Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.07.2017, Az. X ZB 2/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:110717UXZB2.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
IM [X.] [X.]S VOLKES
URTEIL
X [X.]
Verkündet am:

11. Juli 2017

Anderer

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
In dem Verfahren wegen Erlass einer einstweiligen Verfügung
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.]
[X.] § 24, § 85 Abs. 1
a)
Ob sich der [X.] innerhalb eines angemessenen Zeitraumes erfolglos bemüht hat, vom Patentinhaber die Zustimmung zur Benutzung der Erfindung zu angemessenen ge-schäftsüblichen Bedingungen zu erhalten, ist anhand der Umstände des jeweiligen Einzel-falls zu beurteilen.
b)
Ein öffentliches Interesse an der Erteilung einer Zwangslizenz für einen pharmazeutischen Wirkstoff kann auch dann bestehen, wenn nur eine relativ kleine Gruppe von Patienten be-troffen ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn diese Gruppe einer besonders hohen Gefähr-dung ausgesetzt wäre, wenn das in Rede stehende Medikament nicht mehr verfügbar wäre.
c)
Ein zögerliches Verhalten des [X.]s ist bei der nach §
85 Abs.
1 [X.] erforderli-chen Interessenabwägung zu berücksichtigen. Ein solches Verhalten spricht aber nicht ohne weiteres gegen das Vorliegen eines öffentlichen Interesses.
d)
Der Erlass einer einstweiligen Verfügung nach §
85 Abs.
1 [X.] bedarf nicht zusätzlich der in §
935 oder §
940 ZPO normierten Voraussetzungen.
[X.], Urteil vom 11. Juli 2017 -
X [X.] -
[X.]
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2
-
Der X.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 11.
Juli 2017 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr.
Meier-Beck, die Richter [X.], Dr.
Bacher und Dr.
Deichfuß sowie die Richterin Dr.
Kober-Dehm
für Recht erkannt:
Die Beschwerde gegen das Urteil des 3.
Senats (Nichtigkeitssen-ats) des [X.] vom 31.
August 2016 wird auf Kos-ten der Antragsgegnerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Die Antragstellerinnen vertreiben in [X.] seit 2008 das [X.], das den Wirkstoff [X.] enthält und zur Behandlung von [X.] mit dem Humanen Immundefizienzvirus (HIV) eingesetzt wird.
Die Antragsgegnerin
ist Inhaberin des mit Wirkung für die [X.] [X.] erteilten [X.] Patents 1
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218 (Streitpatents), das am 8.
August 2002 angemeldet wurde
und ein [X.] Mittel betrifft. Der Hinweis auf die Patenterteilung ist am 21.
März 2012 veröffentlicht worden.
Das [X.] hat das Streitpatent nach Einspruch in geänderter [X.] aufrechterhalten. Die dagegen eingelegte Beschwerde der [X.] ist noch anhängig.
Mit Schreiben vom 3.
Juni 2014 machte die Antragsgegnerin
gegenüber einer
mit den Antragstellerinnen verbundenen Gesellschaft geltend, [X.] falle in den Schutzbereich des japanischen Patents 5
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392, das zur Familie des Streitpatents gehört. Nachfolgende Verhandlungen über eine weltweite [X.] blieben ohne Ergebnis.
Mit Schriftsatz
vom 17.
August 2015 hat die Antragsgegnerin
die Antrag-stellerinnen vor dem [X.] (4c
O
48/15) wegen Verletzung des Streitpatents unter anderem auf Unterlassung in Anspruch genommen. Das [X.] hat den Rechtsstreit bis zur Entscheidung über die beim [X.] anhängige Beschwerde ausgesetzt. Die gegen die Ausset-zung eingelegte sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin
ist erfolglos geblie-ben.

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Mit Klageschrift vom 5.
Januar 2016 hat die Antragstellerin
zu
1 die An-tragsgegnerin
auf Erteilung einer Zwangslizenz am Streitpatent in Anspruch genommen. Die Antragstellerinnen zu 2 und 3 sind dem Verfahren später [X.]. Über die Klage ist erstinstanzlich noch nicht entschieden.
Mit Schriftsatz vom 7.
Juni 2016 haben die Antragstellerinnen beantragt, ihnen die Benutzung der geschützten Erfindung durch einstweilige Verfügung vorläufig zu gestatten.
Das Patentgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutach-tens den nicht auf einzelne
[X.] beschränkten Hauptantrag der An-tragstellerinnen zurückgewiesen. Auf ihren Hilfsantrag hat es ihnen den Vertrieb von [X.] zur Behandlung von HIV-Infizierten und [X.] in den vier bereits auf dem Markt befindlichen, im angefochtenen Urteil näher bezeich-neten [X.] vorläufig gestattet. Dagegen wendet sich die Antragsgeg-nerin
mit der Beschwerde, der die Antragstellerinnen entgegentreten.
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Entscheidungsgründe:
Das zulässige Rechtsmittel bleibt ohne Erfolg.
I.
Das Patentgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Das für die Antragstellerinnen handelnde Konzernunternehmen habe sich innerhalb eines angemessenen Zeitraums um eine Zustimmung zur Benut-zung der Erfindung zu angemessenen geschäftsüblichen Bedingungen bemüht. Dass es lediglich eine Einmalzahlung angeboten habe, die nach Auffassung der Antragsgegnerin
unangemessen niedrig sei, stelle die Ernsthaftigkeit der Be-mühungen nicht in Frage. Zwar sei im Zwangslizenzverfahren der [X.] zu unterstellen. Bei Verhandlungen über den Erwerb einer rechtsgeschäftlichen Lizenz dürfe ein [X.] aber seine Erwartun-gen hinsichtlich des weiteren [X.]
berücksichtigen.
Die Antragstellerinnen hätten glaubhaft gemacht, dass das öffentliche [X.] die Erteilung der Zwangslizenz gebiete. Dabei könne offen bleiben, ob [X.] im Vergleich zu den beiden anderen derzeit verfügbaren Wirkstoffen aus der Gruppe der [X.] ([X.] und [X.]) in jeder Hinsicht nicht als vorteilhafter anzusehen sei. In der alltäglichen Praxis der
[X.] gebe es keine generelle Bevorzugung bestimmter Wirkstof-fe. Vielmehr werde das von den veröffentlichten Leitlinien nahegelegte Konzept der
individualisierten Therapie umgesetzt, bei der für jeden Patienten je nach den individuellen Gegebenheiten eine Kombination von Wirkstoffen aus mehre-ren Gruppen eingesetzt werde. Angesichts dessen sei zwar nicht jeder HIV-
oder AIDS-Patient darauf angewiesen, jederzeit mit [X.] behandelt wer-den zu können. Es gebe aber Patientengruppen, die [X.] zur Erhaltung
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der Behandlungssicherheit und -güte benötigten. Dies gelte vor allem für Säug-linge,
für Kinder unter zwölf Jahren und für Schwangere, aber auch für [X.], die wegen bestehender Infektionsgefahr eine prophylaktische Behandlung benötigten, und für bereits mit [X.] behandelte Patienten, denen bei einer Umstellung auf ein anderes Medikament erhebliche Neben-
und Wechselwir-kungen drohten, insbesondere für langjährig behandelte Patienten, die nach mehreren [X.] nur noch durch das seit 2007 zur Verfügung ste-hende [X.] als einzigen verfügbaren Integrase-Inhibitor
hätten gerettet werden können.
