus Wodka und einem weiteren Bestandteil bestehen und von der
[X.]
etwa als "[X.]"
oder als "[X.]"
bezeichnet
werden. Das von der [X.] vertriebene Mischgetränk "[X.] [X.] & [X.]", dessen Aufmachung im nachstehend wiedergegebenen Klageantrag dargestellt ist, besteht zu 26,7% aus "[X.] [X.]"
mit einem Alkoholgehalt von 37,5% und zu 73,3% aus dem koffeinhaltigen Erfrischungsgetränk "effect®". Es
enthält
damit 10% Alkohol.

Nach Ansicht des
[X.]
stellt die
Bezeichnung des Getränks "[X.]
[X.]
& [X.]"
wegen der
Verwendung des Begriffs "[X.]"
in erster Linie eine nährwertbezogene Angabe im Sinne der Verordnung
([X.]) Nr.
1924/2006 über nährwert-
und gesundheitsbezogene Angaben über [X.] und in zweiter Linie eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne dieser Verordnung
dar. Da das Getränk mehr als 1,2% Alkohol
enthalte,
sei diese Bezeichnung lebensmittelrechtlich und lauterkeitsrechtlich unzulässig. Außerdem
stehe
die Verwendung der geschützten Verkehrsbezeichnung "Wodka"
für ein Mischgetränk, dessen Alkoholgehalt den für diese Spirituose in der Verordnung
([X.]) Nr.
110/2008 zur Begriffsbestimmung, Bezeichnung, [X.] und Etikettierung von Spirituosen sowie zum Schutz geografischer Angaben für Spirituosen und zur Aufhebung der Verordnung
([X.]) Nr.
1576/89 vorgesehenen Mindestalkoholgehalt unterschreite, in Widerspruch zu
Art.
9 Abs.
7 und Art.
10 Abs.
2 dieser Verordnung.
Zumindest aber dürfe ein [X.] nach der [X.] Fruchtsaft-
und Erfrischungsgetränkeverord-nung keinen Alkohol enthalten.

2
3
-
4
-
Der Kläger hat beantragt,

es der [X.] zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] selbst oder durch Dritte ein [X.], das zu 26,7% aus Vodka und zu 73,3% aus einem koffeinhaltigen Erfrischungsgetränk mit Farbstoff und erhöhtem Koffeingehalt besteht und einen Alkoholgehalt von 10%
Vol. aufweist, mit der Bezeichnung

"[X.]"

anzubieten, zu vertreiben, zu bewerben und/oder sonstwie in den Verkehr zu bringen, wenn dies in einer Ausstattung wie nachstehend wiedergegeben ge-schieht:

4
-
5
-
Das [X.] hat die Klage abgewiesen ([X.], Urteil vom 10.
Januar 2012 -
6
O
28/11, juris). Das Berufungsgericht hat die Bezeichnung "[X.]"
als nährwertbezogene Angabe angesehen und der Klage daher stattgegeben, wobei es der [X.] eine sechsmonatige Aufbrauchs-
und Umstellungsfrist eingeräumt hat (OLG
Hamm, [X.], 1572).

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

[X.] Das Berufungsgericht hat die Klage als aus §§
8, 3, 4
Nr.
11 UWG in Verbindung mit Art.
4 Abs.
3 Unterabs.
2 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 begründet angesehen und dazu ausgeführt:

Die Bestimmungen der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006, die die Verwen-dung
nährwert-
und gesundheitsbezogener
Angaben bei der Kennzeichnung und Aufmachung von [X.]n reglementierten, dienten dem Schutz der Verbraucher.
Sie
stellten Marktverhaltensregelungen im Sinne von §
4 Nr.
11 UWG dar, deren Verletzung geeignet sei, die Interessen von Mitbewerbern und Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen.

