Bundessozialgericht, Urteil vom 12.09.2012, Az. B 3 P 5/11 R

Streitig ist ein Schiedsspruch der beklagten Schiedsstelle über die Kürzung der Pflegevergütung wegen Pflichtverletzungen der Klägerin bei der stationären Pflege in den [X.]räumen vom [X.] bis zum 30.9.2006 sowie vom [X.] bis zum 31.12.2006.

Die klagende Gesellschaft betreibt seit dem 1.7.2004 das durch Vertrag (§ 72 [X.]) zur Versorgung der Versicherten mit stationären Pflegeleistungen ab [X.] zugelassene Pflegeheim "[X.]" in [X.] mit 150 Plätzen (§ 43 [X.]), wovon 15 Plätze bei Bedarf für die [X.] (§ 42 [X.]) genutzt werden können ("eingestreute [X.]"). Grundlage der Pflege war die "Leistungs- und Qualitätsvereinbarung" ([X.]) vom 30.8.2004 (Vereinbarung nach § 80a [X.] in der bis zum 30.6.2008 geltenden Fassung), die für die [X.] vom [X.] bis zum [X.] eine personelle Ausstattung im Bereich Pflege und Betreuung mit 56,39 Vollzeitstellen des [X.] "examinierte Pflegekräfte, Pflegehilfskräfte sowie Mitarbeiter im Bereich der Sozialen Betreuung" (Vollzeitkräfte = [X.]) und einem Gesamtanteil der Pflegefachkräfte von 50 % bei einer angenommenen durchschnittlichen Belegung von 147 Plätzen (98 %) vorsah. Diese [X.] galt vertragsgemäß nach Ablauf des [X.] bis zum Abschluss einer neuen Vereinbarung weiter. Durch Schiedsspruch der Beklagten vom 29.8.2006 wurde für die [X.] bis zum [X.] eine neue [X.] geschlossen. Die Anzahl der [X.]-Stellen wurde auf der Basis eines unveränderten Auslastungsgrades von 98 % auf 52,69 reduziert, weil sich die Pflegekennziffer ([X.] = durchschnittliche Pflegeeinstufung aller Heimbewohner) von 1,37 auf 1,27 reduziert und zugleich der Personalschlüssel im [X.] ([X.]) von 1:3,40 auf 1:3,54 erhöht hatte, indem die bei der alten [X.] als Kalkulationsgrundlage dienende durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 38,5 Stunden durch die bei der Klägerin auch schon im Jahre 2004 tatsächlich geltende Wochenarbeitszeit von 40 Stunden ersetzt wurde (vgl zur Festlegung des [X.]es von 1:3,40 auf der Grundlage einer 38,5-Stunden-Woche den Schiedsspruch der Beklagten vom 12.10.2005 zu § 21 des [X.] nach § 75 SGB V). Die Laufzeit dieser [X.] wurde von der Klägerin und ihren beigeladenen Vertragspartnern (§ 85 Abs 2 [X.]) einvernehmlich auf die [X.] vom [X.]2006 bis zum 31.10.2007 verschoben, um eine zeitliche Übereinstimmung mit der auf dieser [X.] basierenden neuen Entgeltvereinbarung zu erreichen, die von der Beklagten durch Schiedsspruch vom 16.10.2006 angeordnet worden war. Danach betrugen die täglichen Pflegesätze in der [X.] 40,13 Euro, in der [X.]I 56,19 Euro und in der [X.]II 72,24 Euro; das Entgelt für Unterkunft und Verpflegung belief sich auf täglich 16,75 Euro.

Auf Antrag der Landesverbände der Pflegekassen in [X.] führte der Medizinische Dienst der Krankenversicherung ([X.]) am [X.] in dem Pflegeheim der Klägerin eine Qualitätsprüfung (§ 112 iVm § 114 [X.]) durch, bei der eine Reihe von Qualitätsmängeln festgestellt wurde ([X.]-Bericht vom 22.11.2005). Die Landesverbände ordneten aufgrund des Ergebnisses der Qualitätsprüfung 26 Sofortmaßnahmen an, die von der Klägerin bis zum 30.4.2006 zu erledigen sein sollten (Schreiben vom [X.]). Anschließend sollte eine Nachschau durch den [X.] erfolgen.

Im Gefolge der Qualitätsprüfung fand auch ein [X.] (§ 80a Abs 5 [X.] aF) statt, der sich bis Anfang 2007 hinzog. Der zu 1. beigeladene Sozialhilfeträger kam dabei für die [X.] von August 2005 bis Dezember 2006, jedoch mit Ausnahme des Monats Oktober 2006, zu einer durchschnittlichen personellen Unterbesetzung von 3,50 [X.]. Bei monatlichen durchschnittlichen Personalkosten von 3185 Euro je [X.] errechne sich für das "eingesparte" Personal ein täglicher "verdeckter Gewinn" von 2,58 Euro je Heimbewohner, was bei 68 618 [X.] einem Gesamtbetrag von 178 152,98 Euro entspreche (Schreiben vom 5.3.2007). Da die Klägerin mit einer entsprechenden Vergütungskürzung nicht einverstanden war, weil nach ihrer Berechnung sogar von einer durchschnittlichen Personalüberbesetzung von 2,54 [X.]-Stellen auszugehen sei, fand am [X.] eine Verhandlung zwischen der Klägerin und den Beigeladenen statt, um über den [X.] und die Vergütungskürzung eine einvernehmliche Regelung zu finden (§ 115 Abs 3 S 2 [X.]), was aber misslang (gemeinsames Nichteinigungsprotokoll vom [X.] mit Benennung der Dissenspunkte).

Auf Antrag der Beigeladenen vom 27.8.2007 hat ein Schiedsverfahren zur streitigen Vergütungskürzung stattgefunden (§ 115 Abs 3 S 3 [X.]), in dem die Beklagte nach zweimaliger mündlicher Verhandlung (14.12.2007 und 18.6.2008) durch Schiedsspruch vom 18.6.2008 eine Kürzung der Pflegesätze um täglich 2,58 Euro pro Heimbewohner einheitlich für alle Pflegestufen für die [X.] von August 2005 bis Dezember 2006, jedoch mit Ausnahme des Monats Oktober 2006, verfügt hat. Die Beklagte ist dabei uneingeschränkt den Berechnungen der Beigeladenen zum [X.] gefolgt: Auszugehen sei für die [X.] bis Oktober 2006 von den vereinbarten 56,39 [X.]-Stellen, weil die [X.] vom [X.] gestaltet sei, also keine Festlegung auf eine 38,5-Stunden-Woche enthalte und deshalb auch für die hausinterne [X.] zutreffe. Der Personaleinsatz von 56,39 [X.] sei schließlich auch Basis der Vergütungsvereinbarung für die [X.] ab [X.] gewesen. Der Ansatz eines entgeltwirksamen Stellenanteils von 0,125 [X.] je besetztem Ausbildungsplatz entspreche der Festlegung durch die "[X.] (AG) § 20 [X.]"; der von der Klägerin gewünschte Stellenanteil von 0,35 [X.] könne daher nicht in Ansatz gebracht werden. [X.] seien wegen der erheblichen Dauer der festgestellten Unterbesetzung nicht zu berücksichtigen.

