Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 19.09.2018, Az. 10 AZR 496/17

I. Die zulässige Revision des [X.] ist nicht begründet. Das [X.] hat zutreffend erkannt, dass ihm keine Ansprüche auf tarifliche [X.], Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeitszuschläge für [X.]en zustehen, in denen er wegen Abbaus von [X.] nicht gearbeitet hat.

1. Der Kläger kann seinen Anspruch nicht auf § 611 Abs. 1 [X.] (seit 1. April 2017: § 611a Abs. 2 [X.]) iVm. den Grundsätzen des Annahmeverzugs nach §§ 615, 293 ff. [X.] stützen. Die Beklagte war mit der Annahme der Dienste des [X.] nicht in Verzug. Auf die Frage eines Leistungswillens des [X.] oder eines Angebots seiner Arbeitskraft kommt es nicht an. Weder bestand für ihn eine Pflicht zur Arbeitsleistung noch für die Beklagte eine Beschäftigungspflicht.

a) Nach § 615 Satz 1 [X.] hat der Arbeitgeber die vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste des Arbeitnehmers in Verzug gerät. Das setzt nach § 293 [X.] voraus, dass der Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer geschuldete Arbeitsleistung nicht annimmt. Ist der Arbeitnehmer von der Arbeitspflicht befreit, schuldet er dem Arbeitgeber keine Dienste. Er kann sie dem Arbeitgeber nicht anbieten; dem Arbeitgeber obliegt keine Mitwirkungshandlung iSv. § 296 [X.]. Er braucht dem Arbeitnehmer in dieser [X.] keinen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Für die Dauer des Urlaubs oder während einer anderen rechtswirksamen Freistellung von der Arbeit ist dem Arbeitnehmer die Arbeitsleistung iSv. § 297 [X.] vorübergehend rechtlich unmöglich. Der Arbeitgeber kann nicht in [X.] geraten ([X.] 23. Januar 2001 - 9 [X.] der Gründe mwN, [X.]E 97, 18; vgl. auch [X.] 17. Oktober 2012 - 10 [X.] - Rn. 34, [X.]E 143, 203; 19. März 2002 - 9 [X.] - zu II 2 a der Gründe).

b) Dem steht die vom [X.] zitierte Entscheidung des [X.] vom 23. Januar 2008 (- 5 [X.] - Rn. 13) jedenfalls für den Abbau von [X.] auf einem Arbeitszeitkonto nicht entgegen.

aa) Sie betrifft allein die Auslegung eines gerichtlichen Vergleichs hinsichtlich der Frage des Vergütungs- bzw. Entgeltfortzahlungsanspruchs nach Ablauf von mehr als sechs Wochen Arbeitsunfähigkeit bei vereinbarter bezahlter Freistellung eines Arbeitnehmers bis zum Ablauf seiner Kündigungsfrist. Hier erfolgt die Freistellung zum Abbau von [X.] auf einem Arbeitszeitkonto auf Grundlage einer ([X.]n Regelung, die eine Arbeitspflicht für diese [X.]en von vornherein ausschließt.

bb) Bei einem Arbeitszeitkonto, bei dem Plus- und Minusstunden angesammelt werden können, steht als vertragsgemäße Arbeitszeit von Anfang an nur die Gesamtdauer bzw. - bei flexibler vertraglicher Arbeitszeitdauer - nur deren Mindestumfang fest; im Einzelnen muss die vertragsgemäße Arbeitszeit vom Arbeitgeber oder, je nach Vereinbarung, vom Arbeitnehmer festgelegt werden. Annahmeverzug kann deshalb nur eintreten, wenn bis zum Ende des [X.] oder des Arbeitsverhältnisses nicht die vereinbarte Gesamtdauer abgerufen wurde (vgl. [X.]/[X.] NZA 2015, 1169; [X.]/Preis 18. Aufl. § 615 [X.] Rn. 12). Dies gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer den Abbau von [X.] beantragt oder der Arbeitgeber ihn anordnet, solange der Arbeitgeber bis zum Ablauf eines etwaigen [X.] nicht zu wenig Arbeit zuweist. In beiden Fällen bestehen in dieser [X.] aufgrund einer ([X.]n Regelung keine Arbeitspflicht des Arbeitnehmers und keine Pflicht des Arbeitgebers, Arbeit zuzuweisen.

