Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.03.2005, Az. X ZR 80/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 15. März 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.]
[X.] § 11 Abs. 1 Satz 2; [X.] § 9; ZPO § 286 B

a) Fehlt es, wie bei der Werbeabbildung eines Erzeugnisses, an einem unmit-telbaren Bezug zu einem körperlichen Gegenstand, so kommt es für die [X.], ob ein schutzrechtsverletzendes Erzeugnis angeboten wurde, nicht auf die konkreten subjektiven Vorstellungen bestimmter Adressaten der [X.] an. Der aus der Sicht der angesprochenen Kreise unter Berücksichti-gung aller tatsächlichen Umstände des Einzelfalles zu ermittelnde objektive Erklärungswert der Werbung ist aber ein wesentlicher Gesichtspunkt für die tatrichterliche Würdigung.
b) Läßt sich eine Werbeabbildung, die in der Vergangenheit für ein ein Schutz-recht verletzendes Erzeugnis eingesetzt wurde, in unveränderter Form auch auf einen nicht schutzrechtsverletzenden Gegenstand beziehen, kommt es darauf an, ob die angesprochenen Kreise das beworbene Erzeugnis bei ob-jektiver Betrachtung als schutzrechtsverletzend ansehen (Fortführung von [X.], [X.]. v. 16. September 2003 - [X.], [X.], 1031 - Kupp-lung für optische Geräte).
[X.], [X.]. v. 15. März 2005 - [X.]/04 - [X.] [X.] - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 15. März 2005 durch [X.] [X.] und [X.] Scharen, [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.] wird das am 13. Mai 2004 verkünde-te [X.]eil des 2. Zivilsenats des [X.] auf-gehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte mit der Verteilung von [X.] eine von ihr gegenüber der Klägerin übernommene strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung verletzt hat.
Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des [X.] [X.] 02 644. Dieses betrifft einen [X.] für Zweiräder. Die [X.] und 15 dieses Gebrauchsmusters lauten wie folgt: - 3 -
1. [X.] für ein Zweirad umfassend eine Einrichtung zur lösbaren Befestigung des [X.]s im Bereich der Gabel des [X.], d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß die Einrichtung zur Befestigung wenigstens ein Spreizelement (19) umfaßt, das in das Innere eines rohrförmigen Teils (11) der Gabel schiebbar und dort klemmend festlegbar ist und wenigstens ein mit dem Spreizelement verbindbares Schiebeelement (12), das in eine Nut (13) oder Schiene am [X.] (14) einschiebbar und in einer Endposition lösbar festlegbar ist.
15. [X.] nach einem der Ansprüche 1 bis 14,
d a d u r c h g e k e n n z e i c h n e t , daß dieser Bereich der senkrechten Wandung (30) oberhalb des stufenförmigen
Versatzes (29) und vorzugsweise oberhalb des [X.] (19)
wenigstens eine Aussparung (31) oder einen Durchbruch auf-weist.
Die Beklagte vertrieb unter ihrer Produktlinie "H.

" einen Rad- schützer mit der Bezeichnung "M. ". Später änderte sie die Bezeichnung "[X.]" aus markenrechtlichen Gründen in "[X.]". Die Artikelbezeichnung und die Artikelnummer wurden beibehalten. Diesen [X.] bewarb die Beklagte u.a. mit [X.], die eine Abbildung des an einem Fahrrad montierten [X.]s enthielten. Zwischen den Parteien ist unstreitig, daß der damals angebotene und mit diesen [X.] beworbene [X.] von der Lehre des Gebrauchsmusters der Klägerin Gebrauch [X.] hat und sämtliche Merkmale der Schutzansprüche 1 und 15 dieses Ge-brauchsmusters aufwies. Allerdings konnten der Abbildung allenfalls das [X.] 4 - mal des Oberbegriffs des Schutzanspruchs 1 des Gebrauchsmusters, nicht aber seine weiteren Merkmale entnommen werden.
Auf eine Abmahnung der Klägerin gab die Beklagte unter dem 9. Oktober 2001 eine strafbewehrte Unterwerfungserklärung ab. Darin verpflichtete sie sich gegenüber der Klägerin,
"es bei Meidung einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Vertragsstrafe in Höhe von 5.100,-- • zu unterlassen,

[X.] für ein Zweirad umfassend eine Einrichtung zur lösba-ren Befestigung des [X.]s im Bereich der Gabel des [X.]