Bei der
von der [X.] für ihr Getränk mit einem Alkoholgehalt von mehr als 1,2% verwendeten
Bezeichnung "[X.]"
handele es sich um eine nährwertbezogene Angabe im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
4 der [X.] ([X.]) Nr.
1924/2006, die sich nicht auf eine Reduzierung des Alkohol-gehalts oder des [X.] beziehe
und daher
nach Art.
4 Abs.
3 Unterabs.
2 dieser Verordnung unzulässig sei. Der in dieser Bezeichnung enthaltene Begriff "[X.]"
vermittle dem verständigen Durchschnittsverbraucher den Eindruck, 5
6
7
8
9
-
6
-
dem so bezeichneten Getränk kämen wegen
einer in ihm enthaltenen Substanz besondere positive Nährwerteigenschaften zu. Die Angabe gehe über eine rein objektive Beschaffenheitsangabe hinaus, wenn der Verbraucher
wovon
die
Beklagte selbst ausgehe
wisse, dass es das streitgegenständliche Produkt auch noch in der Variante "[X.]"
und "[X.]"
gebe. Es handele sich auch nicht um die reine
Angabe einer Zutat. Zudem las-se Art.
8 Abs.
1 der Verordnung ([X.])
Nr.
1924/2006 die Angabe einer Zutat dann als nährwertbezogene Angabe zu, wenn diese Angabe auf besondere positive Nährwerteigenschaften schließen lasse. Dies gelte aber nur, wenn die Angabe den Bestimmungen der Verordnung entspreche, was vorliegend im Hinblick auf den 1,2
Volumenprozent übersteigenden Alkoholgehalt nicht der Fall sei. Damit könne dahinstehen, ob der Verbraucher den Begriff "[X.]"
womöglich auch als bekannte Abkürzung für den in dem Getränk
enthaltenen [X.] verstehe. Die Bezeichnung "[X.]", die wegen
ihres eigenständi-gen [X.] über eine (lediglich) abgekürzte Verkehrsbezeichnung für den in dem Mischgetränk enthaltenen [X.] hinausgehe,
sei insoweit von der vom Anwendungsbereich
der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 nicht erfass-ten obligatorischen Verkehrsbezeichnung auf der Rückseite der Getränkedose zu unterscheiden.

I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der [X.] ist [X.] und führt zur Wiederherstellung des die Klage abweisenden Urteils [X.] Instanz. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, dass die bean-standete Ausstattung des Produkts der [X.] mit dem Begriff "[X.]"
eine nährwertbezogene Angabe im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
4 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 enthält.
Es kann deshalb nicht angenommen werden, dass
die Bezeichnung wegen des 1,2
Volumenprozent übersteigenden Alkoholge-halts gemäß Art.
4 Abs.
3 Unterabs.
2 dieser Verordnung nur dann zulässig wä-re, wenn sie sich auf einen geringen Alkoholgehalt oder eine Reduzierung des Alkoholgehalts oder des [X.] beziehen würde; denn es fehlt insoweit 10
-
7
-
schon an einer Angabe im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 (dazu unter I[X.]2). Die Aufmachung des Produkts der [X.] enthält auch keine nach Art.
4 Abs.
3 Unterabs.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 unzulässige gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
5 dieser Verordnung (dazu unter I[X.]3).
Die beanstandete [X.] verstößt im Übrigen
weder
gegen Vorschriften der Verordnung
([X.]) Nr.
110/2008 (dazu unter I[X.]4) noch gegen die [X.] Fruchtsaft-
und Erfri-schungsgetränkeverordnung (dazu unter I[X.]5).