c) § 611 Abs. 1 iVm. § 615 Satz 1 [X.] begründet zudem keinen Anspruch auf Beschäftigung zu bestimmten (zuschlagspflichtigen) [X.]en ([X.] 12. Dezember 2012 - 5 [X.] - Rn. 28).

d) Hier hat der Kläger nach § 14 Abs. 5 [X.] [X.]abbau verlangt und erhalten. Damit war er von seiner Arbeitspflicht befreit. Umgekehrt schuldete die Beklagte keine Zuweisung von Tätigkeit. Auch der Kläger macht nicht geltend, dass die Beklagte ihm bis zum Ablauf eines [X.] eine zu geringe Arbeitsmenge zugewiesen habe. Damit handelt es sich von vornherein nicht um einen Fall des Annahmeverzugs iSd. §§ 615, 293 ff. [X.], ohne dass es auf die Leistungsbereitschaft des [X.] und die von ihm initiierte Freistellung ankäme.

2. Der Kläger kann seinen Anspruch auch nicht auf § 611 Abs. 1 [X.] iVm. §§ 14, 20 [X.] stützen. Ein Anspruch ergibt sich insbesondere weder aus den Regelungen zum Arbeitszeitkonto noch aus der tarifvertraglichen Zuschlagsregelung selbst.

a) Ein Arbeitszeitkonto hält fest, in welchem zeitlichen Umfang der Arbeitnehmer seine Hauptleistungspflicht nach § 611 Abs. 1 [X.] erbracht hat oder aufgrund eines Entgeltfortzahlungstatbestands (zB § 615 Satz 1 und Satz 3, § 616 Satz 1 [X.], § 2 Abs. 1, § 3 Abs. 1 EFZG, § 37 Abs. 2 BetrVG) nicht erbringen musste und deshalb Vergütung beanspruchen kann bzw. in welchem Umfang er noch Arbeitsleistung für die vereinbarte und gezahlte Vergütung erbringen muss ([X.] 29. Juni 2016 - 5 [X.] - Rn. 17 mwN, [X.]E 155, 310). Ein nicht ausgeglichenes Arbeitszeitkonto weist bei einer verstetigten Arbeitsvergütung, je nach Stand, Vorleistungen der einen oder der anderen Seite aus ([X.] 15. Mai 2013 - 10 [X.] - Rn. 38). Es gibt den Umfang der vom Arbeitnehmer geleisteten Arbeit wieder und drückt damit - in anderer Form - seinen Vergütungsanspruch aus ([X.] 18. März 2014 - 1 [X.] - Rn. 20 mwN, [X.]E 147, 313). Dabei können Arbeitsleistungen nach besonderen Regelungen höher (zB Mehrarbeit, Feiertagsarbeit) oder niedriger (zB Bereitschaftsdienst) bewertet werden, als es ihrem zeitlichen Einsatz entspricht ([X.] 19. März 2008 - 5 [X.] - Rn. 10). Die [X.]gutschrift auf einem Arbeitszeitkonto ist lediglich eine abstrakte Recheneinheit, die für sich gesehen keinen Aufschluss darüber gibt, wie sie erarbeitet wurde. Deshalb kommt es für den Abbau eines Arbeitszeitkontos nur noch auf die Höhe des [X.]guthabens in der maßgeblichen Recheneinheit an. Aufbau und Abbau eines Arbeitszeitkontos können jeweils eigenen Regeln folgen ([X.] 17. März 2010 - 5 [X.] - Rn. 15).

