Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.06.2008, Az. 5 StR 219/08

5 [X.][X.] vom 25. Juni 2008 in der Strafsache gegen wegen gewerbsmäßiger Bandenhehlerei u. a. - 2 - Der 5. Strafsenat des [X.] hat am 25. Juni 2008 beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 27. November 2007, soweit es ihn betrifft, gemäß § 349 Abs. 4 StPO a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte in den Fällen [X.] und 6 der [X.] jeweils wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen [X.] (§ 260 Abs. 1 Nr. 1, § 27 StGB) und in den [X.] und 8 der Urteilsgründe jeweils wegen [X.] zur gewerbsmäßigen Bandenhehlerei (§§ 260a, 27 StGB) verurteilt ist, und b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. 2. Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. 3. Im Umfang der Aufhebung (1. b) wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen.
[X.]e

Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger [X.] in vier Fällen sowie wegen illegaler Einreise und illegalen [X.] - 3 - enthalts zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Es hat ferner den nicht revidierenden Angeklagten B.

S. wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Bandenhehlerei in vier Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstre-ckung zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision des Angeklagten [X.]

erzielt mit der Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen ist das [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 2 1. Das [X.] hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und Wertungen getroffen: 3 4 a) Der aus [X.] stammende Angeklagte reiste im Juni 2006 illegal nach [X.] ein und arbeitete in [X.] ohne Erlaubnis als Küchen-kraft. Er lernte A.

kennen, der ihm erzählte, dass er sich mit der Verschiffung und dem Verkauf hochwertiger gestohlener Fahrzeuge nach [X.] beschäftige. Der Angeklagte machte über [X.]die Bekanntschaft eines sich [X.]. nennenden jüngeren Mannes, der zusammen mit seinem Freund [X.]an der Verschiffung gestohlener Autos beteiligt war. Im [X.] 2006 suchte [X.]. in Begleitung des Angeklagten [X.]

den Mitan-geklagten B.

S. an dessen Arbeitsplatz, einer [X.]er Spe-dition, auf und versicherte sich der Unterstützung des B.

S. bei der beabsichtigten Verladung gestohlener Pkw. Unter Anleitung des [X.]

wurden am 1. Dezember 2006 und 6. Januar 2007 zuvor bestellte Con-tainer auf dem Speditionsgelände mit insgesamt drei gestohlenen Pkw [X.]. B. S. erhielt eine Belohnung von insgesamt 1.000 •. b) [X.]. kündigte dem Angeklagten [X.]

an, —er wolle wieder Ge-schäfte über Container abwickeln und [X.]