herzustellen, anzubieten oder zu vertreiben,

bei dem die Einrichtung zur Befestigung wenigstens ein Spreizele-ment umfaßt, welches in das Innere eines rohrförmigen Teiles der Gabel schiebbar und dort klemmend festlegbar ist und die [X.] ein mit dem Spreizelement verbindbares Schiebeelement, das in eine schienenartige Führung am [X.] einschiebbar ist und in einer Endposition lösbar festlegbar ist, aufweisen,
insbesondere wenn der [X.] im Bereich der senkrechten Wandung oberhalb des stufenförmigen Versatzes wenigstens eine bogenförmige Aussparung aufweist."
Am 13./14. sowie am 20./21. Oktober 2001 verteilte die Beklagte auf Hausmessen zweier Händler Prospekte, die denjenigen entsprachen, die sie vor - 5 - Abgabe der Unterwerfungserklärung verwendet hatte. Die Abbildung des dort dargestellten [X.]s der Produktlinie "[X.]" war mit der aus den früheren [X.] identisch; der [X.] wurde mit der Artikelnummer "..." bezeichnet, also der Artikelnummer des zuvor angebotenen Schützers, der von dem Gebrauchsmuster der Klägerin Gebrauch gemacht hatte. Ein Hin-weis auf zwischenzeitlich erfolgte technische Änderungen des Artikels findet sich in diesem Prospekt nicht.
Auf eine Testbestellung lieferte ein Großhändler am 23. Oktober 2001 ei-nem Einzelhändler einen [X.] der Produktlinie "[X.]" mit der Artikelnummer "...", der so ausgestaltet war, wie der [X.], der der Abmahnung der Klägerin und der Unterwerfungserklärung der [X.] zu-grunde lag.
Die Beklagte hat die technische Ausgestaltung des von ihr unter der [X.] "..." vertriebenen [X.]s nach Abgabe der Unterwer- fungserklärung vom 9. Oktober 2001 geändert, wobei zwischen den Parteien streitig ist, wann dies geschehen ist. Nach dem Vortrag der Klägerin sind die geänderten [X.] (sog. [X.]) erstmalig im Mai 2002 auf dem Markt erschienen, während die Beklagte behauptet, die [X.] habe die Ausführungsform, die der Unterwerfungserklärung vom 9. Oktober 2001 zugrunde lag, "sofort" abgelöst.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe wegen der Verteilung der Prospekte auf den Hausmessen am 13./14. sowie am 20./21. Oktober 2001 und der dort erfolgten Werbung für den [X.] "[X.]" zwei Vertragsstrafen verwirkt. Die Beklagte hat geltend [X.], mit der Werbung für die [X.] auf den beiden Hausmessen nicht gegen die Unterwerfungserklärung verstoßen zu haben, da sie seit Abgabe der - 6 - Unterwerfungserklärung unter dieser Bezeichnung und Artikelnummer aus-schließlich die [X.] vertrieben habe. Diese unterfalle weder dem Gebrauchsmuster noch der Unterwerfungserklärung. Die Prospektabbildung, der nicht alle Merkmale des Gebrauchsmusters entnommen werden könnten, passe auch für die [X.].
Das [X.] hat der [X.] zwei Vertragsstrafen in Höhe von ins-gesamt 10.200,-- • nebst 7,57 % Zinsen zugesprochen, weil die Beklagte auf den Hausmessen durch Verteilung der Prospekte die Ausführungsform I ange-boten habe. Es hat zugleich festgestellt, daß die [X.] wegen technischer Abweichungen nicht von der Unterwerfungserklärung erfaßt werde. Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter. Die Klägerin tritt der Revision entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur Zu-rückverweisung des Rechtsstreits zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht.