Für die Dringlichkeit sei
nur auf das betroffene öffentliche Interesse ab-zustellen.
Der Frage, ob die Antragstellerinnen mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung unangemessen lange zugewartet hätten, komme des-halb keine Bedeutung zu.
II.
Diese Beurteilung hält der Überprüfung im Beschwerdeverfahren stand.
1.
Zu Recht hat es das Patentgericht als glaubhaft gemacht angesehen, dass sich die Antragstellerinnen innerhalb eines angemessenen Zeitraumes um eine Zustimmung zur Nutzung der Erfindung zu angemessenen geschäftsübli-chen Bedingungen bemüht haben.
a)
Zutreffend hat das Patentgericht insoweit nicht allein darauf abge-stellt, dass die Antragstellerinnen im Laufe des [X.] ihre Bereitschaft zur Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr erklärt haben.
aa)
Nach der Rechtsprechung des [X.]
zu
§
24 Abs.
1 [X.] in der bis 31.
Oktober 1998 geltenden Fassung war
das damals
geltende Erfordernis, dass der [X.] sich erbietet, eine angemessene Vergütung 12
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zu zahlen, eine Prozessvoraussetzung, die im Laufe des Verfahrens nachgeholt werden kann.
Zur Erfüllung dieser Obliegenheit genügte es, wenn der [X.] seine Bereitschaft zur Zahlung einer angemessenen Lizenz grundsätzlich er-klärt. Nicht verlangt werden konnte, dass er gerade oder annähernd die Summe nennt, die das Gericht später für angemessen hält
([X.], Urteil vom 5.
Dezember 1995 -
X
ZR
26/92, [X.]Z 131, 247, 250 = [X.], 190, 191
f. -
Interferon-gamma).
[X.])
Nach der für den Streitfall maßgeblichen, seit 1.
November 1998 [X.] Fassung von §
24 Abs.
1 Nr.
1 [X.] ist hingegen erforderlich, dass sich der [X.] innerhalb eines angemessenen Zeitraumes erfolglos bemüht hat, vom Patentinhaber die Zustimmung zu erhalten, die Erfindung zu [X.] geschäftsüblichen Bedingungen zu benutzen.
Auch diese Voraussetzung muss zwar nicht zwingend schon im Zeit-punkt der Einreichung der Zwangslizenzklage vorliegen; entsprechend allge-meinen Grundsätzen reicht es vielmehr aus, wenn sie am Schluss der mündli-chen Verhandlung erfüllt ist. Aus dem Erfordernis, dass das Bemühen sich über einen angemessenen Zeitraum hinweg erstreckt haben muss, ergibt sich aber, dass es nicht ausreicht, wenn sich der [X.] während des Verfahrens gewissermaßen in letzter Minute zur Zahlung
einer angemessenen Lizenz be-reit erklärt. Vielmehr muss er über einen gewissen Zeitraum hinweg in einer der jeweiligen Situation angemessenen Weise versucht haben, sich mit dem Pa-tentinhaber über die Erteilung einer Lizenz zu einigen. Welcher Zeitraum und
welche Maßnahmen hierzu erforderlich sind, ist eine Frage des Einzelfalls.
b)
Zutreffend ist das Patentgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass das vorprozessuale Verhalten der für die Antragstellerinnen auftretenden Gesell-17
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schaft den Anforderungen aus §
24 Abs.
1 Nr.
1 [X.] im Hinblick auf die Be-sonderheiten des Streitfalls (noch) genügt.
Die beiden von Seiten der Antragstellerinnen unterbreiteten Angebote, die jeweils eine hinter den Vergütungsvorstellungen der Antragsgegnerin um Größenordnungen zurückbleibende Einmalzahlung vorsahen, ließen allerdings kaum erwarten, dass es vor dem bestandskräftigen Abschluss des [X.] zu einer Einigung kommen wird. Dennoch hat das Patentgericht das Verhalten der Antragstellerseite zu Recht nicht als bloßes Scheinverhandeln angesehen. Die unterschiedlichen Vorstellungen der [X.]en hinsichtlich der Gesamthöhe der zu entrichtenden Lizenzgebühren können im Streitfall nicht als unangemessen angesehen werden, weil die Frage, ob das Streitpatent sich als rechtsbeständig erweisen wird, auch nach der Entscheidung der Einspruchsab-teilung nicht hinreichend sicher zu beurteilen war.
Das Angebot der Antragsgegnerin sah vor, dass die Lizenznehmerin alle Einsprüche gegen das Streitpatent zurücknimmt. Die vorgeschlagene Lizenz-vereinbarung sollte mithin zugleich der Beilegung der Auseinandersetzung über die Rechtsbeständigkeit des Streitpatents dienen. Bei dieser Ausgangslage war es nicht unangemessen, wenn die Antragstellerseite
ihre Erwartung über den Ausgang des [X.] oder eines möglicherweise nachfolgenden Nichtigkeitsverfahrens in ihre Preisvorstellungen einfließen ließ. Ihre Erfolgs-aussichten mögen zwar durch die teilweise Aufrechterhaltung des Streitpatents seitens der Einspruchsabteilung in gewissem Umfang verringert worden sein. Diese Entscheidung schloss eine ihr günstigere Beurteilung durch die [X.] indes nicht aus. Dass der Standpunkt der [X.] nicht aussichtslos ist, wurde im weiteren Verlauf durch die -
ebenfalls angefochtene -
Entscheidung des High Court of Justice of England and Wales bestätigt, der eine auf das Streitpatent gestützte Verletzungsklage wegen feh-lender Patentfähigkeit und unzureichender Offenbarung der Erfindung abgewie-sen hat (Arnold
J, [2016] [X.] 2889 (Pat), Rn.
355).