Die Klägerin macht geltend, in [X.] sei erst durch den Rahmenvertrag vom [X.] eine verbindliche Grundlage für die Durchführung eines [X.]s geschaffen worden. In der hier betroffenen [X.] habe es an einer solchen Regelung noch gefehlt, sodass völlig unklar gewesen sei, wie der Abgleich zu erfolgen habe. Je nach Berechnungsmodell komme man zu unterschiedlichen Ergebnissen. Die Beklagte und die Beigeladenen folgten dem "[X.]". Maßgeblich sei danach, wie viele [X.]-Stellen in der [X.] festgeschrieben und durch Arbeitsvertrag besetzt seien. Mitarbeiter, die in Urlaub seien oder krankheitsbedingt fehlten, würden als "tatsächlich bereitgestelltes und bestimmungsgemäß eingesetztes Personal" zählen, solange sie eine Entgeltfortzahlung des Heimträgers erhielten und es deshalb an einem "verdeckten Gewinn" durch Nichtbesetzung von Stellen fehle, die über die von den Heimbewohnern gezahlten Pflegesätze bereits finanziert seien. Demgegenüber werde in dem - von ihr favorisierten - "Dienstplankalkül" auf Basis der vereinbarten Vollzeitstellen die zu erbringende Nettoarbeitszeit berechnet und sodann mit den aus den Dienstplänen ersichtlichen tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden des Pflege- und Betreuungspersonals verglichen. Die Nettoarbeitszeit sei dabei die nach Abzug von Abwesenheitszeiten (zB Urlaub, Krankheit, Fortbildung, Mutterschutz) durchschnittlich zu erbringende tatsächliche Arbeitszeit. Die zum Ausgleich der Fehlstunden geleisteten Überstunden seien unabhängig davon zu berücksichtigen, ob sie extra vergütet, später "abgefeiert" oder einem Arbeitszeitkonto gutgeschrieben würden. Außerdem sei die jeweilige tatsächliche, also ohne die wegen Krankenhausaufenthalt oder anderen Gründen abwesenden Heimbewohner zu berechnende Belegung des Hauses sowie die monatlich zu ermittelnde [X.] zu berücksichtigen. Der für Heimträger regelmäßig günstigere [X.] nach dem "Dienstplankalkül" falle hier für die [X.] bis Oktober 2006 sogar noch besser aus, weil die [X.] vom 30.8.2004 eine Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden als Kalkulationsgrundlage ausgewiesen habe. Da bei ihr aber eine [X.] gelte, sei sie berechtigt gewesen, von den in der [X.] vereinbarten 56,39 [X.]-Stellen einen entsprechenden Anteil herauszurechnen. Zudem seien die Auszubildenden in Anlehnung an eine Regelung aus [X.] mit 0,33 [X.] und bei einer [X.] sogar mit 0,35 [X.] auf das [X.] anzurechnen, weil es nur auf den tatsächlichen Einsatz im Pflegebereich ankomme, nicht aber darauf, wie die Ausbildungskosten finanziert werden. Der von der Beklagten und den Beigeladenen anerkannte Anteil von 0,125 [X.] beruhe darauf, dass von den gesamten jährlichen Ausbildungskosten in Höhe von 12 800 Euro nach Abzug des Ausbildungszuschlags (§ 82a [X.]) von 8000 Euro ein über die Vergütungssätze zu finanzierender Rest von 4800 Euro verbleibe, der im Vergleich zu den Kosten einer [X.]-Stelle von 38 219 Euro einem Anteil von 0,125 [X.] entspreche. Die Arbeit der Praktikanten würde überhaupt nicht berücksichtigt, weil sie in der Regel keine Vergütung erhielten. Sie setze dagegen die Arbeitszeit von Praktikanten mit einem Drittel an, was sich pro Jahr mit 453 Stunden bzw 0,29 [X.]-Stellen niederschlage. Aber selbst bei Berücksichtigung der Auszubildendenstellen mit nur 0,125 [X.] (statt 0,35 [X.]) und gänzlicher Ausklammerung der Praktikantenstellen ergebe sich nach dem "Dienstplankalkül" immer noch ein Personalüberhang von 1,21 [X.] (statt 2,54 [X.]). Eine Pflichtverletzung liege daher keinesfalls vor.

Das nach § 29 Abs 2 [X.] SGG erstinstanzlich zuständige [X.] hat die auf Aufhebung des Schiedsspruchs der Beklagten vom 18.6.2008 und auf Neubescheidung des Schiedsantrages der Beigeladenen vom 27.8.2007 gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 27.1.2011). Es ist den Berechnungen der Beigeladenen und der Beklagten zum [X.] gefolgt und hat in der durchschnittlichen Nichtbesetzung von 3,50 [X.]-Stellen eine Pflichtverletzung der Klägerin iS des § 115 Abs 3 S 1 [X.] gesehen, die mit einer rückwirkenden Kürzung der Pflegesätze um einheitlich 2,58 Euro pro Heimbewohner und Tag zu ahnden sei.

Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision rügt die Klägerin in erster Linie die Verletzung materiellen Rechts (§ 80a Abs 5 [X.] aF und § 115 Abs 3 S 1 [X.]), macht zusätzlich aber auch Verfahrensmängel geltend (Verstöße gegen § 62 und § 103 SGG).

Die Klägerin wiederholt und vertieft ihr bisheriges Vorbringen und beantragt,
das Urteil des Hessischen [X.] vom 27.1.2011 zu ändern und den Schiedsspruch der Beklagten vom 18.6.2008 aufzuheben;
hilfsweise,
die Beklagte zu verurteilen, den Antrag der Beigeladenen auf Durchführung eines Schiedsverfahrens unter Beachtung der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts neu zu bescheiden.

Die Beklagte und die Beigeladenen verteidigen das angefochtene Urteil und beantragen,
die Revision zurückzuweisen.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Das [X.] hat den angefochtenen Schiedsspruch zu Unrecht als rechtmäßig angesehen. Die Beklagte hätte den Antrag der Beigeladenen vom 27.8.2007 auf Durchführung eines Schiedsverfahrens zur beabsichtigten Vergütungskürzung (§ 115 Abs 3 [X.]) ohne Sachprüfung ablehnen müssen.