[X.] Keinen Rechtsfehler läßt allerdings die Auslegung der [X.] durch das Berufungsgericht erkennen. Zutreffend hat es angenom-men, die Beklagte habe sich verpflichtet, es zu unterlassen, die zum Zeitpunkt der Abmahnung von ihr mit den [X.] beworbenen [X.], die un-streitig von der Lehre der Schutzansprüche 1 und 15 des Gebrauchsmusters der Klägerin Gebrauch machten, i.S. des § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] anzubieten, - 7 - und daß ein derartiges Angebot auch in der Verteilung von [X.] auf Hausmessen von Händlern liegen könne.
Die Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 2 [X.] entspricht derjenigen des § 9 Satz 2 Nr. 1 [X.]. Zu letzterer hat der [X.] bereits entschieden, daß der Begriff des "[X.]" im wirtschaftlichen Sinne zu verstehen ist ([X.], [X.]. v. 16.09.2003 - [X.], [X.], 1031, 1032 - Kupplung für optische Geräte). Dies folgt aus dem Zweck dieser Vorschriften, dem Inhaber des Schutzrechts einerseits alle wirtschaftlichen Vorteile zu sichern, die sich aus der Benutzung der Erfindung ergeben können, und ihm anderseits effektiven Rechtsschutz zu gewähren. Deshalb umfaßt der Tatbestand des [X.] nicht nur ein Angebot i.S. des § 145 BGB. Einbezogen sind vielmehr auch vorberei-tende Handlungen, die den Abschluß eines späteren Geschäfts über den ge-schützten Gegenstand ermöglichen oder fördern sollen. Durch Verteilung der Prospekte wurde deshalb der darin beworbene [X.] angeboten.
I[X.] Die Annahme des Berufungsgerichts, mit den auf den Hausmessen verteilten [X.] habe die Beklagte die von der Unterwerfungserklärung erfaßte, das Gebrauchsmuster der Klägerin verletzende Ausführungsform ihrer [X.] angeboten, beruht jedoch auf einer mangelhaften Tatsachenfest-stellung, so daß das Berufungsurteil unter einem Rechtsfehler leidet.
1. Das Berufungsgericht meint, nach der vom [X.] in seinem [X.]eil vom 16. September 2003 (aaO) verlangten objektiven Betrachtung stelle sich die Verteilung der streitgegenständlichen Prospekte als ein Anbieten desjenigen gebrauchsmusterverletzenden [X.]s dar, den die Beklagte nicht anzu-bieten sich verpflichtet habe. Zwar könnten den bildlichen Darstellungen in dem Prospekt allenfalls das Merkmal des Oberbegriffs des Schutzanspruchs 1 des Gebrauchsmusters, nicht aber die einzelnen Merkmale seines Kennzeichens - 8 - entnommen werden. Entscheidend sei aber, daß der das Schutzrecht verletzen-de [X.] unstreitig bis zur Abgabe der Unterwerfungserklärung am [X.] 2001 unter der Bezeichnung "[X.]" und der Artikelnummer "..." auf dem Markt gewesen und mit den streitgegenständlichen [X.] bewor-ben worden sei.
Angesichts der identischen Bezeichnung und der identischen Darstellung in dem Prospekt der [X.] hätten [X.] und Händlerkreise, die mit diesem [X.] bereits einmal in Kontakt gekommen seien, zwangsläufig die Vorstellung gewinnen müssen, der nunmehr beworbene [X.] sei nach wie vor entsprechend dem Gebrauchsmuster gestaltet. Denn es seien keinerlei Hinweise auf technische Veränderungen gegeben worden. Vielmehr sei durch die Angabe auf der Rückseite des Prospektes, daß es sich um den "Real [X.]" handele, der Eindruck verstärkt worden, es handele sich weiterhin unverändert um das auf dem Markt eingeführte Produkt.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts mußten darüber hinaus auch diejenigen [X.] und Händlerkreise, die aufgrund der Verteilung des [X.] erstmals entsprechende [X.] bestellten, die Vorstellung haben, mit den Merkmalen des [X.] ausgestattete [X.] zu erhalten. Denn die Klägerin habe nachgewiesen, daß bei einem Testkauf nach Abgabe der Unterwerfungserklärung weiterhin der nach der technischen Lehre des Schutzanspruches 1 des Gebrauchsmusters ausgebildete [X.] geliefert worden sei.