dabei habenfi ([X.]). Angesichts seiner niedrigen Entlohnung als Küchenhilfe wirkte der [X.] von [X.]. organisierten [X.] gegen eine [X.] - 4 - lohnung von jeweils 50 • in der Absicht mit, sich hierdurch eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Der Angeklagte bestellte zwei Container und fuhr [X.] in einem Fall [X.]. in seinem Einvernehmen [X.] jeweils ein gestohlenes Fahrzeug in einen Container. Er übernahm anschließend Aktivitäten für de-ren Verschiffung; insbesondere sorgte er als Bote für die Bezahlung der [X.]. Die Fahrzeuge waren jeweils kurz nach der Verladung von der Polizei sichergestellt worden, ohne dass der Angeklagte hiervon Kenntnis erlangte. c) Der [X.] entnimmt [X.] wie wohl auch der Generalbundesanwalt [X.] trotz der unvollständigen rechtlichen Würdigung ([X.] f., 33) den getrof-fenen Feststellungen auf der Grundlage der Rechtsprechung des [X.] in ihrem Zusammenhang, dass [X.]. als selbstständiger Absatz-hehler im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB gehandelt hat (vgl. BGHSt 26, 358, 361 f.; 27, 45, 49; 33, 44, 48). 6 7 2. Die Revision greift durch, soweit das [X.] den Angeklagten [X.] als Mittäter des [X.]. angesehen hat. a) Die Annahme von Mittäterschaft scheidet allerdings nicht schon deshalb aus, weil durch die jeweilige Sicherstellung der Fahrzeuge ein [X.] nicht eingetreten sein könnte. Der [X.] hat im vorliegenden Fall keinen Anlass, [X.], StGB 55. Aufl. § 259 [X.]. 19b bis 19d; vgl. auch [X.], 460) Rechtsprechung des [X.] in Zweifel zu ziehen (vgl. BGHSt 43, 110, 111 m.w.N.; [X.], 266). Die Handlungen des [X.]. und des Angeklagten waren nämlich nicht nur geeignet, die rechtswidrige Vermögenssituation aufrecht zu erhalten, sie führten sogar zu einem tat-bestandlichen Erfolg des [X.] (vgl. BGHSt aaO; [X.], 2042; [X.], 539). Durch die Verladung der Fahrzeuge in jeweils zum Export vorgesehene Hochseecontainer unter Vorgabe harmloser, keine weiteren Kontrollen und möglicherweise keine Zollerklärung ([X.] - 5 - schender Ladung (gebrauchte elektrische Haushaltsartikel usw., [X.]), durch die vorgesehene Verplombung der Container noch auf dem [X.] ([X.] und durch die jeweils sichergestellte Zahlung der Transportkosten vor dem Hintergrund der bereits geregelten Übernahme der Fahrzeuge im Empfängerland [X.] waren die Zugriffsmöglichkeiten der [X.] Eigentümer auf ihr jeweiliges Eigentum schon durch die Verla-dung in die Container faktisch ganz erheblich zu Gunsten der Empfänger der Fahrzeuge in [X.] eingeschränkt. Dies rechtfertigt hier die Annahme eines den Absatz fördernden Erfolges.
b) Indes belegen die Urteilsfeststellungen [X.] eingedenk des [X.] revisionsrechtlichen [X.] (vgl. BGHSt 48, 52, 56) [X.] statt der vom [X.] angenommenen Mittäterschaft nur Beihilfe. Dies ergibt sich aus den eher untergeordneten Tätigkeiten des Angeklagten und seiner [X.] insbesondere im Vergleich zu dem als Gehilfen angesehenen B. S. [X.] geringen Entlohnung. Der [X.] schließt aus, dass ein neuer Tatrichter die Mitwirkung des Angeklagten nach den gesamten Um-ständen, die von dessen Vorstellung umfasst sein müssen (vgl. BGHSt 37, 289, 291), anders als eine Gehilfenschaft wird beurteilen können, und ent-scheidet deshalb auf Beihilfe zur Hehlerei durch (vgl. [X.], [X.]. § 354 [X.]. 15 m.w.N.). 9 3. Auch die Annahme, der Angeklagte [X.] habe in den Fäl-len [X.] und 6 der Urteilsgründe als Mitglied einer Bande gehandelt, findet in den Urteilsgründen keine Stütze. Das [X.] sieht als Bandenmitglieder in diesen Fällen den Angeklagten, [X.].

und —mindestens einen weiteren noch nicht Identifizierten, möglicherweise den gesondert verfolgten [X.] M. fi ([X.]) an. Es bleibt indes offen, wodurch mit dieser Person die gebotene deliktische Vereinbarung zustande gekommen ist (vgl. BGHSt 50, 160, 164). Es gibt keinen Erfahrungssatz, dass derjenige, der ge-stohlene, zur Verschiffung nach [X.] vorgesehene Fahrzeuge zum [X.] bringt, Mitglied der die Verschiffung ausführenden Hehlerban-10 - 6 - de ist (vgl. auch [X.], 57). Verbindungen zu [X.]

und des-sen Tatgenossen lassen sich den Feststellungen des Urteils ebenfalls nicht entnehmen. In den Fällen [X.] und 6 der Urteilsgründe ist deshalb der Schuldspruch auf Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hehlerei (§ 260 Abs. 1 Nr. 1, § 27 StGB) zu ändern. In den Fällen [X.] und 8 der Urteilsgründe hat die Annahme des Land-gerichts, [X.]. und die beiden als Gehilfen agierenden Angeklagten hätten eine Bande gebildet, Bestand. Eine Bande liegt auch vor, falls sich [X.] wie hier [X.] ein Haupttäter und zwei Gehilfen bei ersichtlicher Organisations-gefahr zusammengeschlossen haben (vgl. BGHR StGB § 244 Abs. 1 Nr. 2 Bande 7). In diesen Fällen ist der Schuldspruch in Beihilfe zur gewerbsmäßi-gen Bandenhehlerei (§§ 260a, 27 StGB) zu ändern. 11 12 4. Der neue Tatrichter wird in den Fällen der Beihilfe zur gewerbsmä-ßigen Bandenhehlerei zu erwägen haben, ob aufgrund der Vielzahl der mil-dernden Tatumstände nicht ohne den vertypten [X.] der Beihilfe von einem minder schweren Fall gemäß § 260a Abs. 2 StGB auszugehen sein wird [X.], Praxis der Strafzumessung 4. Aufl. [X.]. 588). Um dem neuen Tatrichter Gelegenheit zur umfassenden [X.] aller Strafen zu geben, hat der [X.] auch die für das Einreise- und [X.] verhängte Strafe von sieben Monaten Freiheitsstrafe aufge-hoben. 13 [X.]Jäger [X.]