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der
Kläger gemäß §
8 Abs.
3 Nr.
2 UWG klage-
und anspruchsbefugt
ist.
Es hat weiterhin den Vertrieb des Getränks der [X.] in der beanstandeten Aufmachung zu Recht als geschäftliche Handlung im Sinne von §
2 Abs.
1 Nr.
1 UWG und die Bestimmung des Art.
4 Abs.
3 Unterabs.
2 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 als eine Marktverhaltensregelung im Sinne von §
4 Nr.
11 UWG eingeordnet, deren Missachtung den vom Kläger geltend gemachten Unterlas-sungsanspruch rechtfertigt (vgl. [X.], Beschluss vom 13.
Januar 2011

I
ZR
22/09, [X.], 246 Rn.
12 =
[X.], 344
[X.] Kräuterlikör [zu Art.
2 Abs.
2 Nr.
5 und Art.
4 Abs.
3 Unterabs.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006]; Urteil vom 17.
Januar 2013
I
ZR
5/12, [X.], 958 Rn.
22 =
[X.], 1179
Vitalpilze [zu Art.
2 Abs.
2 Nr.
5, Art.
5 Abs.
1 und Art.
10 Abs.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006]; Urteil vom 26.
Februar 2014
I
ZR
178/12, [X.], 500 Rn.
10 =
[X.], 562
Praebiotik [zu Art.
2 Abs.
2 Nr.
5 und Art.
10 Abs.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006]). Die Revision erhebt in dieser
Hinsicht auch keine Rüge.

2. Mit Erfolg
wendet sich die Revision aber gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die vom Kläger beanstandete Bezeichnung auf der Verpa-ckung des Getränks der [X.] sei eine Angabe im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006. Dabei kann offenbleiben, ob die Be-11
12
-
8
-
urteilung des Berufungsgerichts
zutrifft, die fragliche Bezeichnung sei keine nach dieser Bestimmung vom Anwendungsbereich der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 ausgenommene obligatorische Angabe.
Nicht zugestimmt wer-den kann
jedenfalls der
Beurteilung des Berufungsgerichts, die beanstandete Bezeichnung sei eine Angabe im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006, weil mit ihr zum Ausdruck gebracht werde, dass das in der Verpackung enthaltene Getränk besondere Eigenschaften besitze.

a) Nach Art.
2 Abs.
2 Nr.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 stellt eine Aussage oder eine Darstellung nur dann eine Angabe über ein [X.] im Sinne dieser Verordnung dar, wenn mit ihr zumindest mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass das [X.] eine besondere Eigenschaft besitzt. Eine solche Angabe liegt dann nicht vor, wenn eine Aussage oder Darstellung aus der Sicht der angesprochenen Verbraucher lediglich auf eine Eigenschaft eines [X.]s hinweist, die alle [X.] der angesprochenen Gattung be-sitzen; in einem solchen Fall fehlt der Aussage oder Darstellung die [X.], deren Regulierung die Beschränkungen rechtfertigt, die die [X.] ([X.]) Nr.
1924/2006 hinsichtlich der Verwendung nährwert-
und gesund-heitsbezogener Angaben vorsieht (vgl. [X.], Urteil vom 6.
September 2012

544/10, [X.], 1161 Rn.
37 =
[X.], 1368
Deutsches Weintor). Informationen über Eigenschaften eines [X.]s stellen daher auch dann, wenn sie sich auf Nährstoffe oder andere Substanzen beziehen, keine Angaben im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 dar, wenn mit ihnen keine besonderen Eigenschaften des [X.]s herausgestellt, sondern lediglich objektive Informationen über die Beschaffenheit oder die Ei-genschaften der Gattung von [X.]n mitgeteilt werden, zu der das be-worbene [X.] gehört. Bei der in diesem Zusammenhang bei nährwert-bezogenen Aussagen im jeweiligen Einzelfall vorzunehmenden Abgrenzung sind Angaben über spezifische Inhaltsstoffe von [X.]n und Lebensmit-telzutaten, die eine ernährungsphysiologische Funktion haben, zwar regelmäßig 13
-
9
-
als Angaben über besondere Eigenschaften im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 anzusehen. Nach dem Erwägungsgrund
5 dieser Verordnung sind von deren Anwendung jedoch allgemeine Bezeichnun-gen wie etwa "Digestif"
oder "Hustenbonbon"
auszunehmen, die traditionell zur Angabe einer Eigenschaft einer Kategorie von [X.]n verwendet wer-den, die Auswirkungen auf die menschliche Gesundheit haben können. [X.] stellt eine Aussage oder Darstellung, die dem Verbraucher ledig-lich vermittelt, um welche Art von [X.] es sich im konkreten Fall han-delt, keine Angabe im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006 dar.