1. Die auch im Revisionsverfahren von Amts wegen zu beachtenden Sachurteilsvoraussetzungen zur Entscheidung über die Klage liegen vor. Die Klage ist zulässig.

a) Die Klägerin hat in erster Linie eine reine Anfechtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 1. Alt SGG) und hilfsweise - für den Fall der grundsätzlichen Berechtigung des Kürzungsbegehrens der Beigeladenen - eine kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (§ 54 Abs 1 S 1 2. Alt SGG) erhoben. Dies sind die dem Streitgegenstand entsprechenden Klagearten. [X.] einer pflegeversicherungsrechtlichen Schiedsstelle nach § 76 [X.] stellt einen Verwaltungsakt dar ([X.], 199, 202 = [X.] 3-3300 § 85 [X.] 1; [X.], [X.], 3. Aufl 2010, § 76 Rd[X.] 6 mwN), dem mit der Anfechtungsklage zu begegnen ist. Das Klagebegehren ist im Falle eines Kürzungsverlangens nach § 115 Abs 3 [X.] primär auf die vollständige und ersatzlose Aufhebung des ergangenen Schiedsspruchs und hilfsweise - als "Minus" dazu - auf die Erteilung eines neuen Schiedsspruchs gerichtet, also auf den Erlass eines anders lautenden Verwaltungsakts, und zwar nach Maßgabe der Rechtsauffassung des erkennenden Gerichts. Die reine Anfechtungsklage führt zum Erfolg, wenn bereits der [X.] unzulässig ist oder in der Sache jede andere Entscheidung als die Ablehnung des Kürzungsverlangens rechtswidrig wäre; in diesem Fall würde durch die uneingeschränkte Aufhebung des Schiedsspruchs dem Begehren des [X.] Rechnung getragen und die Schiedsstelle einer erneuten Entscheidung über den [X.] enthoben. Ansonsten müsste die Schiedsstelle entsprechend dem Verpflichtungstenor und den gerichtlichen Entscheidungsgründen das Schiedsverfahren wieder aufnehmen und einen neuen Schiedsspruch erlassen.

b) [X.] nach § 76 [X.] ist gemäß § 70 [X.] 4 SGG beteiligtenfähig, weil es sich dabei um ein gemeinsames Entscheidungsgremium von Leistungserbringern und [X.] handelt ([X.], aaO, § 76 Rd[X.] 8). [X.] ist daher nicht das jeweilige Land, hier das [X.], zumal diesem nur die Rechtsaufsicht über die Schiedsstelle obliegt (§ 76 Abs 4 [X.]), sondern die Schiedsstelle selbst, deren fehlende Rechtsfähigkeit insoweit nicht maßgebend ist ([X.], 199, 200 = [X.] 3-3300 § 85 [X.] 1).

c) Ein Schiedsspruch zu § 115 Abs 3 [X.] kann nach der ausdrücklichen Rechtswegregelung in § 115 Abs 3 S 4 [X.] vor den Sozialgerichten angefochten werden, wobei das [X.] nach § 29 Abs 2 [X.] 1 SGG erstinstanzlich zuständig ist. Ein Vorverfahren (§ 78 SGG) findet nicht statt; die Klage hat aufschiebende Wirkung.

2. Rechtsgrundlage des angefochtenen Schiedsspruchs ist § 115 Abs 3 S 1 [X.] iVm § 80a [X.], beides in der Fassung des [X.] ([X.]) vom [X.] ([X.]) und des [X.] (PflEG) vom 14.12.2001 ([X.]). Diese Fassung galt in dem [X.]raum vom 1.1.2002 bis zum 30.6.2008 und ist daher für den hier von der Vergütungskürzung betroffenen [X.]raum (1.8.2005 bis 31.12.2006) maßgebend.

§ 115 Abs 3 S 1 [X.] lautete bis zum 30.6.2008: "Hält die Pflegeeinrichtung ihre gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtungen, insbesondere ihre Verpflichtungen zu einer qualitätsgerechten Leistungserbringung aus dem Versorgungsvertrag (§ 72 [X.]) oder aus der [X.] (§ 80a [X.]) ganz oder teilweise nicht ein, sind die nach dem 8. Kapitel vereinbarten Pflegevergütungen für die Dauer der Pflichtverletzungen entsprechend zu kürzen". Dabei ist über die Höhe des [X.] zwischen den Vertragsparteien nach § 85 Abs 2 [X.] Einvernehmen anzustreben (§ 115 Abs 3 [X.] [X.]). Kommt eine solche Einigung nicht zustande, entscheidet auf Antrag einer Vertragspartei die Schiedsstelle nach § 76 [X.] in der Besetzung des Vorsitzenden und der beiden weiteren unparteiischen Mitglieder (§ 115 Abs 3 S 3 [X.]).

Mit dem in § 115 Abs 3 S 1 [X.] genannten § 80a [X.] verwies der Gesetzgeber auf das Instrument der [X.]. Diese durch das [X.] zum 1.1.2002 geschaffene Regelung zur Qualitätssicherung in der ambulanten und stationären Pflege ist zwar mit Wirkung ab [X.] abgeschafft worden. Eine wesentliche inhaltliche Änderung im Bereich der Qualitätssicherung ist dadurch aber nicht eingetreten, weil die - der Sache nach gleichartigen - Leistungs- und Qualitätsmerkmale durch das zum [X.] in [X.] getretene [X.] ([X.]) vom 28.5.2008 ([X.]) nunmehr in den Pflegesatzvereinbarungen festzulegen sind (§ 84 Abs 5 [X.]).

3. [X.] ist möglicherweise schon formell rechtswidrig. Zweifel ergeben sich hinsichtlich der ordnungsgemäßen Beteiligung der [X.] des Ersatzkassenbereichs am [X.]. Die tatsächlich beteiligte Arbeitsgemeinschaft, bestehend aus dem Verband der [X.] ([X.]) und dem [X.] ([X.]), hätte jedenfalls nicht beteiligt werden dürfen. Ob aber überhaupt eine Pflegekasse des Ersatzkassenbereiches hätte beteiligt werden müssen und ob es damals bereits eine entsprechende Arbeitsgemeinschaft gab, ist ungeklärt und offen. Diesen Fragen brauchte aber letztlich nicht weiter nachgegangen zu werden, weil der Schiedsspruch aus materiell-rechtlichen Gründen ohnehin rechtswidrig ist.