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Bei dieser Ausgangslage waren die Antragstellerinnen nicht gehalten, den Preisvorstellungen der Antragsgegnerin, die vom dauerhaften [X.] ausgeht, weiter
entgegenzukommen und sich durch den Abschluss eines Lizenzvertrags zu den vorgeschlagenen Konditionen der Mög-lichkeit zu begeben, den Bestand des Schutzrechts weiter anzugreifen. Die [X.] hätten diesem Interesse zwar auch dadurch Rechnung tragen können, dass sie eine Lizenzgebühr vereinbaren, die auf der Annahme des dauerhaften [X.] kalkuliert ist, den Antragstellerinnen aber die Möglichkeit weite-rer Angriffe
gegen den Rechtsbestand offenhält. Eine Bereitschaft zu einer sol-chen Ausgestaltung ist indes auch den Angeboten der Antragsgegnerin nicht zu entnehmen.
c)
Der Erteilung der begehrten Zwangslizenz steht auch nicht entgegen, dass die Antragstellerinnen im Hauptsacheverfahren einen Antrag angekündigt haben, nach dem die Höhe der Lizenzgebühr auf einen bestimmten [X.],
hilfsweise auf einen hinter den Vorstellungen der Antragsgegnerin deutlich zurückbleibenden Lizenzsatz begrenzt sein soll.
aa)
Entgegen der Auffassung der Antragstellerinnen ist dieser Umstand allerdings nicht schon deshalb irrelevant, weil sie ihre Anträge bis zum Ende der mündlichen Verhandlung im Hauptsacheverfahren ändern können.
Eine einstweilige Verfügung nach §
85 Abs.
1 [X.] kommt grundsätzlich nicht in Betracht, wenn damit zu rechnen ist, dass die Klage auf Erteilung einer Zwangslizenz erfolglos bleiben wird. Die bloße Möglichkeit, dass die Erfolgs-aussichten der Klage durch eine geänderte Antragstellung verbessert werden könnten, vermag den Erlass einer einstweiligen Verfügung grundsätzlich nicht zu rechtfertigen.

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[X.])
Zu Recht geht die Antragsgegnerin ferner davon aus, dass einer Klage auf Zwangslizenz der Erfolg versagt bleiben muss, wenn der Kläger zu erkennen gibt, dass er eine Lizenz nur unter der Voraussetzung begehrt, dass die vom Gericht festgesetzte Lizenzgebühr einen bestimmten Höchstbetrag nicht übersteigt, und das Gericht diesen Betrag als nicht ausreichend hoch an-sieht.
Nach §
24 Abs.
6 Satz
4 [X.] hat der Patentinhaber gegen den Inhaber der Zwangslizenz Anspruch auf eine Vergütung, die nach den Umständen des Falles angemessen ist und den wirtschaftlichen Wert der Zwangslizenz in [X.] zieht. Die Höhe dieser Vergütung hat das Gericht bei Erteilung der Zwangslizenz festzusetzen. Dabei bietet es sich an, sich an derjenigen Lizenz-gebühr zu orientieren, die unter den Umständen des jeweiligen Einzelfalls in einem Lizenzvertrag vereinbart würde. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das Risiko eines Widerrufs oder einer Nichtigerklärung nach Erteilung einer Zwangslizenz beim Patentinhaber verbleibt. Die Lizenzgebühren dürfen deshalb nicht nach denselben Kriterien bemessen werden wie
bei einem Vertrag, in dem der Lizenznehmer sich verpflichtet, von weiteren Angriffen gegen das Patent Abstand zu nehmen, und deshalb damit rechnen muss, dass die Pflicht zur Zahlung der Lizenzgebühren
bis zum Ende der Laufzeit des [X.] wird. Dem Umstand, dass der [X.] die Möglichkeit behält, sich durch einen erfolgreichen Angriff gegen den Rechtsbestand des Patents von der Zahlungspflicht für nachfolgende Zeiträume zu befreien, ist grundsätzlich durch eine angemessene Erhöhung der Lizenzgebühr Rechnung zu tragen. In der Regel ist die Höhe der Lizenzgebühren deshalb nach denselben Maßstäben zu bestimmen wie das Entgelt für eine nicht ausschließliche vertragliche Lizenz an einem
Patent, dessen Rechtsbestand als gesichert anzusehen ist.
[X.])
Auf der Grundlage der ursprünglichen Klageanträge und der Anträge im Verfahren über den Erlass einer einstweiligen Verfügung unterliegt das Be-gehren der Antragstellerinnen unter diesem Aspekt indes keinen Bedenken.
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Die Antragstellerinnen haben in der Klageschrift die Höhe der Lizenzge-bühr in das Ermessen des Gerichts gestellt. In der Klagebegründung haben sie ausgeführt, dem Verwertungsinteresse der Antragsgegnerin könne in vollem Umfang dadurch genügt werden, dass das Gericht eine angemessene Lizenz-gebühr festsetzt. In der mündlichen Verhandlung über den Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung haben sie ferner erklärt, das bisherige Lizenzan-gebot stelle keine betragliche Obergrenze für eine gegebenenfalls zu leistende Zwangslizenz dar; sie seien bereit, eine Lizenz zu angemessenen geschäftsüb-lichen Bedingungen zu nehmen.
Aus diesen Erklärungen geht hinreichend deutlich hervor, dass die Ertei-lung einer Zwangslizenz nicht nur für
den Fall begehrt wird, dass die festgesetz-te Lizenzgebühr eine bestimmte Grenze nicht übersteigt.
Die Ernsthaftigkeit dieser Erklärungen wird nicht durch die in der mündli-chen Verhandlung vor dem Patentgericht geäußerte Ankündigung in Frage ge-stellt, einen geänderten Antrag mit einem der Höhe nach begrenzten Lizenzsatz als Hauptantrag zu stellen, falls das Patentgericht bereits im vorliegenden Ver-fahren über die Höhe des [X.] zu entscheiden beabsichtige. Dieser Ankündigung ist nicht zu entnehmen, dass die Antragstellerinnen zu höheren Zahlungen nicht willens sind, falls ihr in Aussicht gestellter Hauptantrag erfolg-los bleibt.
dd)
Die von den Antragstellerinnen für das Hauptsacheverfahren ange-kündigten geänderten
Anträge
führen nicht zu einer abweichenden Beurteilung.
Dem Wortlaut dieser Anträge lässt sich zwar nicht ohne weiteres ent-nehmen, ob die Antragstellerinnen eine Zwangslizenz auch für den Fall begeh-ren, dass die vom Patentgericht festgesetzte Lizenzgebühr die im Antrag ge-nannte Höchstgrenze übersteigt. Bei dieser Ausgangslage obläge es aber dem Patentgericht, auf eine Klarstellung hinzuwirken.