b) Nach § 14 Abs. 5 Unterabs. 3 [X.] erfolgt der Abbau von [X.] „nur in ganzen Tagen und im Zusammenhang mit anderen Freizeitblöcken“. Auch aus der Protokollnotiz zu § 10 Abs. 3 [X.] geht hervor, dass die Tarifvertragsparteien arbeitsfreie [X.] als „Freizeit“ bezeichnen. Freizeit ist im arbeitsrechtlichen Sinn das Gegenteil von Arbeitszeit. Freizeitausgleich bedeutet, statt Arbeitszeit ableisten zu müssen bezahlte Freizeit zu erhalten ([X.] 17. März 2010 - 5 [X.] - Rn. 17). Der Freizeitausgleich erfolgt durch Reduzierung der Sollarbeitszeit ([X.] 11. Februar 2009 - 5 [X.] - Rn. 13). Der Abbau eines Arbeitszeitkontos durch Freizeitausgleich vollzieht sich deshalb - soweit durch Arbeitsvertrag, Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag nichts anderes geregelt ist - dergestalt, dass errechnet wird, wie viel „freier [X.]“ die auf dem Arbeitszeitkonto angesammelten Stunden entsprechen. Diese ist aufgrund der vom Arbeitnehmer geschuldeten Arbeitszeit zu ermitteln ([X.] 17. März 2010 - 5 [X.] - aaO).

c) Ausgehend von den Vorschriften des allgemeinen Schuldrechts iVm. § 614 [X.] gilt im Arbeitsverhältnis der Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“, der auch in § 16 Abs. 1 Satz 3 [X.] anklingt. Verlangt der Arbeitnehmer nach § 611 Abs. 1 [X.] Arbeitsvergütung für Arbeitsleistungen, hat er darzulegen und - im Bestreitensfall - zu beweisen, dass er Arbeit verrichtet hat oder einer der Tatbestände erfüllt war, der eine Vergütungspflicht ohne Arbeit regelt ([X.] 15. Mai 2013 - 10 [X.] - Rn. 33; 18. April 2012 - 5 [X.] - Rn. 14 mwN, [X.]E 141, 144).

d) Der Kläger hat an den Tagen, für die er Zuschläge begehrt, nicht gearbeitet. Damit steht ihm zunächst kein Vergütungsanspruch aus § 611 Abs. 1 [X.] zu. Einen allgemeinen Entgeltfortzahlungsanspruch ohne gesetzliche oder ([X.] Regelung gibt es nicht. Wie bereits ausgeführt, liegt auch kein Fall des § 615 [X.] vor. Ein Vergütungsanspruch dem Grunde nach steht dem Kläger aber durch „Umbuchung“ seines Guthabens aus dem Arbeitszeitkonto zu. Dabei trifft § 14 [X.] keine eigenständige Regelung, in welcher Höhe der Vergütungsanspruch entsteht, so dass er den allgemeinen Vergütungsregelungen folgt.

e) Soweit der Kläger Ansprüche auf die tarifvertraglichen Zuschläge geltend macht, muss er die Voraussetzungen des § 20 [X.] erfüllen. Das ist nicht der Fall. Die Zuschläge werden nach § 20 Abs. 1 Buchst. b bis Buchst. e für geleistete [X.], Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit gezahlt. Das trifft auf den Kläger nicht zu.

Er hat in den der Klage zugrunde liegenden [X.]räumen keine zuschlagspflichtige Arbeit geleistet. Allein der Umstand, dass er im Schichtplan ursprünglich für Arbeit zu zuschlagspflichtigen [X.]en eingeteilt war, hiervon aber zum Zweck des Abbaus von [X.] wieder befreit wurde, reicht nicht aus.

aa) Bereits der Wortlaut der Tarifnorm, von dem bei der Auslegung vorrangig auszugehen ist (st. Rspr., zB [X.] 8. November 2017 - 10 [X.] - Rn. 16 mwN), spricht deutlich für ein solches Verständnis.