a) Beteiligte des [X.]s sind gemäß § 115 Abs 3 [X.] [X.] die Vertragsparteien nach § 85 Abs 2 [X.]. Nach § 85 Abs 2 S 1 [X.] sind Parteien der Pflegesatzvereinbarung (Vertragsparteien) auf der einen Seite der Träger des zugelassenen Pflegeheimes sowie auf der anderen Seite (1.) die [X.] oder sonstige Sozialversicherungsträger, (2.) die für die Bewohner des Pflegeheimes zuständigen Träger der Sozialhilfe sowie (3.) die Arbeitsgemeinschaften der unter Nummer 1 und 2 genannten Träger, soweit auf den jeweiligen Kostenträger oder die [X.] vor Beginn der [X.] [X.] der Berechnungstage des Pflegeheimes entfallen. Dieses Quorum erfüllten seinerzeit die zu 2. beigeladene Pflegekasse der [X.] sowie der zu 1. beigeladene Landkreis als Träger der Sozialhilfe. Unklar ist indes, ob damals eine oder mehrere (damals üblicherweise vom [X.] oder dem [X.] vertretene) [X.] der in [X.] tätigen Ersatzkassen das Quorum erfüllt hatten (zur Bevollmächtigung von [X.] und [X.] nach § 85 Abs 4 S 3 [X.] vgl [X.], 126 = [X.] 4-3300 § 89 [X.] 2, jeweils Rd[X.] 35); zudem gibt es keine Feststellungen des [X.], ob seinerzeit überhaupt schon eine - das Quorum sicherlich erfüllende - Arbeitsgemeinschaft der [X.] der Ersatzkassen in [X.] eingerichtet worden war. Im [X.] war nämlich nur - zu Unrecht - die Arbeitsgemeinschaft aus [X.] und [X.] für den Ersatzkassenbereich beteiligt; sie ist dort durch den Beigeladenen zu 1. vertreten worden (Vollmacht vom 12.9.2007). Diese Beteiligten haben mit der Klägerin den Einigungsversuch vom [X.] (§ 115 Abs 3 [X.] [X.]) unternommen und nach dessen Fehlschlagen durch gemeinsames Schreiben vom 27.8.2007 die Durchführung des Schiedsverfahrens (§ 115 Abs 3 S 3 [X.]) beantragt.

b) Der als "Beschluss II" überschriebene Schiedsspruch vom 18.6.2008 führt ausweislich des Rubrums (vgl Ausfertigung vom [X.]) die [X.], die [X.] in [X.] - [X.]/[X.] [X.] - sowie den Kreisausschuss des [X.] als Antragsteller auf. Dieses Rubrum ist gleich in mehrfacher Hinsicht ungenau. Nicht die [X.], also die Krankenkasse, war Beteiligte, sondern die Pflegekasse der [X.]; dies hat die Beklagte in der Sachverhaltsdarstellung ihres Schiedsspruchs auch zutreffend ausgeführt. Ferner konnte aus Rechtsgründen nicht die damals aus den [X.] Landesvertretungen von [X.] und [X.] bestehende, als [X.] nach § 212 Abs 5 SGB V aus eigenem Recht nur für die Krankenversicherung zuständig gewesene "[X.] in [X.]" Vertragspartei sein, sondern nur eine oder mehrere der [X.] der in [X.] tätigen Ersatzkassen oder eine von diesen [X.] gebildete Arbeitsgemeinschaft (vgl § 85 Abs 2 S 1 [X.] 1 und 3 [X.]), zu deren Existenz es aber keinerlei Feststellungen des [X.] gibt. Im Falle eines erneut durchzuführenden Schiedsstellenverfahrens hätte die Beklagte die Beteiligungsform des Ersatzkassenbereiches und die Erfüllung des [X.] im Einzelnen feststellen müssen.

c) Der zu 3. beigeladenen [X.] ist Rechtsnachfolger des früheren [X.]; der [X.] ist aufgelöst worden. Damit ist auch die aus [X.] und [X.] in [X.] gebildete Arbeitsgemeinschaft untergegangen. Der [X.] könnte hier eine oder mehrere der [X.] des Ersatzkassenbereichs in [X.] als Bevollmächtigter (§ 85 Abs 4 S 3 [X.]) vertreten und wäre in dieser Funktion nicht selbst Beteiligter des sozialgerichtlichen Verfahrens. Der [X.] kann nämlich nicht, wie im Bereich der Krankenversicherung, als Bevollmächtigter mit Abschlussvollmacht in Prozessstandschaft für die Ersatzkassen im sozialgerichtlichen Verfahren als Kläger, Beklagter oder Beigeladener auftreten (§ 212 Abs 5 SGB V). Der erkennende Senat hat bereits entschieden, dass dem [X.] über die Verweisung in § 52 Abs 1 [X.] [X.] auf § 212 Abs 5 S 4 bis 10 SGB V aus dem Bereich der Pflegeversicherung nur Aufgaben der Ersatzkassen in ihrer Funktion als Landesverbände der [X.] (§ 52 Abs 1 S 1 [X.]) übertragen werden können. Die an den Vergütungsvereinbarungen zu beteiligenden [X.] des Ersatzkassenbereichs oder die von ihnen gebildeten Arbeitsgemeinschaften sind demgegenüber darauf angewiesen, dem [X.] jeweils eine besondere Verhandlungs- und Abschlussvollmacht zu erteilen, wie es in § 85 Abs 4 S 3 [X.] (ebenso in § 89 Abs 3 S 4 [X.] für die ambulante Pflege) vorgesehen ist (vgl [X.], 126 = [X.] 4-3300 § 89 [X.] 2, jeweils Rd[X.] 35). Die vom [X.] verfügte Beiladung des [X.] war jedoch prozessual zutreffend, weil er als Rechtsnachfolger des [X.] und Interessenvertreter der aus [X.] und [X.] gebildeten früheren Arbeitsgemeinschaft, der gegenüber des Schiedsspruchs ergangen ist, schon formell betroffen war und daher am sozialgerichtlichen Verfahren beteiligt werden konnte.

d) Die sonstigen [X.] sowie die Heimbewohner bzw der Heimbeirat des Pflegeheimes waren am Schiedsverfahren nicht zu beteiligen und auch nicht beizuladen (§ 75 SGG). Die Bindungswirkung des Ergebnisses des Einigungsversuchs (§ 115 Abs 3 [X.] [X.]) sowie des Schiedsspruchs als Verwaltungsakt (§ 31 SGB X, § 115 Abs 3 S 3 [X.]) ergibt sich für die nach § 85 Abs 2 S 1 [X.] nicht beteiligungsberechtigten Kostenträger sowie für die Pflegebedürftigen, denen von vornherein kein Beteiligungsrecht zusteht, unmittelbar aus dem Gesetz (§ 85 Abs 6 S 1 [X.]). Die Interessen der Pflegebedürftigen werden - wie bei der Festlegung des Pflegesatzes - von den [X.] treuhänderisch im Wege der Prozessstandschaft mit wahrgenommen ([X.], 199, 201 = [X.] 3-3300 § 85 [X.] 1; BSG [X.] 4-3300 § 89 [X.] 1 Rd[X.] 15; [X.], 126 = [X.] 4-3300 § 89 [X.] 2 Rd[X.] 36). In vergleichbarer Weise werden die Interessen der nicht beteiligungsberechtigten Kostenträger durch die beteiligten Kostenträger bzw deren Arbeitsgemeinschaften wahrgenommen.

e) Ein erfolgloser Einigungsversuch nach § 115 Abs 3 [X.] [X.] ist formelle Voraussetzung für das spätere Schiedsverfahren. Das Bemühen um eine einvernehmliche Kürzung der Pflegevergütung ist bei dem Gespräch am [X.] erfolglos geblieben.

f) [X.] ist von dem nach § 76 iVm § 115 Abs 3 S 3 [X.] zuständigen Gremium, also dem Vorsitzenden der Schiedsstelle und den beiden weiteren unparteiischen Mitgliedern, erlassen worden.