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Diese Klarstellung haben die Antragstellerinnen in der mündlichen Ver-handlung vor dem Senat vorgenommen, indem sie erklärt haben, dass [X.] die Gesamtheit ihrer Anträge nicht darauf gerichtet ist, dass die [X.] nur zu einem bestimmten Höchstbetrag erteilt wird. Das Patentgericht ist damit nicht gehindert, die Zwangslizenz unter Festsetzung der von ihm als [X.] erachteten Lizenzgebühr auch dann zu erteilen, wenn diese einen von den Antragstellerinnen genannten Höchstbetrag übersteigt. Die [X.] sind gegebenenfalls nicht gehindert, mit einem Rechtsmittel die Fest-setzung einer niedrigeren Lizenzgebühr anzustreben.
2.
Zu Recht hat es das Patentgericht als glaubhaft gemacht angesehen, dass das öffentliche Interesse im Streitfall die Erteilung einer Zwangslizenz ge-bietet.
a)
Ob das öffentliche Interesse die Erteilung einer Zwangslizenz gebie-tet, hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls ab.
Der in §
24 Abs.
1 Nr.
2 verwendete Rechtsbegriff "öffentliches [X.]"
lässt sich nicht in allgemeingültiger Weise umschreiben. Die Frage, ob ein die Erteilung einer Zwangslizenz gebietendes öffentliches Interesse gegeben ist, muss vielmehr unter Abwägung aller für den Einzelfall relevanten Umstände und der betroffenen Interessen beantwortet werden. Hierbei ist zu [X.], dass die Rechtsordnung dem Patentinhaber ein ausschließliches Recht einräumt, über dessen Ausübung er grundsätzlich alleine bestimmen darf. Das öffentliche Interesse kann deshalb nur dann berührt sein, wenn besondere Um-stände hinzukommen, die die uneingeschränkte Anerkennung des ausschließli-chen Rechts und die Interessen des [X.] zurücktreten lassen, weil die Belange der Allgemeinheit die Ausübung des Patents durch den Lizenzsu-cher gebieten ([X.], Urteil vom 5.
Dezember 1995 -
X
ZR
26/92, [X.]Z 131, 247, 251
ff. = [X.], 190, 192 -
Interferon-gamma).
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In Anwendung dieser Grundsätze kann ein die Erteilung einer [X.] gebietendes öffentliches Interesse zu bejahen sein, wenn ein Arzneimittel zur Behandlung schwerer Erkrankungen therapeutische Eigenschaften auf-weist, die die auf dem Markt erhältlichen Mittel nicht oder nicht in gleichem Ma-ße besitzen, oder wenn bei seinem Gebrauch unerwünschte Nebenwirkungen vermieden werden, die bei Verabreichung der anderen Therapeutika in Kauf genommen werden müssen ([X.]Z 131, 247, 256
f. = [X.], 190, 193 -
Interferon-gamma).
Eine
Zwangslizenz kann hingegen grundsätzlich nicht zu-gesprochen werden, wenn das öffentliche Interesse mit anderen, im Wesentli-chen
gleichwertigen Ausweichpräparaten befriedigt werden kann ([X.]Z 131, 247, 254 = [X.], 190, 193 -
Interferon-gamma).
b)
Vor diesem Hintergrund hat das Patentgericht zu Recht ein [X.] Interesse an der weiteren Verfügbarkeit von [X.] zur Behandlung von Säuglingen und von Kindern bis zu 12 Jahren bejaht.
aa)
Nach den Feststellungen des Patentgerichts ist [X.] der [X.], der in [X.] für Säuglinge im Alter von vier [X.] bis drei Monaten für eine Kombinationstherapie mit zwei nukleosidischen Reverse-Transkriptase-Inhibitoren in Frage kommt.
Als Alternative zu [X.] käme für diese Patientengruppe allenfalls der nicht-nukleosidische [X.] in Betracht. Dieser wird im Hinblick auf seine Hepatoxizität aber als nicht unbedenklich an-gesehen und in den Leitlinien des [X.] ([X.]) für die Erstlinientherapie nicht empfohlen. Für Kinder ab zwei Jahren kommen als weitere Alternativen Protease-Inhibitoren wie zum Beispiel [X.] in Betracht. Diese erfordern aber den Einsatz eines Boosters, was zu einer erhöhten Gefahr von Wechselwirkungen führt.

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Bei Säuglingen und Kindern sind alternative Therapieversuche zudem mit besonderen Risiken behaftet, weil die Viruslast aufgrund des noch nicht ausgereiften Immunsystems und des im Wachstum begriffenen lymphatischen Systems typischerweise schnell ansteigt, so dass ein vergleichsweise höheres Sterberisiko besteht und wenig Zeit für Therapieänderungen bleibt.
[X.])
Die Beschwerde zeigt keine konkreten Anhaltspunkte auf, die Zweifel an der Vollständigkeit oder Richtigkeit dieser Feststellungen begründen.
Entgegen der Auffassung der Beschwerde wird die Würdigung des Pa-tentgerichts nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Richtlinien des [X.] ([X.]) für das Jahr 2015 [X.] nicht allgemein empfehlen, sondern nur für seltene Fälle als Mittel der ersten Wahl bezeichnen.
Das Patentgericht hat diesen Gesichtspunkt berücksichtigt. Seine Schlussfolgerung, dass dennoch ein öffentliches Interesse an der Verfügbarkeit von [X.] für die in Rede stehende Patientengruppe besteht, ist weder widersprüchlich
noch aus sonstigen Gründen zu beanstanden.
In den [X.]-Empfehlungen wird die eher zurückhaltende Einschät-zung in Bezug auf [X.] mit einer noch nicht ausreichenden Datenlage begründet. Als Grund, der im Einzelfall dennoch für den Einsatz dieses Wirk-stoffs sprechen könne, wird insbesondere die Toxizität anderer Wirkstoffe ange-führt.
Diesem Gesichtspunkt hat auch das Patentgericht zentrale Bedeutung beigemessen. Darüber hinaus hat es zu Recht die
speziell für [X.] [X.] Empfehlungen und Zulassungen als besonders
bedeutsam angesehen, weil die begehrte Zwangslizenz ausschließlich für
[X.] relevante Be-nutzungshandlungen betrifft.

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[X.])
Ein öffentliches Interesse an der Verfügbarkeit von [X.] ist nicht deshalb zu verneinen, weil die in Rede stehende Patientengruppe eher klein ist und derzeit nur ein geringer Anteil der betroffenen Patienten mit [X.] behandelt wird.