(1) Bei der Wortlautauslegung ist, wenn die Tarifvertragsparteien einen Begriff nicht eigenständig definieren, erläutern oder einen feststehenden Rechtsbegriff verwenden, vom allgemeinen Sprachgebrauch auszugehen. Wird ein Fachbegriff verwendet, der in allgemeinen oder in fachlichen Kreisen eine bestimmte Bedeutung hat, ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien mit diesem Begriff den allgemein üblichen Sinn verbinden wollten, wenn nicht sichere Anhaltspunkte für eine abweichende Auslegung gegeben sind, die aus dem Tarifwortlaut oder anderen aus dem Tarifvertrag selbst ersichtlichen Gründen erkennbar sein müssen. Wird ein bestimmter Begriff mehrfach in einem Tarifvertrag verwendet, ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien dem Begriff im Geltungsbereich dieses Tarifvertrags stets die gleiche Bedeutung beimessen wollen ([X.] 8. November 2017 - 10 [X.] - Rn. 17 mwN).

(2) Der Begriff „Arbeit leisten“ wird ebenso wie der Begriff „arbeiten“ ausschließlich für [X.] verwandt. Dies entspricht dem allgemeinen Sprachgebrauch. [X.]en, in denen der Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung befreit ist, fallen regelmäßig nicht hierunter ([X.] 14. Mai 2013 - 1 [X.] - Rn. 12; 27. August 2008 - 5 [X.] - Rn. 10; für den Fall einer besonderen tarifvertraglichen Regelung zur Fortzahlung der Vergütung bei Freistellung von der Arbeit vgl. [X.] 24. März 2010 - 10 [X.] - Rn. 22 f., [X.]E 134, 34). Die Regelung in § 14 Abs. 3 [X.], in der die Begriffe „tatsächliche Arbeitszeit“ und „Stundengutschrift“ ua. für [X.]en der Arbeitsbefreiung voneinander unterschieden werden, zeigt, dass die Tarifvertragsparteien nicht vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichen wollen.

bb) Systematik und Gesamtzusammenhang der Tarifnormen stützen dieses Ergebnis.

(1) Der [X.] enthält Regelungen für Fälle, in denen [X.]zuschläge nach § 20 [X.] gezahlt werden, obwohl tatsächlich keine Arbeit geleistet wird. Das betrifft die Arbeitsunfähigkeit (§ 23 Abs. 1 Satz 2 [X.]) und den Erholungsurlaub (§ 30 Abs. 7 Satz 2 [X.]). Dort wird eine Zahlung nach dem Durchschnitt der tatsächlichen Werte, die in den zwölf vorangegangenen Kalendermonaten abgerechnet wurden, angeordnet. § 23 Abs. 1 Satz 2 [X.] regelt ferner, dass [X.]zuschläge nach § 20 [X.] erst ab dem vierten Krankheitstag zu zahlen sind.

(2) Die Tarifvertragsparteien lösen sich für den Fall der [X.]zuschläge nach § 20 [X.] im Übrigen nicht von dem Grundsatz „Ohne Arbeit kein Lohn“, wie schon die Regelung über „Arbeitsbefreiung aus besonderem Anlass“ in § 32 [X.] zeigt. Dort ist die Fortzahlung der Vergütung anlässlich der verschiedenen Freistellungsgründe ausdrücklich (nur) bezogen auf die Vergütung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 [X.] und damit nicht auf etwaige Zuschläge nach § 20 [X.]. Ferner ist die Zahlung der für den Erholungsurlaub in § 30 Abs. 7 Satz 2 [X.] geregelten [X.]zuschläge für den Zusatzurlaub nach § 31 [X.] ausgeschlossen. Bei [X.], die für je 100 Arbeitsstunden in der [X.] von 20:00 Uhr bis 06:00 Uhr erworben werden, wird das in § 31 Abs. 1 Satz 2 [X.] ausdrücklich geregelt. Bei Zusatzurlaub für Wechselschichtdienst bezieht § 31 Abs. 2 [X.] den Fortzahlungsanspruch allein auf die Vergütung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 [X.].