4. In materiell-rechtlicher Hinsicht hält der Schiedsspruch vom 18.6.2008 einer rechtlichen Prüfung nicht stand; er ist rechtswidrig und war deshalb aufzuheben. Die von der Beklagten zur Begründung der Vergütungskürzung allein herangezogene kontinuierliche Unterschreitung der vereinbarten Personalausstattung um durchschnittlich 3,5 [X.] in 14 von 15 Monaten vermag die angeordnete Sanktion nicht zu rechtfertigen. Das gilt unabhängig davon, ob der durchgeführte Personalabgleich zu Recht oder zu Unrecht zu diesem für die Klägerin negativen Ergebnis gekommen ist. Ein neuer, nunmehr auf die festgestellten Qualitätsmängel zu stützender Schiedsspruch kommt aus Rechtsgründen nicht mehr in Betracht.

a) Die Kürzung der vereinbarten Pflegevergütung setzte nach § 115 Abs 3 S 1 [X.] in der bis zum 30.6.2008 geltenden Fassung voraus, dass die Pflegeeinrichtung ihre gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtungen, und zwar insbesondere die Verpflichtungen zu einer qualitätsgerechten Leistungserbringung aus dem Versorgungsvertrag (§ 72 [X.]) oder der [X.] (§ 80a [X.]), nicht eingehalten hat. Die [X.] war bis zum 30.6.2008 das Bindeglied zwischen Versorgungsvertrag und Vergütungsvereinbarung. Seit [X.] ist eine [X.] entbehrlich und mit der Streichung des § 80a [X.] auch formell abgeschafft geworden, weil nach § 84 Abs 5 und 6 [X.] die wesentlichen Elemente der [X.] nunmehr als Leistungs- und Qualitätsmerkmale ([X.]) unmittelbar in der [X.] festzulegen sind.

Zum Inhalt der [X.] gehörte nach § 80a Abs 2 [X.] [X.] 3 [X.] vor allem auch die Personal- und Sachausstattung. Der [X.] war verpflichtet, mit dem als notwendig festgeschriebenen Personal jederzeit die Versorgung der Heimbewohner uneingeschränkt zu gewährleisten (§ 80a Abs 4 S 1 [X.]). Er hatte bei Personalengpässen oder Personalausfällen durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass die Versorgung der Heimbewohner nicht beeinträchtigt wird (§ 80a Abs 4 [X.] [X.]). Die Festlegungen in der [X.] waren als Bemessungsgrundlage für die Pflegesätze sowie die Entgelte für Unterkunft und Verpflegung unmittelbar verbindlich (§ 80a Abs 2 S 3 [X.]). Zur Absicherung der in der [X.] vereinbarten Personalausstattung sah § 80a Abs 5 [X.] (seit dem [X.]: § 84 Abs 6 S 3 [X.]) vor, dass der Träger einer Pflegeeinrichtung auf Verlangen einer Vertragspartei in einem Personalabgleich nachzuweisen hat, dass seine Einrichtung das als notwendig anerkannte und vereinbarte Personal auch tatsächlich bereitstellte und bestimmungsgemäß einsetzte. Für den Fall, dass durch einen Personalabgleich ein Verstoß gegen die Bestimmungen der [X.] zur Personalausstattung festgestellt wurde, kannte allerdings § 80a [X.] keine eigenständige Sanktionsregelung; das gilt ebenso für den jetzt einschlägigen § 84 [X.]. Es kam und kommt lediglich eine Kürzung der Pflegevergütung nach Maßgabe des § 115 Abs 3 [X.] in Betracht. Die Gesetzesbegründung zu dieser Vorschrift (BT-Drucks 14/5395 S 43 f) bestätigt, dass die Sanktion der Vergütungskürzung vor allem in den Fällen greifen soll, in denen die zur [X.] führende Pflichtverletzung in der Nichtvorhaltung des vereinbarten Personals besteht ([X.] SGb 2003, 133, 134).

b) Die Beigeladenen und die Beklagte gehen jedoch zu Unrecht davon aus, dass eine im Personalabgleich über einen längeren [X.]raum festgestellte unterschiedlich hohe Personalunterdeckung eines Pflegeheimes, die nicht durch einen entsprechenden Personalüberhang in anderen Monaten ausgeglichen wird, immer schon allein ausreicht, die Rechtsfolge der Vergütungskürzung auszulösen. Bei [X.] und den [X.] berücksichtigender Auslegung des § 115 Abs 3 [X.] greift die Sanktion der Vergütungskürzung grundsätzlich nur dann, wenn aus der Verletzung einer gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht durch den [X.] Qualitätsmängel resultieren, einem Heimträger also konkret der Vorwurf der Beeinträchtigung der Qualität der Versorgung Pflegebedürftiger bei der Pflege, bei der [X.] Betreuung sowie bei der medizinischen Behandlungspflege (§ 112 Abs 2 [X.] iVm § 43 Abs 2 S 1 [X.]) sowie bei den Leistungen im Bereich Unterkunft und Verpflegung (§ 87 [X.]) und bei den Zusatzleistungen (§ 88 [X.]) gemacht werden kann ([X.]/[X.], LPK-[X.], 3. Aufl 2009, § 115 Rd[X.] 9; [X.], [X.], 3. Aufl 2010, § 115 Rd[X.] 8; [X.] SGb 2003, 133, 134; [X.] in [X.] Komm, Stand Juni 2012, § 115 [X.], Rd[X.] 19).

aa) Für das Vorliegen von Qualitätsmängeln als grundsätzliche Voraussetzung für die Kürzung der Pflegevergütung sprechen schon die Regelungen in § 80a Abs 4 [X.] aF und § 84 Abs 6 [X.] selbst, weil in diesen Vorschriften hervorgehoben wird, dass eine unbeeinträchtigte, sachgerechte Versorgung der Heimbewohner Grund für die vom Heimträger in der [X.] bzw in den [X.] der Pflegesatzvereinbarung vorzunehmende Konkretisierung der Leistungspflichten des Pflegeheimes ist.

bb) Dementsprechend wurde in § 115 Abs 3 S 1 [X.] nicht generell auf die Wahrung der Pflichten aus dem Versorgungsvertrag (§ 72 [X.]) und der [X.] (§ 80a [X.]) abgestellt, sondern ausdrücklich die Verletzung der "Verpflichtungen zu einer qualitätsgerechten Leistungserbringung" aus dem Versorgungsvertrag bzw der [X.] als besonders ahndungswürdig hervorgehoben.

cc) In der [X.] vom 30.8.2004 war folgerichtig die Personalausstattung des Pflegeheimes auch nicht unter der Überschrift "Qualität" (§§ 4, 6 [X.]), sondern in dem Abschnitt über "Personelle Ausstattung und Fort- und Weiterbildung, sächliche Ausstattung" (§ 5 [X.]) geregelt.