b) Nach diesen Maßstäben enthält die im Streitfall beanstandete Aufma-chung des Produkts der [X.] keine Angabe im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006. Bei der vom Berufungsgericht inso-weit als maßgeblich angesehenen anregenden und stimulierenden Wirkung, auf die die Bezeichnung "[X.]"
hinweist, handelt es sich aus der nach dem Erwägungsgrund
16 dieser Verordnung maßgeblichen Sicht des normal infor-mierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers um eine Eigenschaft, die bei jedem [X.] vorliegt.

Die vom Berufungsgericht offengelassene Frage, ob der Verbraucher den Begriff "[X.]"
als Abkürzung für das auf der Rückseite der Dose näher beschriebene Erfrischungsgetränk mit erhöhtem Koffeingehalt versteht, ist im Hinblick auf den Gesamteindruck, der von der vom
Kläger beanstandeten [X.] ausgeht, zu bejahen. Es ist davon auszugehen, dass Verbraucher, die sich bei ihrer Kaufentscheidung für ein [X.] nach dessen Zusam-mensetzung richten, regelmäßig
zunächst das Zutatenverzeichnis lesen (vgl. [X.], Urteil vom 26.
Oktober 1995
[X.]/94, [X.]. 1995, [X.] =
[X.] 1995, 667 Rn.
34

[X.]/[X.]; Urteil vom 9.
Februar 1999 -
C-383/97, [X.]. 1999, [X.] =
[X.] 1999, 237 Rn.
37
f. und 43 -
Van der [X.]; Urteil vom 14
15
-
10
-
4.
April 2000

[X.]/98, [X.]. 2000, [X.] =
GRUR Int. 2000, 756 Rn.
22
f.

[X.]; [X.], Beschluss vom 26.
Februar 2014 -
I
ZR
45/13, [X.], 588 Rn.
7
ff. =
[X.], 694
[X.]). Im Streitfall kann der angesprochene Verbraucher aus diesem Verzeichnis und den weiteren Anga-ben auf der beanstandeten Aufmachung des streitgegenständlichen Produkts ohne weiteres
erkennen, dass es sich bei diesem Produkt um ein Mischgetränk handelt, das aus Wodka und einem [X.] besteht. Die dadurch bedingte "energetische"
Wirkung dieses Getränks stellt damit eine einem solchen Ge-tränk aus der Sicht des angesprochenen Verbrauchers entsprechende und deshalb keine besondere Eigenschaft im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
1 der [X.] ([X.]) Nr.
1924/2006 dar (vgl. [X.], [X.] 2011, 352, 361; [X.]/[X.], [X.] 2012, 201, 203; [X.], [X.] 2012, 642, 646).

3. Bei diesen Gegebenheiten erweist sich der
mit der Klage geltend ge-machte Unterlassungsanspruch auch nicht deshalb als begründet, weil es sich bei der beanstandeten Bezeichnung um eine unzulässige [X.] Angabe im Sinne von
Art.
2 Abs.
2 Nr.
5 der Verordnung ([X.]) Nr.
1924/2006
handelt. Denn auch eine Aussage, der
im weitesten Sinne ein Zusammenhang zu den Auswirkungen des Verzehrs eines bestimmten [X.]s auf den körperlichen Zustand möglicherweise nicht abgesprochen werden kann, fällt
nur dann in den Anwendungsbereich dieser Bestimmung, wenn sie als Angabe im Sinne von Art.
2 Abs.
2 Nr.
1 dieser Verordnung anzusehen ist
([X.] in Zipfel/[X.],
[X.]recht, C
111, 152.
Lfg. März 2013, Art.
2 [X.] [[X.]] Nr. 1924/2006 Rn.
39). Eine Angabe, mit der

wie im Streitfall

kei-ne besondere Eigenschaft des [X.]s bezeichnet
wird, wird
daher auch nicht vom Begriff der "gesundheitsbezogenen Angabe"
erfasst (vgl. [X.]/[X.], [X.] 2012, 201, 203).

4. Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht deshalb
als im Ergebnis richtig dar, weil
die beanstandete Aufmachung des Produkts der Be-16
17
-
11
-
klagten

wie der Kläger weiterhin
geltend gemacht hat
-
nicht den
Vorschriften der Verordnung
([X.]) Nr.
110/2008 zur Begriffsbestimmung, Bezeichnung, [X.] und Etikettierung von Spirituosen sowie zum Schutz geografischer Angaben für Spirituosen und zur Aufhebung der Verordnung
([X.]) Nr.
1576/89 entspricht.

a) Das von der [X.] angebotene Mischgetränk fällt allerdings in den Anwendungsbereich dieser Verordnung. Nach Art.
1
Abs.
2 Satz
2 Fall
2 und Erwägungsgrund
5 der Verordnung
([X.]) Nr.
110/2008 gilt diese auch für die Verwendung der Bezeichnung von Spirituosen bei der Aufmachung und Etiket-tierung von (sonstigen) [X.]n. Die Aufmachung des von der [X.] angebotenen [X.] enthält die Bezeichnung "Vodka"
und damit die Bezeichnung einer Spirituose im Sinne von
Art.
2 Abs.
1, Art.
4 in Verbindung mit Anhang
II Nr.
15 der Verordnung
([X.]) Nr.
110/2008.

b) Nach Art.
9 Abs.
1
der
Verordnung
([X.]) Nr.
110/2008 führen [X.], die den Spezifikationen für die Erzeugnisse der Kategorien
1 bis 46 des Anhangs
II dieser Verordnung entsprechen, in der Bezeichnung, Aufmachung und Etikettierung die darin
vorgesehenen Verkehrsbezeichnungen. Gemäß
Art.
9 Abs.
4 der Verordnung
([X.]) Nr.
110/2008 dürfen diese
Bezeichnungen nur unter den in Art.
9 Abs.
9 und
Art.
10 Abs.
1 der Verordnung
festgelegten Voraussetzungen zur Bezeichnung oder Etikettierung anderer
Getränke
als der
Spirituosen
verwendet werden,
für die diese Bezeichnungen
in Anhang
II aufge-führt und in Anhang
III der Verordnung eingetragen werden.

Die Verwendung einer geschützten Verkehrsbezeichnung im Sinne von Art.
9 Abs.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
110/2008 in der Bezeichnung, Aufma-chung und Etikettierung eines anderen Getränks als der Spirituose, für die die Bezeichnung in Anhang
II dieser Verordnung
aufgeführt ist, ist danach gemäß
Art.
9 Abs.
9 der Verordnung dann zulässig, wenn diese Verkehrsbezeichnung 18
19
20
-
12
-
in eine Zutatenliste aufgenommen wird, die der Richtlinie 2000/13/[X.] zur An-gleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Etikettierung und Aufmachung von [X.]n sowie die Werbung hierfür entspricht, das heißt nach Maßgabe des Art.
6 und der Anhänge
I, II
und III dieser Richtlinie in die Zutatenliste aufgenommen werden darf. Gemäß Art.
10 Abs.
1 der Verordnung ([X.]) Nr.
110/2008 grundsätzlich zulässig ist die Bezugnahme auf eine solche geschützte Verkehrsbezeichnung durch die Verwendung eines zusammenge-setzten Begriffs oder in Form einer Anspielung in der Aufmachung eines [X.]s
ferner dann,
wenn der Alkohol, den das [X.] enthält, aus-schließlich von der Spirituose stammt, auf die Bezug genommen wird.
Nach Art.
10 Abs.
2 der Verordnung ([X.]) Nr.
110/2008 ist die Verwendung eines zu-sammengesetzten Begriffs allerdings auch beim Vorliegen dieser Vorausset-zungen verboten, wenn eine Spirituose so stark verdünnt wurde, dass der Alko-holgehalt dadurch unter dem in der Begriffsbestimmung für die betreffende Spi-rituose festgelegten Mindestgehalt an Alkohol liegt.