(3) Auch im Fall der Arbeitsbefreiung als [X.]ausgleich für Überstunden nach § 12 Abs. 5 Satz 1 [X.] sieht § 12 Abs. 5 Satz 3 [X.] nur die (zusätzliche) Zahlung der [X.]zuschläge für Überstunden nach § 20 Abs. 1 Buchst. a [X.] vor. Die Bestimmung erwähnt die anderen, hier interessierenden [X.]zuschläge nach § 20 Abs. 1 Buchst. b bis Buchst. e [X.] nicht.

(4) Das Gesamtgefüge zeigt, dass die Tarifvertragsparteien nur für bestimmte Fälle hinsichtlich der [X.]zuschläge nach § 20 [X.] von der Regel „Ohne Arbeit kein Lohn“ abgewichen sind und einen Anspruch auch ohne tatsächliche Arbeitsleistung begründet haben. Für den Fall der Entgeltfortzahlung haben sie die Abweichungen von der Regel wieder mit Einschränkungen versehen. Der Tarifvertrag sieht für den Fall des Abbaus von [X.] nach § 14 Abs. 5 [X.] keine Zuschlagspflicht vor. Das passt in die Systematik des Tarifvertrags, der beispielsweise auch für [X.] nach § 31 [X.] keine [X.]zuschläge vorsieht.

cc) Sinn und Zweck der Regelung bestätigen diese Auslegung. [X.], Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeitszuschläge sollen besondere Erschwernisse ausgleichen, die durch ungünstige Arbeitszeiten entstehen (vgl. zu § 3 des Manteltarifvertrags für die [X.] - [X.] - [X.] Textilindustrie vom 29. Oktober 1970: [X.] 21. März 2018 - 10 [X.] - Rn. 36; vgl. zu § 8 Abs. 1 TVöD-K aF: [X.] 24. September 2008 - 6 [X.]/08 - Rn. 21). Das wäre nicht damit in Einklang zu bringen, dass - anders als in Fällen einer ausdrücklichen ([X.]n Regelung - zB Feiertagszuschläge zu leisten sind, obwohl tatsächlich keine Feiertagsarbeit angefallen ist.

3. Hinsichtlich der geltend gemachten Nachtarbeitszuschläge ist § 6 Abs. 5 [X.], der einen anderen Streitgegenstand bilden würde, nicht zu prüfen, weil sich der Kläger nicht darauf beruft. Angesichts der bestehenden tarifvertraglichen Ausgleichsregelung bleibt ohnehin kein Anwendungsbereich für die Norm.

4. Einen Anspruch nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG macht der Kläger nicht geltend. Das hat er im Revisionsverfahren ausdrücklich bestätigt.

Soweit sich der Kläger zur Begründung seines Anspruchs unter dem Gesichtspunkt eines „[X.]s“ gleichwohl auf eine zu § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG ergangene Entscheidung des [X.] stützt ([X.] 12. August 2009 - 7 [X.] - Rn. 13), kommt dem keine Bedeutung zu. Der Abbau von [X.] auf einem Arbeitszeitkonto nach tarifvertraglichen Regeln ist ein hinsichtlich der Voraussetzungen und Folgen anderer Vorgang als die Arbeitsbefreiung zum Ausgleich von Betriebsratstätigkeit nach § 37 Abs. 3 Satz 1 BetrVG. Dort ist das [X.], auf das sich der Kläger beruft, ausdrücklich gesetzlich angeordnet. Hier fehlt es dagegen an einer solchen Regelung.

II. [X.] folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.