dd) Schließlich spricht auch die Stellung des § 115 Abs 3 [X.] innerhalb des Gesetzes für die Auslegung, dass ohne Qualitätsmängel eine Kürzung der Pflegevergütung in der Regel nicht in Betracht kommt. Die Vorschrift findet sich im 11. Kapitel des [X.] (§§ 112 ff), das mit "Qualitätssicherung, sonstige Regelungen zum Schutz der Pflegebedürftigen" überschrieben ist, und dort innerhalb der Bestimmung zu den "Ergebnissen von Qualitätsprüfungen".

c) Die Verletzung gesetzlicher oder vertraglicher Verpflichtungen durch einen Heimträger ist nach § 115 Abs 3 S 1 [X.] also regelmäßig nur dann geeignet, die Rechtsfolge der Kürzung der Pflegevergütung auszulösen, wenn es um Verstöße gegen Vorschriften handelt, die zur Sicherung der Qualität bei der Pflege, der [X.] Betreuung, der medizinischen Behandlungspflege, der Unterkunft und Verpflegung sowie bei den Zusatzleistungen eingeführt worden sind, oder um Verstöße gegen sonstige Vorschriften - wie zB jene über die notwendige Personalausstattung, sofern diese Verstöße ursächlich oder mitursächlich für das Auftreten von Qualitätsmängeln sind.

Daraus ergeben sich folgende Konsequenzen:

aa) Sind Qualitätsmängel in einem nennenswerten Umfang festgestellt, kann eine Ahndung der Pflichtverletzung durch eine Kürzung der Vergütung auch dann erfolgen, wenn die vereinbarte Personalausstattung vom Heimträger eingehalten worden ist.

bb) Hat sich bei einem Personalabgleich herausgestellt, dass der Heimträger die vereinbarte Personalausstattung nicht gewährleistet hat, ohne dass von einer systematischen und zielgerichteten Unterdeckung gesprochen werden kann, ist eine Ahndung dieser Pflichtverletzung nach § 115 Abs 3 [X.] nicht möglich, wenn bei einer gleichzeitigen Qualitätsprüfung keine oder jedenfalls keine nennenswerten Qualitätsmängel festgestellt werden konnten. Mit anderen Worten - aus der Tatsache der personellen Unterdeckung folgt nicht eo ipso ein ahndungsfähiger Qualitätsmangel. Falls der Gesetzgeber allerdings sämtliche, also auch die nicht planmäßig herbeigeführten und sich nicht in Qualitätsmängeln niederschlagenden Defizite bei der Personalausstattung durch eine Kürzung der Vergütung geahndet sehen will, müsste dies durch eine Klarstellung in § 84 Abs 6 oder in § 115 Abs 3 [X.] geschehen.

cc) Die grundsätzlich notwendige Feststellung von Qualitätsmängeln ist aber ausnahmsweise entbehrlich, wenn ein Personalabgleich zu dem Ergebnis kommt, dass in dem Pflegeheim über mehrere Monate hinweg so wenig Personal vorhanden gewesen ist, dass Qualitätsmängel praktisch unvermeidlich waren. In solchen Fällen ist das Auftreten von ernsthaften, ahndungswürdigen Qualitätsmängeln unwiderlegbar zu vermuten, sodass auf eine zusätzliche Qualitätsprüfung verzichtet werden kann. Als Anhaltspunkt für eine derartige unwiderlegbare Vermutung ist die Unterschreitung des vereinbarten [X.]s von monatlich mindestens 8 % anzunehmen. Diese Vermutung setzt allerdings voraus, dass das Ergebnis des [X.] im Wesentlichen nicht umstritten ist. Dazu bedarf es konkreter Regelungen zur Durchführung des [X.] in Rahmenverträgen auf Landesebene nach § 75 Abs 1 und 2 [X.], zu deren Abschluss der Gesetzgeber die Vertragsparteien in § 84 Abs 6 S 4 [X.] ermächtigt hat. Für die hier interessierende [X.] vor dem [X.] war ein solcher Vertrag in [X.] noch nicht geschlossen, sodass es zu erheblichen Unsicherheiten über die Berechnungsgrundlagen des [X.] (vgl zB die Berechnung gemäß "[X.]" oder "Dienstplankalkül" sowie die Berücksichtigung der Arbeit von Auszubildenden und Praktikanten) kommen konnte. Aber selbst auf Basis der Berechnungen der Beigeladenen zum Personalabgleich scheidet im vorliegenden Fall eine Vermutung für das Vorliegen von Qualitätsmängeln aus, weil danach in den 16 Monaten mit rechnerischer Personalunterdeckung durchschnittlich nur 3,5 [X.] nicht besetzt gewesen sind, was sowohl gemessen am vereinbarten [X.] von 56,39 [X.] bis 31.10.2006 bzw 52,69 [X.] ab 1.11.2006 als auch im Vergleich zum [X.] niedrigeren [X.] in der Bandbreite zwischen 48,55 (August 2005) und 55,82 ([X.] August 2006) einem Defizit von deutlich unter 8 % entspricht. Bleibt aber eine Personalunterdeckung unterhalb von 8 % (und findet sich sogar, wie hier im Oktober 2006, ein zeitweiser rechnerischer Personalüberhang), kann auf die konkrete Feststellung von Qualitätsmängeln nicht verzichtet werden, weil es bei einer guten Pflegedienstleitung, einem effektiven Qualitätsmanagement und engagierten Mitarbeitern nicht ausgeschlossen erscheint, dass Qualitätsmängel nennenswerten Ausmaßes vermieden werden können.

dd) Auf die gesonderte Feststellung von Qualitätsmängeln ist schließlich auch dann zu verzichten, wenn ein planmäßiger und zielgerichteter Verstoß des [X.] gegen gesetzliche oder vertragliche Verpflichtungen zur angemessenen Personalausstattung im Bereich Pflege und [X.] Betreuung festgestellt wird, auch wenn dieser Verstoß nicht durchgängig zu einem Personaldefizit von 8 % geführt haben sollte. Eine solche Pflichtverletzung steht nachgewiesenen Qualitätsmängeln gleich und ist vom Wortlaut und Sinn des § 115 Abs 3 S 1 [X.] ebenfalls als sanktionswürdig erfasst, weil es sich um ein eindeutig vertragswidriges Verhalten des [X.] handelt, welches darauf abzielt, die Heimbewohner finanziell zu benachteiligen und ihnen auf Dauer die versprochenen Leistungen (§§ 43, 87, 88 [X.]) nicht im erforderlichen Umfang bzw in der gebotenen Qualität zukommen zu lassen. Im vorliegenden Fall kann von einer systematischen personellen Unterbesetzung des Pflegeheimes schon deshalb nicht die Rede sein, weil es damals keinen verbindlichen [X.] für den Personalabgleich gab und die in Betracht kommenden Berechnungsmodelle - wie bereits ausgeführt - zu sehr unterschiedlichen und keineswegs ein Personaldefizit belegenden Ergebnissen führen.