Dafür, daß die Beklagte zum Zeitpunkt der Hausmessen und damit nur wenige Tage nach Abgabe der Unterwerfungserklärung vom 9. Oktober 2001 bereits mit einer Ausweichlösung auf dem Markt gewesen sei, die nicht mehr von der technischen Lehre des Gebrauchsmusters Gebrauch machte, und erst - 9 - recht, daß dies den Empfängern der Prospekte auf den Hausmessen auch [X.] gewesen sei, fehle es an jeglichen Anhaltspunkten. Die Beklagte sei [X.] Sachvortrag dafür schuldig geblieben. Die von der [X.] über-reichten Rechnungen und Lieferscheine ließen nicht erkennen, wie die darin erwähnten [X.] tatsächlich ausgestaltet gewesen seien und beträfen zudem erst einen Zeitraum nach den fraglichen Hausmessen. Es lasse sich nicht feststellen, daß bereits am 13./14. Oktober oder am 20./21. Oktober 2001 unter der in den [X.] benutzten Bezeichnung "C.

" und Artikel- nummer "..." nur noch [X.] von der [X.] in Verkehr gebracht worden seien, die das Gebrauchsmuster der Klägerin nicht verletzten. Daher habe die Beklagte mit der Verteilung der Prospekte auf den Hausmessen bei objektiver Betrachtung die gebrauchsmusterverletzenden [X.] angebo-ten.
Dem stehe auch die mit Hinweis auf von ihr vorgelegtes Werbematerial erhobene Behauptung der [X.] nicht entgegen, im maßgeblichen Zeitraum habe es eine Mehrzahl von [X.]n ohne die kennzeichnenden Merkmale des Gebrauchsmusters gegeben, die bei Befestigung an einem Fahrrad genau-so ausgesehen hätten wie der [X.] mit der Artikelnummer "..." in den [X.]. Dieser Vortrag der [X.] sei unerheblich. Denn nach der vom [X.] geforderten objektiven Betrachtungsweise sei nicht auf das Verständnis einzelner Empfänger des Prospektes oder einer bestimmten Grup-pe von Personen abzustellen, an die sich das Werbemittel wende, sondern auf die im Streitfall tatsächlich gegebenen Umstände. Diese seien dadurch gekenn-zeichnet, daß die mit den [X.] vor Abgabe der Unterwerfungserklärung unter der identischen Bezeichnung und Artikelnummer und mit identischen [X.] beworbenen [X.] "..." unstreitig von der Lehre der Schutz- ansprüche 1 und 15 Gebrauch gemacht hätten. - 10 - 2. Die gegen diese Ausführungen von der Revision erhobenen [X.] haben im Ergebnis Erfolg. Bei seiner Würdigung hat sich das Berufungsgericht auf das Verständnis der von der [X.] verwendeten Werbeprospekte be-schränkt. Das genügt zur Feststellung der objektiven Umstände im Sinne der vom Berufungsgericht zugrundegelegten Entscheidung des [X.]s jedoch nicht. In seine Abwägung hatte das Berufungsgericht auch einstellen müssen, wie die Abbildung in Kenntnis aller Umstände objektiv zu verstehen ist und dabei etwa eine mögliche allgemeine Kenntnis von der behaupteten mangelnden Lieferbe-reitschaft und -fähigkeit, die fehlende Erkennbarkeit der die Sonderrechtsfähig-keit bestimmenden Merkmale und die Frage, ob und in welchem Umfang sich der dargestellte [X.] in seinen erkennbaren Merkmalen von den auf dem Markt vorhandenen Konkurrenzprodukten unterscheidet, berücksichtigen müssen.
a) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings bei seinen Überlegungen im Anschluß an das zum Patentrecht ergangene [X.]eil des [X.]s vom 16. Sep-tember 2003 (aaO) davon ausgegangen, daß in Fällen, in denen es wie bei [X.] bildlichen Darstellung eines Erzeugnisses an einem unmittelbaren Bezug zu einem körperlichen Gegenstand fehlt, dessen Gestalt und Beschaffenheit fest-steht und dem Beweis zugänglich ist, anhand einer objektiven Betrachtung der im Streitfall tatsächlich gegebenen Umstände geprüft werden muß, ob ein dem Schutzrecht gemäßes Erzeugnis angeboten wird. Erlauben die objektiv zu wür-digenden Umstände die Feststellung eines schutzrechtsverletzenden Angebots, so kommt es nicht mehr darauf an, ob die Verwirklichung der schutzrechtsge-mäßen Merkmale aus der Angebotshandlung bzw. dem hierbei verwendeten Mittel selbst offenbar wird ([X.]. v. 16.09.2003 aaO). Im Falle eines [X.] durch Verteilen eines Prospekts mit einer Abbildung des beworbenen Erzeug-nisses ist Voraussetzung für die Feststellung einer Schutzrechtsverletzung [X.] nicht notwendig, daß gerade in dem Werbemittel die patentgemäßen [X.] 11 - male so zum Ausdruck kommen, daß ihr Vorhandensein einem Fachmann allein aufgrund der Befassung mit diesem Werbemittel offenkundig ist.
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat es das Berufungsgericht bei der nach dem [X.]surteil vom 16. März 2003 gebotenen objektiven Betrach-tung zutreffend für bedeutsam gehalten, daß die Beklagte in ihrer nach Abgabe der Unterlassungserklärung verteilten Werbung einen [X.] mit dersel-ben Abbildung und Artikelnummer anbot wie zuvor den schutzrechtsverletzen-den [X.], ohne auf technische Veränderungen hinzuweisen. Diese Um-stände können anzeigen, daß der gebrauchsmusterverletzende Gegenstand weiter angeboten wird. Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte zu Änderungen ihres Werbeauftritts oder der Produktbezeichnung oder Artikelnummer ihrer [X.] verpflichtet war. Selbst wenn dies nicht der Fall gewesen sein soll-te, war es zulässig und geboten, diese Umstände in die tatrichterliche Würdi-gung einzubeziehen. Darin liegt keinesfalls eine unverhältnismäßige Erschwe-rung der Vertriebsaktivitäten der [X.]. Denn wollte sie mit der früheren Abbildung künftig nur noch einen veränderten, das klägerische Gebrauchsmu-ster nicht verletzenden [X.] anbieten, so hätte sie ohne weiteres in ihre Werbung einen entsprechenden Hinweis aufnehmen können.

Als erheblichen Umstand konnte das Berufungsgericht auch [X.], daß bei einem Testkauf nach Abgabe der Unterlassungserklärung von ei-nem Großhändler ein gebrauchsmusterverletzender [X.] geliefert wur-de. Allerdings kann dieser Testkauf nur als Beleg dafür dienen, daß der schutz-rechtsverletzende [X.] der [X.] zu diesem Zeitpunkt weiterhin auf dem Markt erhältlich war. Über das aktuelle Angebot der [X.] und über die mit der Abbildung angebotenen [X.] sagt der Testkauf dagegen nichts aus. Denn die Lieferung eines [X.] kann ohne weiteres aus dessen [X.] stammen. - 12 -
Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, daß diejenigen [X.] und Händlerkreise, die den [X.] der [X.] bereits in der verletzenden Ausführungsform kannten, die Verteilung der beanstandeten [X.] auf den Hausmessen als unverändertes Angebot dieses Radschüt-zers verstehen mußten. Dieses Verständnis bezog sich auch auf den Befesti-gungsmechanismus, da es sich dabei um ein prägendes Merkmal des [X.]s handelte. Die insoweit vom Berufungsgericht vorgenommene [X.] Bestimmung des Erklärungswerts der [X.] der [X.] steht nicht in Widerspruch zu dem [X.]eil des [X.]s vom 16. September 2003 (aaO). Wenn in jenem [X.]eil ausgeführt wurde, daß weder das Verständnis des Wer-benden noch das einzelner Empfänger des Prospekts oder einer bestimmten Gruppe von Personen, an die sich das Werbemittel wendet, in Fällen der vorlie-genden Art ein brauchbarer Maßstab für die Feststellung seien, ob ein das