Das von der [X.] angebotene,
aus Wodka und einem Energiege-tränk zusammengesetzte
Mischgetränk, das weniger als
15% Alkohol
enthält und damit
nicht zu den Spirituosen im Sinne von Art.
2 Abs.
1 der Verordnung
([X.]) Nr.
110/2008 zählt, enthält in seiner Aufmachung die [X.] "Vodka"
und damit die nach Art.
9 Abs.
1
dieser Verordnung hierfür vor-geschriebene Verkehrsbezeichnung derjenigen Spirituose, von der der Alkohol stammt, der im Getränk enthalten ist. Der Umstand, dass das von der [X.] angebotene Mischgetränk wegen des in ihm
weiterhin
enthaltenen Bestand-teils
und seines
Alkoholgehalts
von (nur) 10% nicht die Spezifikationen des [X.] Wodka erfüllt, hindert die Aufnahme der Bezeichnung "Vodka"
in die Aufmachung des Getränks nicht. Die Verwendung der Bezeichnung ist durch die in Art.
10 Abs.
1 der Verordnung
([X.]) Nr.
110/2008 enthaltene Rege-lung gedeckt, die das in Art.
9 Abs.
4
dieser
Verordnung aufgestellte grundsätz-liche Verbot einschränkt (vgl. v.
[X.], [X.] 2010, 458, 463
f.). Das [X.]
-
13
-
tränk der [X.] besteht unstreitig allein
aus den beiden im Klageantrag ge-nannten Bestandteilen.

Der Zulässigkeit der Verwendung der fraglichen Bezeichnung steht im Streitfall
auch nicht Art.
10 Abs.
2 der Verordnung ([X.]) Nr.
110/2008 deshalb entgegen, weil der Alkoholgehalt des Getränks der [X.] bei 10% und [X.] unter dem Mindestalkoholgehalt
für Wodka liegt, der gemäß Anhang
II Nr.
15 Buchst.
b dieser Verordnung 37,5% beträgt. Die Anwendung des Art.
10 Abs.
2 dieser Verordnung setzt voraus, dass die Spirituose verdünnt wurde.
Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt. Der Begriff "Verdünnung"
ist in
Art.
5 und Erwägungsgrund
3 der
Durchführungsverordnung ([X.]) Nr.
716/2013, die die [X.] auf der Grundlage des Art.
27 der Verordnung ([X.]) Nr.
110/2008 erlassen hat, präzisiert worden. Danach gilt als Verdünnung einer Spirituose im Sinne von Art.
10 Abs.
2 der Verordnung ([X.]) Nr.
110/2008 allein die ausschließlich durch Wasser erreichte Verringerung des Alkoholgehalts ei-ner Spirituose unter den für sie in Anhang
II dieser Verordnung festgelegten Mindestalkoholgehalt.
Im Streitfall ist der Alkoholgehalt des im Getränk der [X.] enthaltenen Wodkas nicht durch die Zugabe von Wasser, sondern durch die Zugabe eines koffeinhaltigen Erfrischungsgetränks verringert worden.