ee) Werden ahndungswürdige [X.] festgestellt, handelt es sich um eine Personalunterdeckung von mehr als 8 % oder liegt ein planmäßiger und zielgerichteter Verstoß des [X.] gegen seine Verpflichtung zur angemessenen Personalausstattung vor, kann das Ausmaß der personellen Unterbesetzung und der dadurch erzielte "verdeckte" Gewinn des [X.] nur ein Berechnungsfaktor für die Kürzung der Pflegevergütung sein, und zwar nach Maßgabe des mit dem Begriff der "entsprechenden" Kürzung (§ 115 Abs 3 S 1 [X.]) zum Ausdruck gebrachten Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Die Vergütungskürzung in Form der Gewinnabschöpfung ist zwar in solchen Fällen vom Gesetzgeber ausdrücklich gewünscht (BT-Drucks 14/5395 S 43 f); dies bedeutet aber keineswegs und immer eine Kompensierung um 100 %; maßgeblich sind insoweit immer die konkreten Umstände des einzelnen Falles.

ff) Obgleich der Wortlaut des § 115 Abs 3 S 1 [X.] ("sind … entsprechend zu kürzen") dafür sprechen könnte, dass bei der Feststellung von Qualitätsmängeln oder ihnen gleichstehender Pflichtverletzungen die Rechtsfolge der Vergütungskürzung zwingend vorgeschrieben ist, sind die insoweit zuständigen [X.] und Sozialhilfeträger (§ 115 Abs 3 [X.] iVm § 85 Abs 2 [X.]) nicht gehalten, stets zu dieser Sanktion zu greifen, wenn bei einer Qualitätsprüfung Mängel bei der Pflege, der [X.] Betreuung, der medizinischen Behandlungspflege, bei Unterkunft und Verpflegung sowie bei den Zusatzleistungen festgestellt werden. Auch in diesem Kontext gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, sodass bei eher geringfügigen oder temporären Mängeln von dieser Sanktion im Einzelfall durchaus abgesehen werden kann.

e) Im vorliegenden Fall kann es nach alledem nur um die Ahndung von festgestellten Qualitätsmängeln gehen, und diese sind für den fraglichen [X.]raum (1.8.2005 bis 31.12.2006) nur für die Monate August bis Oktober 2005 belegt; sie sind im [X.] vom 22.11.2005 über die Ergebnisse der Qualitätsprüfung vom [X.] dokumentiert. Im Schiedsverfahren ist noch ein [X.] vom [X.] über eine als "3. Nachschau" bezeichnete Qualitätsprüfung vom 12.6.2008 vorgelegt worden, bei der erneut Qualitätsmängel festgestellt worden sind. Dieser Bericht ist im vorliegenden Zusammenhang aber unerheblich, weil er nicht die hier allein interessierende [X.] bis Ende 2006 betrifft. Berichte über eine etwaige 1. und 2. Nachschau in den Jahren 2006 und 2007 sind nicht vorgelegt worden. Damit bleibt es bei belegten Qualitätsmängeln nur für den kurzen [X.]raum von August bis Oktober 2005. Für die [X.] danach (September 2005 - Dezember 2006) sind weder Qualitätsmängel festgestellt worden noch liegt eine ahndungswürdige Personalunterdeckung vor.

5. [X.] vom 18.6.2008 kann aber auch nicht für die [X.] der belegten Qualitätsmängel (1.8. bis 31.10.2005) aufrecht erhalten werden, weil den Beigeladenen insoweit die verspätete, dem Beschleunigungsgebot widersprechende Geltendmachung der von ihnen durchzusetzenden Sanktion nach § 115 Abs 3 S 1 [X.] entgegenzuhalten ist. Die Beklagte hätte in ihrem Schiedsspruch die beantragte Vergütungskürzung deshalb auch unter dem Aspekt der Ahndung von Qualitätsmängeln ablehnen müssen.

a) Die [X.] und die Sozialhilfeträger (§ 85 Abs 2 S 1 [X.]) haben bei der Verfolgung und Durchsetzung eines Kürzungsanspruchs nach § 115 Abs 3 S 1 [X.] ein systemimmanentes Beschleunigungsgebot zu beachten. Auch die Schiedsstelle soll einen [X.] nach § 115 Abs 3 S 3 [X.] zügig bearbeiten und bescheiden. Zwar sieht das Gesetz selbst keine konkreten Fristen für den Einigungsversuch, die Beantragung des Schiedsverfahrens sowie dessen Durchführung und Abschluss vor; es ist aber der Gesetzessystematik selbst zu entnehmen, dass die Beteiligten bei dem [X.] auf eine zügige Durchführung und Erledigung hinzuarbeiten haben.

Profitieren von einer Kürzung der Pflegevergütung für die Vergangenheit sollen gemäß § 115 Abs 3 S 5 [X.] in erster Linie "die betroffenen Pflegebedürftigen". Dabei handelt es sich um einen Kreis alter und sehr alter, durchweg gebrechlicher Personen. Bei einer langen Dauer des [X.]s (hier: von der [X.] im Oktober 2005 bis zum Revisionsverfahren im September 2012) sind erfahrungsgemäß viele Heimbewohner bereits verstorben, sodass sie gar nicht in den Genuss der Rückzahlung kommen würden. Der Heimträger müsste unter in der Regel großem Aufwand die anspruchsberechtigten Erben verstorbener Heimbewohner ermitteln, was nicht immer gelingen dürfte. Würde im vorliegenden Fall der Schiedsspruch letztinstanzlich bestätigt, stünde erst nach sieben Jahren fest, dass den damals betroffenen Heimbewohnern, von denen nur noch ein geringer Teil leben dürfte, ein Kürzungsbetrag nach § 115 Abs 3 S 1 und 5 [X.] auszuzahlen wäre - ein geradezu groteskes Ergebnis. Hinzu kommt der Umstand, dass nach § 114 Abs 2 [X.] seit 2011 regelmäßig im Abstand von höchstens einem Jahr eine Qualitätsprüfung stattfinden muss. Bei Beginn der neuen Qualitätsprüfung sollte also in aller Regel schon feststehen, ob die vorausgegangene Qualitätsprüfung zu einer Kürzung der Vergütung nach § 115 Abs 3 [X.] geführt hat. Daher müssen es sich die Beteiligten zur Regel machen, so zügig zu arbeiten, dass das Verfahren vor Ablauf eines Jahres nach einer Qualitätsprüfung abgeschlossen ist - entweder durch eine einvernehmliche Regelung oder durch einen Schiedsspruch (§ 115 Abs 3 [X.] und 3 [X.]); hinzu käme ggf noch das gerichtliche Verfahren im Falle der Anfechtung des Schiedsspruchs, das aber ebenfalls zügig durchzuführen ist.

Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das [X.] nach § 115 Abs 3 [X.] nicht den vorherigen Erlass eines [X.] durch die Landesverbände der [X.] mit Benennung der innerhalb einer bestimmten Frist zu erledigenden Sofortmaßnahmen nach § 115 Abs 2 [X.] erfordert. Ein solcher Bescheid ist lediglich Voraussetzung für eine Kündigung des [X.] nach § 115 Abs 2 [X.] iVm § 74 [X.]. Für die Einleitung des [X.]s durch die Vertragsparteien nach § 85 Abs 2 S 1 [X.] 1 bis 3 [X.] genügt schon die Vorlage des [X.]s über eine Qualitätsprüfung nach § 114 [X.], aus dem sich die festgestellten Qualitätsmängel ergeben. Der Heimträger muss zu dem [X.], der ihm zuzusenden ist (§ 115 Abs 1 S 1 [X.]), nur angehört werden - ihm ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Daran anschließend können die Vertragsparteien nach § 85 Abs 2 S 1 [X.] 1 bis 3 [X.] entscheiden, ob sie einen - kurzfristigen - Gesprächstermin zur Herbeiführung des Einvernehmens über eine Vergütungskürzung mit dem Heimträger nach § 115 Abs 3 [X.] [X.] anberaumen.

b) Das systemimmanente Beschleunigungsgebot ist im vorliegenden Fall nicht beachtet worden. Zwischen der Zusendung des [X.]s vom 22.11.2005 über die Ergebnisse der Qualitätsprüfung vom [X.] und der Beantragung des Schiedsverfahrens mit Schreiben vom 27.8.2007 sind 21 Monate vergangen, in denen die Beigeladenen Kenntnis von den festgestellten Qualitätsmängeln hatten. In diesem [X.]raum wurden zwar von dem Beigeladenen zu 3. namens und im Auftrag der insoweit zuständigen Landesverbände der [X.] und unter Beteiligung des Beigeladenen zu 1. als zuständigem Träger der Sozialhilfe 26 Sofortmaßnahmen benannt, die als Konsequenz aus dem [X.] zur Widerherstellung einer qualitätsgerechten Versorgung der Heimbewohner zu treffen waren; gleichzeitig wurde der Klägerin eine Frist zur Erledigung bis zum 30.4.2006 gesetzt (Schreiben vom [X.]). Mit dieser Maßnahme der Landesverbände der [X.], die hierfür nach § 115 Abs 2 S 1 [X.] einen förmlicher Bescheid hätten erlassen müssen, erschöpfte sich jedoch die Konsequenz aus den festgestellten Qualitätsmängeln. Die Beigeladenen haben zu keinem [X.]punkt Schritte unternommen, um aus den festgestellten Qualitätsmängeln selbst irgendwelche Konsequenzen nach § 115 Abs 3 S 1 [X.] zu ziehen, und so bei der Klägerin den Eindruck erweckt, dass es mit der Aufforderung zur Erledigung der Sofortmaßnahmen bis zum 30.4.2006 und der zugleich angekündigten Nachschau durch den [X.] sein Bewenden haben werde. Die gesamte Auseinandersetzung zwischen der Klägerin und den Beigeladenen konzentrierte sich auf den in seinen Ergebnissen strittigen Personalabgleich, der sich bis Anfang 2007 hinzog. Nur der Personalabgleich war Gegenstand des Gesprächs am [X.], in dem versucht wurde, Einvernehmen über eine Kürzung der Vergütung zu erzielen (§ 115 Abs 3 [X.] [X.]). Der [X.] wurde ausschließlich mit der angeblich zu geringen Personalausstattung des Pflegeheims und dem Bemühen begründet, dadurch erzielte versteckte Gewinne abzuschöpfen. Der [X.] vom 22.11.2005 und die dort festgestellten Qualitätsmängel spielten bei sämtlichen Treffen der Beteiligten und in ihrer Korrespondenz keine Rolle. Selbst im Schiedsverfahren ist dieser Komplex nicht angesprochen worden und die Beigeladenen haben auch nicht den [X.] über die für Mitte 2006 vorgesehene Nachschau vorgelegt.

Damit durfte die Klägerin im [X.]punkt der Beantragung des Schiedsverfahrens, also 21 Monaten nach Kenntnis von den festgestellten Qualitätsmängeln, davon ausgehen, dass die Beigeladenen die beabsichtigte Kürzung der Vergütung nicht auf die Qualitätsmängel stützen würden, und zwar weder im damaligen Schiedsverfahren noch in Zukunft. Das Recht, die Qualitätsmängel, die der [X.] am [X.] festgestellt hat, mit einer Vergütungskürzung zu ahnden, war jedenfalls bei der Antragstellung am 27.8.2007 erloschen. Deshalb konnte der angefochtene Schiedsspruch auch nicht für die [X.] vom 1.8. bis zum 31.10.2005 aufrecht erhalten bleiben; die Schiedsstelle hätte den Antrag der Beigeladenen wegen des erheblichen [X.]ablaufs auch insoweit nicht mehr sachlich bescheiden dürfen.

c) In Anbetracht der verspäteten Beantragung des Schiedsverfahrens scheidet auch die Möglichkeit aus, das Schiedsverfahren, das mit dem angefochtenen Schiedsspruch vom 18.6.2008 endete, nunmehr zu wiederholen und dort ggf die [X.]e über die 1. und 2. Nachschau aus den Jahren 2006 und 2007 einzubringen, um möglicherweise durchgängige Qualitätsmängel für den gesamten streitigen [X.]raum zu belegen und den neuen Schiedsspruch auf zu Qualitätsmängeln führende Pflichtverletzungen der Klägerin zu stützen.

d) Da kein neues Schiedsverfahren durchzuführen ist, brauchte auch nicht entschieden zu werden, ob die im [X.] vom 22.11.2005 festgehaltenen Qualitätsmängel nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit überhaupt eine Vergütungskürzung nach § 115 Abs 3 S 1 [X.] gerechtfertigt hätten. Es handelte sich ganz überwiegend um Lücken und Mängel bei der Dokumentation. Wirkliche [X.] (zB Auftreten von [X.], unzureichende Nahrungs- und Flüssigkeitsversorgung, Sondenernährung allein zur Arbeitserleichterung, rechtswidrige Fixierungen, Unterlassen der im Einzelfall gebotenen Hinzuziehung eines Arztes usw) wurden nicht dokumentiert.

6. Die Kostenentscheidung für das gerichtliche Verfahren beruht auf § 197a Abs 1 S 1 SGG iVm § 154 Abs 1 VwGO und hinsichtlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen auf § 162 Abs 3 VwGO. Die Kosten des Schiedsverfahrens waren den Beigeladenen nach § 116 Abs 2 S 1 [X.] aufzuerlegen, weil ihrem Kürzungsbegehren nicht stattgegeben werden konnte. Über diese Kosten hat der erkennende Senat zu befinden, weil der Schiedsspruch vom 18.6.2008 aufgehoben worden und nicht durch einen neuen Schiedsspruch zu ersetzen ist (vgl dazu Gesetzesbegründung in BT-Drucks 14/5395 zu § 116 Abs 3 [X.]-E).

Die Streitwertfestsetzung entspricht der erstinstanzlichen Festsetzung und beruht auf § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 und § 47 Abs 1 GKG.