Ein öffentliches Interesse kann auch dann bestehen, wenn nur eine rela-tiv kleine Gruppe von Patienten betroffen ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn diese Gruppe einer besonders hohen Gefährdung ausgesetzt wäre, wenn das in Rede stehende Medikament
nicht mehr verfügbar wäre. Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Patentgericht im Streitfall für Säuglinge und für [X.] bis 12 Jahre fehlerfrei bejaht.
Mit der hiervon zu unterscheidenden Frage, ob der geringen Größe die-ser Patientengruppe durch eine entsprechende inhaltliche Beschränkung der Zwangslizenz Rechnung zu tragen ist, brauchte sich das Patentgericht nicht zu befassen, weil es ein öffentliches Interesse auch in Bezug auf andere, durch abstrakte Kriterien nicht praktikabel abgrenzbare
Patientengruppen bejaht hat.
c)
Ebenfalls zu Recht hat das Patentgericht ein öffentliches Interesse an der weiteren Verfügbarkeit von [X.] zur Behandlung von Schwange-ren bejaht.
aa)
Nach den Feststellungen des Patentgerichts wird [X.] derzeit als bevorzugte Therapie für Schwangere angesehen und empfohlen.
Der besondere Vorteil von [X.] besteht im schnellen A[X.]au der Viruslast, der das Risiko einer HIV-Übertragung auf das Kind minimiert. Als [X.] in Betracht kommende Wirkstoffe werden nicht explizit zum Einsatz in der Schwangerschaft empfohlen. Ihr Einsatz wäre im Hinblick auf die größere Gefahr von Nebenwirkungen gerade bei Schwangeren mit besonderen Risiken 48
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verbunden. Beim Wirkstoff Efavirenz wurden darüber hinaus fruchtschädigende Effekte beobachtet.
[X.])
Entgegen der Auffassung der Beschwerde werden
diese Feststellun-gen nicht durch die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen in Zwei-fel gezogen, wonach aufgrund der aktuellen [X.] Richtlinien als Alternati-ve zu [X.] ein Protease-Inhibitor oder ein nicht-nukleosidischer Reverse-Transkriptase-Inhibitor in Betracht kommen und die zuletzt 2014 erschienenen [X.] Leitlinien wegen der damals noch geringeren Daten-basis keine uneingeschränkte Empfehlung für [X.] enthalten.
Der gerichtliche Sachverständige, dessen Einschätzung das [X.] insoweit beigetreten ist, hat [X.] ungeachtet dieser Umstände als in der Praxis bevorzugte Therapie für Schwangere bezeichnet. Der von der Be-schwerde erhobene Einwand, es erschließe sich nicht, auf welchen belastbaren Informationen diese Schlussfolgerung beruhe, begründet keine konkreten Zwei-fel an deren Richtigkeit.
Entgegen der Auffassung der Beschwerde ist das Patentgericht nicht da-von ausgegangen, dass andere Wirkstoffe gerade bei Schwangeren stärkere Nebenwirkungen hätten. Es hat diese Stoffe vielmehr wegen der bei ihnen ge-nerell größeren Gefahr von Nebenwirkungen als für Schwangere besonders risikobehaftet angesehen. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtig-keit dieser Schlussfolgerung begründen, sind nicht ersichtlich.
d)
Entsprechendes gilt für die prophylaktische Behandlung von Patien-ten im Falle einer akuten Infektionsgefahr, etwa aufgrund eines unbeabsichtig-ten Kanüleneinstichs bei medizinischem Personal.
aa)
Nach den Feststellungen des Patentgerichts wird [X.] in [X.] für diese Patientengruppe derzeit als einziger Wirkstoff für eine 54
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Kombinationsbehandlung empfohlen. Eine Empfehlung der [X.] [X.] zugunsten von [X.] beruht [X.] nicht auf klinischen Verträglichkeitsstudien.
[X.])
Diese Feststellung wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die [X.] ([X.]) eine Kombinations-behandlung unter Einsatz von [X.] empfehlen und [X.] sowie [X.] als Alternativen benennen.
In diesen Empfehlungen wird ausgeführt, es gebe keine hinreichenden Erkenntnisse, um eine bestimmte Medikation als besonders effektiv für eine Postexpositionsprophylaxe zu empfehlen. Die in den Leitlinien enthaltenen Empfehlungen basierten deshalb auf Erfahrungen in der Behandlung von HIV-infizierten Patienten ([X.] S.
30).
Dies deckt sich mit den Feststellungen des Patentgerichts, wonach die in [X.] Richtlinien ausgesprochenen Empfehlungen nicht auf [X.] Studien beruhen, und spricht nicht gegen, sondern gerade für die Rich-tigkeit dieser Feststellungen.
[X.])
Dem Umstand, dass der gerichtliche Sachverständige in einer Fach-zeitschrift ([X.] 4/2016, S.
26, [X.]) eine Behandlung mit [X.] oder [X.] empfohlen hat, führt nicht zu einer abweichenden Beurtei-lung.
Diese Empfehlung bezieht sich, wie die Beschwerdeerwiderung anhand derselben
Veröffentlichung ([X.] 4/2016, S.
12, [X.]) zutreffend aufge-zeigt hat, auf die Sonderkonstellation, dass der Indexpatient, von dem die Über-tragungsgefahr ausgeht, ein multiresistentes HI-Virus hat und mit [X.] behandelt wird. Seinen Behandlungsvorschlag hat der gerichtliche Sachver-ständige mit der Erwägung begründet, die empfohlene Wirkstoffkombination 59
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solle möglichst auch bei unter [X.] aufgetretenen Resistenzmutationen noch wirksam sein. Dass er für diese Konstellation keine Empfehlung für [X.] ausgesprochen hat, erscheint folgerichtig, begründet aber keine Zweifel an seiner Einschätzung, dass dieser Wirkstoff in Fällen ohne die genannte Komplikation
in besonderer Weise geeignet ist.
e)
Zu Recht hat das Patentgericht ein öffentliches Interesse auch in [X.] auf Patienten bejaht, die zu einem [X.] gezwungen würden, wenn [X.] nicht mehr zur Verfügung stünde.
aa)
Nach den Feststellungen des Patentgerichts ist ein [X.] stets mit dem Risiko neuer Neben-
oder
Wechselwirkungen oder sogar des
Versagens
der Therapie behaftet. Darüber hinaus besteht die Gefahr, dass im Falle des Scheiterns eine Rückkehr zu [X.] aus medizinischen Gründen nicht mehr möglich ist und weitere Alternativen nur noch begrenzt zur Verfü-gung stehen.
[X.])