c)
Die Verwendung der Bezeichnung "Vodka"
in der Aufmachung des von der [X.] angebotenen Produkts ist ferner
nicht nach der Bestimmung des Art.
9 Abs.
7 der Verordnung ([X.]) Nr.
110/2008 unzulässig.
Danach dürfen
alkoholische Getränke, die keiner der Begriffsbestimmungen in den Katego-rien
1 bis 46 des Anhangs
II entsprechen, in ihrer Bezeichnung, Aufmachung oder Etikettierung keine der in dieser Verordnung festgelegten Verkehrsbe-zeichnungen in Verbindung mit Wörtern wie "Art", "Typ", "[X.]", "Stil", "[X.]", "Geschmack"
oder anderen ähnlichen Begriffen führen. Die vom Kläger angegriffene Bezeichnung "[X.] & [X.]"
wird vom angesprochenen Verbraucher ohne weiteres dahin verstanden, dass es sich bei dem Produkt um 22
23
-
14
-
ein Mischgetränk handelt, das aus Wodka und einem [X.]
besteht.
Sie enthält keine Begriffskombination, die aus der Sicht des Verbrauchers die An-nahme nahelegt, das angebotene Mischgetränk sei der mit der geschützten Verkehrsbezeichnung angesprochenen Spirituose "Wodka"
hinsichtlich der für dieses Erzeugnis typischen Spezifikationen und im Geschmack gleichzusetzen.

5.
Ohne Erfolg
macht
der Kläger erstmals in der Revisionsinstanz gel-tend, die beanstandete Bezeichnung "[X.] & [X.]"
sei unzulässig, weil sie gegen die [X.] Fruchtsaft-
und Erfrischungsgetränkeverordnung ([X.] über Fruchtsaft, einige ähnliche Erzeugnisse, Fruchtnektar und koffe-inhaltige Erfrischungsgetränke

FrSaftErfrischGetrV) verstoße.
Nach deren
§
4 Abs.
1 Satz
3, Abs.
2 dürften [X.]s keinen Alkohol enthalten.

a) Mit diesen Ausführungen beruft sich der Kläger auf ein allgemeines Verkehrsverbot für alkoholhaltige [X.]s. Damit kann er in der [X.] nicht gehört werden, weil es sich um einen neuen Streitgegenstand handelt, der in der Revisionsinstanz nicht mehr in den Prozess eingeführt wer-den kann (vgl. [X.], Urteil vom 30.
April 2009

I
ZR
42/07, [X.]Z 181, 77 Rn.
46
DAX).

aa) Der Streitgegenstand wird durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert,
und den Le-benssachverhalt bestimmt, aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herlei-tet ([X.], Urteil vom 24.
Januar 2013
I
ZR
60/11, [X.], 397 Rn.
13 =
[X.], 499
Peek &
Cloppenburg
III). Bei der wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsklage geht der Senat in Fällen, in denen sich die Klage gegen die konkrete Verletzungsform richtet, davon aus, in dieser Verletzungsform den Lebenssachverhalt zu sehen, durch den der Streitgegenstand bestimmt wird (vgl. [X.], Urteil vom 13.
September 2012
I
ZR
230/11, [X.]Z 194, 314 Rn.
24
Biomineralwasser).
24
25
26
-
15
-

bb) Die konkrete Verletzungsform, die der Kläger mit dem Klageantrag aufgegriffen hat, ist die Verwendung der Bezeichnung "[X.] &
Vodka" beim Vertrieb und bei der Werbung für das in Rede stehende Mischgetränk der [X.]. Der Klageantrag und die mit ihm aufgegriffene Verletzungsform [X.] daher nur eine unzulässige Bezeichnung des [X.]. Sie richten sich dagegen nicht gegen eine Beimischung von Alkohol zu einem [X.] und damit gegen die
Zusammensetzung des [X.]. Um dieses Klage-ziel zu verfolgen, müsste der Kläger den Klageantrag ändern, was ihm in der Revisionsinstanz grundsätzlich verwehrt ist (vgl. [X.], Urteil vom 30.
April 2008

I
ZR
73/05, [X.], 702 Rn.
33 =
[X.], 1104
Internet-Versteige-rung
III). Ein Ausnahmefall, bei dem ein Klageantrag in der Revisionsinstanz noch geändert werden kann, liegt nicht vor.

