Bundesgerichtshof: 1 StR 58/21 vom 16.06.2021

1. Strafsenat

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Tenor

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 27. Juli 2020

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass die tateinheitliche Verurteilung wegen versuchten Totschlags entfällt;

b) im Strafausspruch aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe

1

Das Landgericht hatte den Angeklagten im ersten Rechtsgang wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Senat hat die Verurteilung mit den Feststellungen aufgehoben (Beschluss vom 17. September 2019 - 1 StR 343/19).

2

Im zweiten Rechtsgang hat das Landgericht den Angeklagten erneut wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung nunmehr zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Die auf die Beanstandung der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist sie unbegründet.

I.

3

Nach den Feststellungen kam es am Abend des 28. Oktober 2018 nach einem verbalen Streit zwischen dem Angeklagten und dem Geschädigten - insoweit im gegenseitigen Einvernehmen - zu einem Gerangel, indem beide dem jeweils anderen einen Faustschlag in das Gesicht versetzten. Sodann zog der Angeklagte ein Messer aus der Jacke und stieß es dem Geschädigten in den rechten Unterbauch, wobei er dessen Tod billigend in Kauf nahm. Nachdem der Angeklagte das Messer sogleich wieder herausgezogen hatte, krümmte sich der Geschädigte sofort - was der Angeklagte bemerkte - und schrie laut auf, der Angeklagte habe ihn gestochen. Anschließend entfernte sich der Angeklagte.

4

Das Landgericht hat einen strafbefreienden Rücktritt vom Versuch des Totschlags mit der Begründung verneint, dass ein beendeter Versuch im Sinne von § 24 Abs. 1 Satz 1 Alternative 2 StGB gegeben sei und der Angeklagte keine Rettungsbemühungen unternahm oder solche veranlasste. Der Angeklagte habe bemerkt, dass ihm ein tiefer, potenziell tödlicher Stich in den Unterleib gelungen war. Da der Angeklagte habe flüchten wollen und ihm die Folgen seiner Tat gleichgültig gewesen seien, habe er sich nach Tatausführung weder ein Bild über den Zustand des Geschädigten verschafft, noch habe er sich dazu Gedanken gemacht.

II.

5

1. Der Verfahrensrüge bleibt aus den vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift genannten Gründen der Erfolg versagt.

6

2. Die auf die Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils führt zu einer Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die Erwägungen, mit denen das Landgericht zur Annahme eines beendeten Versuchs gelangt ist und daran anknüpfend einen strafbefreienden Rücktritt verneint hat, halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

7

a) Im Ansatz zutreffend ist das Landgericht allerdings davon ausgegangen, dass maßgeblich für die Abgrenzung zwischen einem unbeendeten Versuch, bei dem nach § 24 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 StGB allein der Abbruch der begonnenen Tathandlung zum strafbefreienden Rücktritt vom Versuch führt, und einem beendeten Versuch das Vorstellungsbild des Täters unmittelbar nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung ist (sog. Rücktrittshorizont, vgl. BGH, Beschluss vom 24. Oktober 2017 - 1 StR 393/17 Rn. 7 ff.). Ein beendeter Tötungsversuch, bei dem der Täter für einen strafbefreienden Rücktritt vom Versuch den Tod des Opfers durch eigene Rettungsbemühungen verhindern oder sich darum zumindest freiwillig und ernsthaft bemühen muss, ist anzunehmen, wenn er zu diesem Zeitpunkt den Eintritt des Todes bereits für möglich hält oder sich keine Vorstellungen über die Folgen seines Tuns macht (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Februar 2019 - 4 StR 464/18 Rn. 7).

8

b) Das Landgericht hat die Annahme eines beendeten Versuchs nicht hinreichend belegt. Es hat die für den Rücktrittshorizont maßgebliche Feststellung, der Geschädigte habe sich unmittelbar nach dem Stich in den Unterleib zusammengekrümmt, allein auf die Angabe des bei der Tat anwesenden Zeugen S.    gestützt. Eine Auseinandersetzung des Schwurgerichts damit, dass weder der Geschädigte noch der weitere bei der Tat anwesende Zeuge Z.     , dessen Angaben die Kammer als vollumfänglich glaubhaft qualifiziert hat, oder der Angeklagte eine entsprechende Reaktion des Geschädigten nach dem Stich in den Unterbauch geschildert haben, sowie mit dem Umstand, dass der Zeuge S.    diese Angabe erstmals in der Hauptverhandlung im zweiten Rechtsgang gemacht hat, ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen.

9

c) Auch die weitere Argumentation des Landgerichts, der Angeklagte habe sich nach der Tatausführung keine Gedanken zum Zustand des Geschädigten gemacht, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Zwar liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein beendeter Versuch auch dann vor, wenn sich der Täter im Augenblick des Verzichts auf eine mögliche Weiterführung der Tat keine Vorstellung von den Folgen seines bisherigen Verhaltens macht. Als innere Tatsache muss diese gedankliche Indifferenz des Täters gegenüber den von ihm bis dahin angestrebten oder doch zumindest in Kauf genommenen Konsequenzen aber positiv festgestellt werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Dezember 2013 - 4 StR 469/13 Rn. 8 mwN und vom 27. Januar 2014 - 4 StR 565/13 Rn. 6). Hier hat das Landgericht jedoch - wenn auch fehlerhaft - Feststellungen zu dem Vorstellungsbild des Angeklagten zur Schwere der Verletzungen getroffen, so dass eine entsprechende gedankliche Gleichgültigkeit nicht ohne Rechtsfehler angenommen werden kann. Die positive Feststellung der gedanklichen Indifferenz darf mit dem Fall, dass zu den Gedanken des Angeklagten keine Feststellungen getroffen werden können, nicht gleichgesetzt werden, da es in dem letztgenannten Fall noch Raum für die Anwendung des Zweifelssatzes gibt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Dezember 2013 - 4 StR 469/13 Rn. 8 mwN und vom 27. Januar 2014 - 4 StR 565/13 Rn. 6).