Diese Feststellungen tragen die vom Patentgericht getroffene Schlussfolgerung, dass an der weiteren Verfügbarkeit von [X.] für be-reits damit behandelte Patienten ein öffentliches Interesse besteht.
Dem steht
nicht entgegen, dass das Patentgericht keine Feststellungen zu der Frage getroffen hat, unter welchen konkreten Umständen mit welcher Wahrscheinlichkeit gravierende Nebenwirkungen oder gar ein Therapieversa-gen zu erwarten sind. Das Patentgericht hat ein öffentliches Interesse zu Recht schon deshalb bejaht, weil jeder Patient durch einen rechtlich erzwungenen [X.] einem entsprechenden Risiko ausgesetzt ist. Dieses Risiko mag nicht allzu hoch sein. Dennoch kann es nicht als vernachlässigbar ange-sehen werden.

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Hierbei
ist zum einen von Bedeutung, dass das von den Antragstellerin-nen vertriebene Medikament im Zeitpunkt der Patenterteilung schon mehrere Jahre zugelassen war und nach dem insoweit übereinstimmenden [X.]vortrag in erheblichem Umfang zur Anwendung gelangt. Zum anderen können die Fol-gen eines Therapieversagens äußerst gravierend sein. In dieser Ausgangslage kommt dem Interesse der bereits erfolgreich mit [X.] behandelten Pati-enten, ihre Behandlung fortsetzen zu können, besonders starkes Gewicht zu. Für diese Patienten geht es nicht darum, eine neue Behandlungsalternative zur Verfügung gestellt zu bekommen, die mehr oder minder große Aussichten
auf bessere Therapieerfolge begründet, sondern darum, eine möglicherweise schon seit Jahren erfolgreich durchgeführte Behandlung umstellen und alle [X.] verbundenen Risiken eingehen zu müssen.
Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob auch die vom [X.] angeführten besonderen Probleme bei der Umstellung von [X.] auf [X.] oder [X.] oder durch Nebenwirkungen verursachte Adhä-renzprobleme ein öffentliches Interesse begründen können. Selbst wenn dies zu verneinen wäre, ergibt sich schon aus den allgemeinen Risiken eines [X.] ein erhebliches
öffentliches Interesse
an der weiteren Verfügbar-keit von [X.].
f)
Entsprechendes gilt für langjährig behandelte Patienten, die nach mehreren [X.] aufgrund bereits aufgetretener Resistenzmutatio-nen nur durch eine Behandlung mit [X.] gerettet werden konnten.
Nach den Feststellungen des Patentgerichts kommt für solche Patienten mittlerweile zwar zumindest ein Wechsel zu [X.] in Betracht. Diese [X.] ist den mit einem [X.] verbundenen Risiken aber in besonders hohem Maße ausgesetzt. Angesichts dessen besteht ein besonders großes öffentliches Interesse daran, dieser Gruppe eine Weiterbehandlung mit [X.] zu ermöglichen.
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g)
Auf dieser Grundlage ist das Patentgericht zu Recht zu dem [X.] gelangt, dass das öffentliche Interesse die Erteilung einer Zwangslizenz in dem zugesprochenen Umfang gebietet.
Ausgehend von den Feststellungen des Patentgerichts ist zwar zu erwar-ten, dass auch bei den Patientengruppen, bei denen ein besonders großes Inte-resse an der weiteren Verfügbarkeit von [X.] besteht, in vielen Einzelfäl-len alternative Behandlungsmethoden in Betracht kommen, die relativ hohe [X.] haben. Dem steht aber für alle betroffenen Gruppen das nicht unerhebliche
Risiko gravierender
Neben-
oder Wechselwirkungen oder eines Therapieversagens gegenüber. Von diesem Risiko sind alle Patienten der in Rede stehenden Gruppen gleichermaßen betroffen, weil allenfalls in einge-schränktem Umfang vorhersehbar ist, bei welchen einzelnen Personen es
sich realisieren wird. Diese Ungewissheit stellt für die Betroffenen eine umso höhere Belastung dar, als sie nach derzeitigem Erkenntnisstand auf eine lebenslange Behandlung angewiesen sind und ein Misserfolg der Therapie mit gravierenden Folgen bis hin zum Tod verbunden sein kann.
Dieses Risiko erscheint nicht hinnehmbar, zumal
[X.] im Zeitpunkt der Patenterteilung schon mehrere Jahre zugelassen war und mittlerweile [X.] Verbreitung gefunden hat. Sowohl für Patienten, die bereits erfolgreich mit [X.] behandelt werden,
als auch für Patienten, für die [X.] die be-vorzugte Behandlungsmöglichkeit darstellt, geht es nicht darum, eine neue [X.] zu erlangen, deren Nutzen nicht abschließend beurteilt werden kann, sondern darum,
eine seit vielen Jahren etablierte und mit Erfolg ange-wendete Therapieoption weiterhin zur Verfügung zu haben.
Angesichts all dessen kommt dem öffentlichen Interesse an einer weite-ren Verfügbarkeit von [X.] ein so großes Gewicht zu, dass das
Interesse der Antragsgegnerin
an einer alleinigen Entscheidung über die Nutzung der geschützten Erfindung in dem vom Patentgericht zuerkannten Umfang zurück-72
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-
zustehen hat. Der Antragsgegnerin
wird so zwar die Chance genommen, den Umsatz mit den von ihr vertriebenen, ebenfalls unter das Patent fallenden [X.] aufgrund des Wegfalls der Konkurrenz seitens der Antragstellerin-nen zu steigern. Diese Folge erscheint indes angesichts der gravierenden Risi-ken
für
eine unbestimmte Vielzahl von Patienten nicht unverhältnismäßig, zu-mal
die Antragsgegnerin zur Lizenzierung bereit ist und ihren
berechtigten [X.] Interessen durch die Zubilligung einer angemessenen Lizenzgebühr hinreichend Rechnung getragen werden kann.
h)
Zu Recht hat das Patentgericht die
erteilte Gestattung nicht auf [X.] Patientengruppen beschränkt.
Wie auch das Patentgericht nicht verkannt hat, kann allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass es Patienten gibt, für die zumutbare Alternativen zu einer Behandlung mit [X.] zur Verfügung stehen. Bei Patienten, die bereits mit [X.] behandelt werden, kann nach den Feststellungen des Patentgerichts aber nicht im Voraus anhand abstrakter Kriterien prognostiziert werden, ob sich das bestehende Risiko des virologischen Versagens oder von Neben-
und Wechselwirkungen in Betracht kommender [X.] im Einzelfall realisieren wird. Darüber hinaus ist für die anderen betroffenen [X.]n schon eine Erstbehandlung ohne [X.] mit vergleichbaren Risiken verbunden.