Dem Kläger ist auch nicht durch Zurückverweisung der Sache in die Be-rufungsinstanz Gelegenheit zu geben, einen weiteren Klageantrag zu stellen. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Anspruch der Parteien auf ein faires Verfahren gebieten es nicht, das Berufungsverfahren wiederzueröffnen, wenn der Kläger erstmals in der Revisionsinstanz einen weiteren Streitgegen-stand in den Prozess einführt.

b) Im Übrigen misst der Senat dem entsprechenden Unterlassungsbe-gehren des [X.] nach der Fruchtsaft-
und Erfrischungsgetränkeverordnung wegen Beimischung von Alkohol zu einem [X.] auch keine Erfolgsaus-sicht zu. Unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte des durch die Zweite Verordnung zur Änderung der Fruchtsaftverordnung und anderer le-bensmittelrechtlicher Vorschriften vom 21.
Mai 2012 (BGBl.
I S.1201) entspre-chend geänderten §
4 FrSaftErfrischGetrV ist davon auszugehen, dass mit die-ser Vorschrift
keine Verbote statuiert werden sollten, die gegebenenfalls Markt-verhaltensregelungen im Sinne von §
4 Nr.
11 UWG darstellten. Vielmehr wur-27
28
29
-
16
-
den dort zum einen die
Begriffe "Koffeinhaltiges Erfrischungsgetränk" (§
4 Abs.
1 Satz
1 und 2)
und "[X.]" (§
4 Abs.
2) definiert. Zum anderen ist §
4 Abs.
1 Satz
3 so zu verstehen, dass solche Getränke bei Überschreiten des für den Alkoholgehalt in Absatz
1 Satz
4 festgelegten Grenzwertes nicht dem Anwendungsbereich dieser Verordnung unterfallen (vgl. Begründung der [X.] Verordnung zur Änderung der Fruchtsaftverordnung und anderer lebensmit-telrechtlicher Vorschriften, BR-Drucks.
185/12 S.
12). Nach den Leitsätzen für Erfrischungsgetränke des Deutschen [X.]buchs
in der ab dem 18.
März 2003 geltenden Fassung, auf die
der Verordnungsgeber
in diesem Zusammenhang ausdrücklich Bezug genommen
hat, sind Getränke, die als Zu-taten Alkohol oder alkoholische Getränke enthalten, keine Erfrischungsgetränke (vgl. [X.], Textsammlung [X.]recht, Nr.
6620).

6. Eine Vorlage an den [X.] nach Art.
267 Abs.
3
A[X.]V ist nicht veranlasst (vgl. [X.], Urteil vom 6.
Oktober 1982
287/81, [X.]. 1982, 3415 Rn.
16 =
NJW 1983, 1257
C.[X.]L.F.[X.]T.; Urteil vom 11.
September 2008
428/06, [X.]. 2008, 47 =
EuZW 2008, 757 Rn.
42
[X.] [X.] u.a.). Im Streitfall stellt
sich im Blick auf die Auslegung der Bestimmung des Art.
2 Abs.
2 Nr.
1 der Verordnung ([X.])
Nr.
1924/2006 keine Frage, die nicht schon in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] geklärt oder zweifelsfrei zu beurteilen ist. Auch hinsichtlich der Auslegung der im
Streitfall zu berücksichtigenden Vorschriften der Verordnung ([X.]) Nr.
110/2008 bestehen keine vernünftigen Zweifel.

II[X.] Nach allem ist das angefochtene Urteil aufzuheben
und, da
die Sache zur Endentscheidung reif ist, das klagabweisende Urteil erster Instanz wieder-herzustellen.

30
31
-
17
-
Die Kostenentscheidung beruht auf §
91 Abs.
1, §
97 Abs.
1 ZPO.

Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Koch
Schwonke

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 10.01.2012 -
6 O 28/11 -

OLG Hamm, Entscheidung vom [X.] -
I-4 [X.] -

32