Schutzrecht verletzender Gegenstand angeboten werde, bedeutet dies, daß die konkreten subjektiven Vorstellungen bestimmter Adressaten der Werbung nicht maßgeblich sind. Es bedarf also keiner empirischen Ermittlung des Verständnis-ses der Adressaten der Werbung. Daraus läßt sich aber nicht herleiten, daß bei der Beurteilung der schutzrechtsverletzenden Qualität von Angeboten deren objektiver Erklärungswert, der aus der Sicht der [X.] zu beurtei-len ist, außer Betracht gelassen werden könnte. Der aus der Sicht der ange-sprochenen Kreise unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände des Einzelfalls zu ermittelnde objektive Erklärungswert der Werbung ist vielmehr ein wesentlicher Gesichtspunkt für die tatrichterliche Würdigung. Zu den angespro-chenen Verkehrskreisen gehörten im vorliegenden Fall jedenfalls auch die [X.], insbesondere Händler, die den [X.] der [X.] in der ver-letzenden Ausführungsform kannten und die unveränderte Abbildung im Sinne eines unveränderten Angebots verstehen mußten. - 13 - c) Anders als im Lauterkeitsrecht bei der Prüfung einer Irreführung nach § 5 UWG erschöpfen sich die maßgeblichen Umstände im vorliegenden Fall aber nicht in dem objektiven Erklärungsgehalt der Werbung für die angespro-chenen Verkehrskreise. So hat es der [X.] in seinem [X.]eil vom 16. Sep-tember 2003 (aaO) für wesentlich gehalten, ob sich die Werbung auf einen schutzrechtsverletzenden Gegenstand beziehen mußte, weil es den in ihr abge-bildeten Gegenstand zur [X.] nur in einer schutzrechtsverletzen-den Ausführungsform gab. Ebenso ist es nicht von vornherein bedeutungslos, wenn die beanstandete Abbildung auch einen nicht schutzrechtsverletzenden Gegenstand darstellen kann. Gegen die Annahme einer Verletzung des [X.] mag es ferner sprechen, wenn der Werbende im Zeitpunkt der Werbung seine Produktion umgestellt hat und den verletzenden Gegenstand deshalb jetzt tatsächlich nicht liefern kann. Dem durch eine unveränderte Fortsetzung der bisherigen Werbung, aus der eine entsprechende Änderung weder hervorgeht noch aus der sie erkennbar ist, begründeten gegenteiligen Eindruck kann dies jedoch nur entgegengehalten werden, wenn das allgemein bekannt ist. Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen; das wird nachzuholen sein.
Da es hier nur um die Werbung der [X.] für ihre eigenen Produkte geht, hat in diesem Zusammenhang keine Bedeutung, ob zum fraglichen Zeit-punkt möglicherweise Produkte anderer Hersteller angeboten wurden, die das Schutzrecht der Klägerin nicht verletzten und in gleicher Weise wie in der bean-standeten Abbildung hätten beworben werden können. Das hat das Berufungs-gericht zutreffend erkannt. Wäre aber bei objektiver Betrachtung aus der Sicht der Verkehrskreise ausgeschlossen, daß sich das Angebot der [X.] auf das Gebrauchsmuster der Klägerin verletzende [X.] bezog, könnte kein Verstoß gegen die Unterwerfungserklärung festgestellt werden. Anders als in dem vom [X.] mit [X.]eil vom 16. September 2003 entschiedenen Fall kommt - 14 - es dann nicht mehr darauf an, daß der Werbende in der Vergangenheit eine verletzende Ausführungsform hergestellt oder vertrieben hat. Insoweit ist zwi-schen Fällen, in denen wie in der früheren Entscheidung des [X.]s eine bean-standete Abbildung eindeutig einen schutzrechtsverletzenden Gegenstand zeigt, und solchen, in denen wie vorliegend in gleicher Weise ein das Schutzrecht nicht verletzender Gegenstand abgebildet werden kann, zu unterscheiden.
3. Nach Durchführung der unterlassenen Beweiserhebung wird das [X.] erneut in tatrichterlicher Würdigung unter Berücksichtigung aller tatsächlichen Umstände des Falls zu entscheiden haben, ob sich die beanstan-dete Abbildung in den auf den Hausmessen verteilten [X.] bei objektiver Betrachtung auf einen [X.] bezog, der das Schutzrecht der Klägerin verletzte und deshalb gegen die von der [X.] abgegebene Unterwer-fungserklärung verstieß.

[X.] Scharen [X.]

[X.] [X.]