Vor diesem Hintergrund kommt auch die von der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung angeregte Beschränkung der Gestattung auf den [X.] zur Behandlung von Schwangeren, Säuglingen und Kindern unter zwölf Jahren sowie von Patienten, für die [X.] zwingend erforderlich ist, um eine Viruslast von unter 50 [X.] pro Milliliter zu erreichen, oder bei denen sämtliche Therapiealternativen kontraindiziert sind, nicht in Betracht. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Kreis der Patienten, hinsichtlich der ein [X.] Interesse an der weiteren Verfügbarkeit von [X.] besteht, 76
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durch diese abstrakten Kriterien vollständig umschrieben ist. Selbst wenn dies zu bejahen wäre, wären die Kriterien, dass eine bestimmte Viruslast nicht [X.] zu erreichen ist oder sämtliche Therapiealternativen kontraindiziert sind, für eine praktikable Abgrenzung jedenfalls deshalb ungeeignet, weil sie bei [X.] mit [X.] und je nach Einzelfall auch in anderen Konstella-tionen eine individuelle ärztliche Prognose erforderten. Dies hätte zum einen zur Folge, dass der Streit darüber, ob die Antragstellerinnen zum Vertrieb von [X.] berechtigt sind, für eine unbestimmte Zahl von Einzelfällen in einen späteren Verletzungsrechtsstreit verlagert würde. Zum anderen wäre eine nicht bestimmbare Anzahl von Patienten einem zusätzlichen Risiko ausgesetzt, wenn der behandelnde Arzt bei der Erarbeitung eines [X.] die [X.] hegen müsste, dass er im Falle einer Fehlbeurteilung möglicherweise wegen Mitwirkung an einer Patentverletzung in Anspruch genommen werden
kann.
3.
Zu Recht hat es das Patentgericht auch als glaubhaft gemacht
ange-sehen, dass die alsbaldige Erteilung der Erlaubnis im öffentlichen Interesse dringend geboten ist.
a)
Die oben aufgezeigten
Gründe, aus denen sich ein öffentliches Inte-resse an der Erteilung einer Zwangslizenz ergibt, lassen im Streitfall zugleich die alsbaldige Erteilung der Erlaubnis als dringend geboten erscheinen.
Zentrale Bedeutung kommt auch in diesem Zusammenhang dem [X.] zu, dass [X.] seit vielen Jahren am Markt verfügbar ist und weite Verbreitung gefunden hat und dass ein [X.] für eine unbestimmte Vielzahl von Betroffenen mit gravierenden Risiken verbunden wäre. Dieser [X.] begründet zum einen eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass die [X.] mit ihrem Begehren nach Erteilung einer Zwangslizenz im Haupt-sacheverfahren Erfolg haben werden. Darüber hinaus lässt er den Erlass einer 79
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einstweiligen Verfügung auch auf der Grundlage einer Folgenabwägung als dringend geboten erscheinen.
Wenn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung [X.] würde, die Klage in der Hauptsache sich aber später als begründet [X.] sollte, drohte einer unbestimmten Anzahl von Patienten ein Therapiewech-sel oder eine alternative Ersttherapie mit allen oben beschriebenen Risiken und möglicherweise gravierenden Folgen. Wenn den Antragstellerinnen die Benut-zung vorläufig gestattet wird, die Klage in der Hauptsache sich später aber als unbegründet erweisen sollte,
können der Antragsgegnerin
finanzielle Vorteile entgehen. Diese Folge ist in der besonderen Situation des Streitfalls als deutlich weniger gravierend anzusehen, weil den berechtigten finanziellen Interessen der Antragsgegnerin
durch eine angemessene Lizenzgebühr hinreichend Rechnung getragen werden kann.
b)
Zu Recht hat das Patentgericht dem Umstand, dass der Sachverhalt, auf den die Antragstellerinnen ihren Antrag auf Erlass einer einstweiligen Ver-fügung stützen, schon geraume Zeit vor Antragstellung zu Tage getreten war, keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen.
aa)
Für die Beurteilung der Frage, ob es einer vorläufigen Regelung durch einstweilige Verfügung bedarf, kann allerdings das Verhalten des Antrag-stellers von Bedeutung sein.
Dies gilt nicht nur in Konstellationen, in denen es aufgrund besonderer Regelungen wie etwa §
12 Abs.
2 UWG
der Darlegung eines Verfügungsgrun-des grundsätzlich nicht bedarf, sondern im gesamten Anwendungsbereich von §
935 und §
940 ZPO
(vgl. dazu nur [X.] in [X.] ZPO, 24.
Edition, §
935 Rn.
16; [X.] in [X.], 5.
Auflage, §
935 Rn.
18; Vollkommer in [X.], ZPO, 31.
Auflage, §
940 Rn.
4; [X.], Wettbewerbs-rechtliche Ansprüche und Verfahren, 11.
Auflage, Kap.
54 Rn.
24; [X.] in 82
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84
85
-
24
-
Ahrens, Wettbewerbsverfahrensrecht, 8.
Auflage, Kap.
45 Rn.
58; KG,
[X.], 888; [X.],
NJW-RR 2016, 1112 Rn.
33; [X.],
NJW-RR 2014 1452 Rn.
35; [X.],
NJW-RR 2016, 932 Rn.
74; offen gelassen in [X.], Beschluss vom 7.
Dezember 2006 -
IX
ZR
253/03, Rn.
4). Dem liegt die Erwägung zu Grunde, dass eine zögerliche Antragstellung oder Verfahrensfüh-rung indizieren
kann, dass das Interesse des Antragstellers an einer vorläufigen
Regelung nicht hinreichend groß ist, um den Erlass einer einstweiligen Verfü-gung zu rechtfertigen.
[X.])
Diese Grundsätze können, wie das Patentgericht zutreffend ausge-führt hat, für eine Entscheidung nach §
85 [X.] indes nicht uneingeschränkt herangezogen werden.
Nach §
935 und §
940 ZPO darf eine einstweilige Verfügung nur dann ergehen, wenn ansonsten die Verwirklichung des Rechts einer [X.] vereitelt oder wesentlich erschwert würde oder einer [X.] unzumutbare Nachteile droh-ten. Nach §
85 Abs.
1 [X.] kann eine einstweilige Verfügung hingegen erge-hen, wenn die alsbaldige Erteilung der Erlaubnis im öffentlichen Interesse drin-gend geboten ist. Im Zusammenhang mit
der Frage, ob ein hinreichendes [X.] Interesse gegeben ist, kommt dem eigenen Verhalten des [X.] in der Regel erheblich geringere Bedeutung zu als für die Frage, ob seine eigenen Interessen gefährdet sind. Dies schließt es nicht generell aus, ein zö-gerliches Verhalten des [X.]s bei der nach §
85 Abs.
1 [X.] [X.] Interessenabwägung zu berücksichtigen. Hierbei kann aber nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass ein solches Verhalten gegen das Vorliegen eines öffentlichen Interesses spricht. Besondere Umstände, die im Streitfall eine andere Beurteilung nahelegen könnten, sind weder
aufgezeigt noch sonst ersichtlich.