d) Der Senat schließt aus, dass in einem dritten Rechtsgang noch Feststellungen möglich sind, die die Annahme eines beendeten Versuchs, von dem nur unter den erschwerten Voraussetzungen des § 24 Abs. 1 Satz 1 Alternative 2 StGB zurückgetreten werden kann, tragen könnten. Da die Voraussetzungen eines Rücktritts vom unbeendeten Versuch vorliegen, lässt der Senat die Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen versuchten Totschlags im Schuldspruch entfallen.

3. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die der Strafzumessung zugrunde liegenden Feststellungen sind von dem Rechtsfehler nicht berührt und können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Ergänzende Feststellungen können getroffen werden, sofern sie den bisherigen nicht widersprechen.

4. Der Senat verweist die Sache entsprechend § 354 Abs. 3 StPO an eine allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurück, da eine Zuständigkeit des Schwurgerichts nicht mehr besteht.

Raum   

        

RiBGH Prof. Dr. Jäger befindet
sich im Urlaub und ist an der
Unterschriftsleistung gehindert.

        

Hohoff

                 

Raum   

                 
        

Leplow   

        

   Pernice   

        

Meta

1 StR 58/21

16.06.2021

Bundesgerichtshof 1. Strafsenat

Beschluss

vorgehend LG Stuttgart, 27. Juli 2020, Az: 1 Ks 111 Js 107393/18

§ 24 Abs 1 S 1 Alt 2 StGB, § 212 StGB

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Zitiert

4 StR 565/13

4 StR 469/13

4 StR 464/18

1 StR 393/17

1 StR 343/19

§ 349 StPO


(1) Erachtet das Revisionsgericht die Vorschriften über die Einlegung der Revision oder die über die Anbringung der Revisionsanträge nicht für beobachtet, so kann es das Rechtsmittel durch Beschluß als unzulässig verwerfen.

(2) Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

(3) 1Die Staatsanwaltschaft teilt den Antrag nach Absatz 2 mit den Gründen dem Beschwerdeführer mit. 2Der Beschwerdeführer kann binnen zwei Wochen eine schriftliche Gegenerklärung beim Revisionsgericht einreichen.

(4) Erachtet das Revisionsgericht die zugunsten des Angeklagten eingelegte Revision einstimmig für begründet, so kann es das angefochtene Urteil durch Beschluß aufheben.

(5) Wendet das Revisionsgericht Absatz 1, 2 oder 4 nicht an, so entscheidet es über das Rechtsmittel durch Urteil.

§ 24 StGB


(1) 1Wegen Versuchs wird nicht bestraft, wer freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert. 2Wird die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden nicht vollendet, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Vollendung zu verhindern.

(2) 1Sind an der Tat mehrere beteiligt, so wird wegen Versuchs nicht bestraft, wer freiwillig die Vollendung verhindert. 2Jedoch genügt zu seiner Straflosigkeit sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, die Vollendung der Tat zu verhindern, wenn sie ohne sein Zutun nicht vollendet oder unabhängig von seinem früheren Tatbeitrag begangen wird.

§ 353 StPO


(1) Soweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Gleichzeitig sind die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben, sofern sie durch die Gesetzesverletzung betroffen werden, wegen deren das Urteil aufgehoben wird.

§ 354 StPO


(1) Erfolgt die Aufhebung des Urteils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf die dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen, so hat das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden, sofern ohne weitere tatsächliche Erörterungen nur auf Freisprechung oder auf Einstellung oder auf eine absolut bestimmte Strafe zu erkennen ist oder das Revisionsgericht in Übereinstimmung mit dem Antrag der Staatsanwaltschaft die gesetzlich niedrigste Strafe oder das Absehen von Strafe für angemessen erachtet.

1(1a) Wegen einer Gesetzesverletzung nur bei Zumessung der Rechtsfolgen kann das Revisionsgericht von der Aufhebung des angefochtenen Urteils absehen, sofern die verhängte Rechtsfolge angemessen ist. 2Auf Antrag der Staatsanwaltschaft kann es die Rechtsfolgen angemessen herabsetzen.

1(1b) Hebt das Revisionsgericht das Urteil nur wegen Gesetzesverletzung bei Bildung einer Gesamtstrafe (§§ 53, 54, 55 des Strafgesetzbuches) auf, kann dies mit der Maßgabe geschehen, dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach den §§ 460, 462 zu treffen ist. 2Entscheidet das Revisionsgericht nach Absatz 1 oder Absatz 1a hinsichtlich einer Einzelstrafe selbst, gilt Satz 1 entsprechend. 3Die Absätze 1 und 1a bleiben im Übrigen unberührt.

(2) 1In anderen Fällen ist die Sache an eine andere Abteilung oder Kammer des Gerichtes, dessen Urteil aufgehoben wird, oder an ein zu demselben Land gehörendes anderes Gericht gleicher Ordnung zurückzuverweisen. 2In Verfahren, in denen ein Oberlandesgericht im ersten Rechtszug entschieden hat, ist die Sache an einen anderen Senat dieses Gerichts zurückzuverweisen.

(3) Die Zurückverweisung kann an ein Gericht niederer Ordnung erfolgen, wenn die noch in Frage kommende strafbare Handlung zu dessen Zuständigkeit gehört.

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