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-
25
-
[X.])
Entgegen der Auffassung der Beschwerde bedarf der Erlass einer einstweiligen Verfügung nach §
85 Abs.
1 [X.] nicht zusätzlich der in §
935 oder §
940 ZPO normierten Voraussetzungen.
Nach §
99 Abs.
1 [X.] sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung im Verfahren vor dem Patentgericht zwar grundsätzlich entsprechend anzuwen-den. Hinsichtlich der Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfü-gung enthält §
85 Abs.
1 [X.] indes eine Sonderregelung, die aufgrund ihres Sinn und Zwecks als abschließend anzusehen ist.
(1)
Wie auch das Patentgericht nicht verkannt hat, führt die vorläufige Gestattung, eine Erfindung zu benutzen, allerdings zu einem empfindlichen Eingriff in die Rechtsstellung des [X.], der nur erfolgen darf, wenn eine umfassende Interessenabwägung ergibt, dass die Interessen des Berech-tigten an einer ungestörten Ausübung seines Ausschließlichkeitsrechts im [X.] auf deutlich überwiegende Interessen Dritter im Einzelfall zurückzustehen hat. Als Vergleichsmaßstab normiert
§
85 Abs.
1 [X.] indes -
abweichend von §
935 und §
940 ZPO -
nicht die Interessen des [X.]s, sondern das
öffentliche
Interesse. Damit werden die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung
entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht [X.], sondern dergestalt modifiziert, dass eine dem [X.]
günstige Entscheidung nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt.
(2)
Die kumulative Anwendung von §
935 und §
940 ZPO würde dem Zweck von
§
24 und §
85 [X.] widersprechen.
Sowohl nach §
24 als auch nach §
85 [X.] ist maßgeblich, ob die Ge-stattung der Benutzung im öffentlichen Interesse geboten ist. Die Durchsetzung dieses
Interesses
liegt zwar -
anders als im Falle einer Anordnung der Bundes-regierung gemäß §
13 [X.] -
in der Hand des privaten [X.]s. Diesem werden die Rechte auf Erteilung einer Zwangslizenz und auf vorläufige Gestat-88
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-
26
-
tung der Benutzung indes nicht im eigenen Interesse eingeräumt, sondern nur zur Wahrnehmung des öffentlichen Interesses. Folgerichtig schreibt weder §
24 noch §
85 [X.] vor, dass der [X.] ein eigenes Interesse an der Lizen-zerteilung oder vorläufige Gestattung haben muss. Zwar wird ein [X.] diese Rechte in der Regel nicht aus altruistischen
Gründen geltend machen. Wenn dies im Einzelfall dennoch geschieht, widerspräche es aber der aufge-zeigten Zwecksetzung, das Begehren deshalb zurückzuweisen, weil es an ei-nem eigenen Interesse fehlt. Deshalb kann
der Frage, ob der [X.] ein eigenes Interesse hat, grundsätzlich keine Bedeutung zukommen.

dd)
Entgegen der Auffassung der Beschwerde führt das Verhalten der Antragstellerinnen nicht zur Zurückweisung ihres Antrags wegen rechtsmiss-bräuchlichen Verhaltens.
Allerdings spricht einiges dafür, dass die Antragstellerinnen die [X.] Möglichkeit gehabt hätten, die Klage auf Lizenzerteilung und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung deutlich früher anhängig zu machen. Aus dem anhand der Akten ersichtlichen Ablauf des erstinstanzlichen Verfahrens ist jedoch
nicht ersichtlich, dass durch die späte Antragstellung die Verteidigungs-möglichkeiten der Antragsgegnerin
oder die Erkenntnismöglichkeiten des Pa-tentgerichts in erheblicher Weise beeinträchtigt worden sind.
Der Vorsitzende des Patentgerichts hat zwar einen Antrag der Antrags-gegnerin
auf Verlegung des mit einem Vorlauf von zweieinhalb Monaten [X.]n Termins zur mündlichen Verhandlung abgelehnt. Der genannte Zeit-raum erscheint im Hinblick auf die grundsätzliche Eilbedürftigkeit eines Verfü-gungsverfahrens aber
zur sachgerechten Verteidigung angemessen, zumal der Antragsgegnerin
das Begehren in der Hauptsache seit längerem bekannt war
und die relevanten Fragen in weiten Bereichen gleichgelagert sind. Das Patent-gericht hat zudem -
ungeachtet des §
294 Abs.
2 ZPO -
zur Vorbereitung des Termins ein schriftliches Gutachten eingeholt, den gerichtlichen Sachverständi-93
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27
-
gen in der mündlichen Verhandlung angehört und beiden Seiten Gelegenheit zu dessen Befragung gegeben. Vor diesem Hintergrund erscheint es fernliegend, dass der Antragsgegnerin
bei einer früheren Antragstellung weitergehende [X.] zur Verfügung gestanden hätten.
c)
Entgegen der Auffassung der Beschwerde steht dem Erlass einer einstweiligen Verfügung
nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin
ihren Unter-lassungsanspruch aufgrund der Aussetzung des [X.] bis zur Beschwerdeentscheidung des [X.] nicht gerichtlich durchsetzen kann.
Diese Verfahrenssituation versetzt
die Antragstellerinnen zwar faktisch in die Lage, [X.] weiterhin zu vertreiben. Wenn der Rechtsstandpunkt der Antragsgegnerin
zutrifft, liegt darin jedoch die Fortsetzung einer Patentverlet-zung, aufgrund der die Antragstellerinnen weitreichende Sanktionen zu gewär-tigen haben. Vor diesem Hintergrund kann dem Begehren der Antragstellerin-nen, den weiteren Vertrieb ihrer Medikamente auf eine tragfähige rechtliche Grundlage zu stellen, die Dringlichkeit nicht abgesprochen werden.
96
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-
28
-
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
122 Abs.
4 und §
121 Abs.
2 [X.] sowie §
97 Abs.
1 ZPO.
Meier-Beck
[X.]
Bacher

Deichfuß
Kober-Dehm
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 31.08.2016 -
3 [X.] (EP) -

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