Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.09.2004, Az. VIII ZR 203/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 22. September 2004 [X.] , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit
Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

BGB § 324 Abs. 1 a.F. Zum Anspru[X.]h des Lieferanten einer te[X.]hnis[X.]hen Anlage aus § 324 Abs. 1 BGB a.F. auf Zahlung der vereinbarten Vergütung na[X.]h § 631 Abs. 1 BGB a.F. gegen den Leasinggeber, wenn der Leasingnehmer die Fertigstellung der Anlage dadur[X.]h un-mögli[X.]h gema[X.]ht hat, daß er die Anlage dur[X.]h einen [X.] hat fertigstel[X.] lassen. [X.], Urteil vom 22. September 2004 - [X.] - OLG [X.]

LG [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 22. September 2004 dur[X.]h die Vorsitzende Ri[X.]hterin [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] sowie die Ri[X.]hterin [X.] für Re[X.]ht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 14. Zivilsenats des [X.] vom 13. Juni 2003 wird zurü[X.]kgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand: Die Klägerin ist mit einem Anteil von knapp 50% Gesells[X.]hafterin der [X.] (im folgenden: [X.]) mit Sitz in [X.]([X.]). Diese ma[X.]hte der Streithelferin der Beklagten (im folgenden nur no[X.]h: Streithelferin) am 30. Oktober 1998 ein Angebot über die Lieferung und Montage einer La[X.]kier- und Tro[X.]knungsanlage mit "B.

-Absaugsystem". Dana[X.]h waren von der Streithelferin bestimmte "bauseitige Leistungen" zu erbringen. Die Streithelferin einigte si[X.]h mit der [X.] über einen Festpreis von 660.000 DM zuzügli[X.]h Mehrwertsteuer und erteilte ihr zu diesem Preis am 30. November 1998 einen Auftrag "lt. Angebot", den die [X.] am glei[X.]hen Tag bestätigte. Dur[X.]h S[X.]hreiben vom 1. Februar 1999 teilte die Streithelferin der [X.] mit, daß sie die Anlage über die Beklagte bestel-- 3 - [X.] wolle. Am folgenden Tag, dem 2. Februar 1999, unterbreitete die Streithelfe-rin der Beklagten einen formularmäßigen Antrag für einen Mietkaufvertrag über die vorgenannte Anlage. In den auf der Rü[X.]kseite des Vertragsformulars abge-dru[X.]kten "Allgemeinen Mietbedingungen" der Beklagten heißt es: "5. Gewährleistung und andere Ansprü[X.]he Der Vermieter haftet dem Mieter für Ansprü[X.]he jeder Art (z. B. wegen Mängeln auf Wandelung oder Minderung, wegen Verzuges, Ni[X.]hterfül-lung oder auf sonstigen S[X.]hadensersatz) nur in dem Umfange, in dem er seinerseits gegenüber dem Lieferanten und [X.] Ansprü[X.]he stel[X.] kann und Befriedigung erlangt. Der Vermieter überträgt diese Ansprü[X.]he hiermit auf den Mieter, der der-artige Ansprü[X.]he gegenüber dem Lieferanten und [X.] zur Leistung an den Vermieter fristgere[X.]ht geltend zu ma[X.]hen hat. ..." Die Beklagte nahm den Antrag am 5. Februar 1999 an. Mit S[X.]hreiben vom glei[X.]hen Tag wandte sie si[X.]h an die [X.]. In dem S[X.]hreiben heißt es unter Bezugnahme auf die Bestellung der Anlage dur[X.]h die Streithelferin: "– mit dem Einverständnis des Leasingnehmers/[X.] bestel[X.] wir hiermit bei Ihnen das oben genannte Leasing-/Mietkaufobjekt, dessen eventuelle Ni[X.]htabnahme dur[X.]h den Leasingnehmer/Mietkäufer allein Ihr Risiko ist, zu den beigefügten Einkaufsbedingungen bzw. treten zu die-sen Bedingungen in die Bestellung des Leasingnehmers/[X.] ein; sofern eine Auflage zwis[X.]hen dem Leasingnehmer/Mietkäufer und uns vereinbart ist, erfolgt unsere Bestellung unter dem Vorbehalt der Erfül-lung der Auflage dur[X.]h den Leasingnehmer/Mietkäufer in der vereinbar-ten Weise. Ihre Garantie- und Gewährleistungsverpfli[X.]htungen sol[X.] ni[X.]ht uns gegenüber, sondern gegenüber dem [X.]/Mietkäufer bestehen, der hieraus unmittelbar bere[X.]htigt ist. Wir [X.] bei dieser Bestellung voraus, daß Sie dem [X.]/Mietkäufer eine entspre[X.]hende Bestätigung ertei[X.]. Na[X.]h Lieferung erbitten wir folgende Unterlagen: 1. – - 4 - 2. Übernahmebestätigung des Leasingnehmers/[X.] auf unserem beigefügten Formular, das mit den no[X.]h feh[X.]den Daten zu [X.] ist (vgl. Ziffer 3. der beigefügten Einkaufsbedingungen) – [X.] erfolgt na[X.]h Vorlage der vorstehend ge-nannten Unterlagen. Anzahlungen sind nur gegen Bankbürgs[X.]haft mögli[X.]h." Die Einkaufsbedingungen der Beklagten lauten auszugsweise: "6. Garantie Der Lieferant steht für die Taugli[X.]hkeit des Objektes zu dem zwis[X.]hen ihm und dem Leasingnehmer vereinbarten Zwe[X.]k ein. Er verpfli[X.]htet si[X.]h, bei Weigerung des Leasingnehmers zur Zahlung der Raten wegen feh[X.]der Taugli[X.]hkeit den gezahlten Kaufpreis bis zur abs[X.]hließenden Klärung der Re[X.]htslage sofort und ohne Abzug zurü[X.]kzuzah[X.] sowie den uns im Zusammenhang mit dem Ges[X.]häft entstandenen [X.] zu erstatten. Der Lieferant verpfli[X.]htet si[X.]h, einen etwa erforderli-[X.]hen Re[X.]htsstreit gegen den Leasingnehmer selbst zu führen sowie uns den Streit zu verkünden und die Einrede der Verjährung zu erheben. Der Leasingnehmer ist bere[X.]htigt, etwaige Lieferungs-, Gewährleistungs- und Kundendienstansprü[X.]he gegen den Lieferanten geltend zu ma[X.]hen mit der Maßgabe, daß Zahlungen allein an uns zwe[X.]ks Verre[X.]hnung zu erfolgen haben. ..." Mit Datum vom 8. Februar 1999 bestätigte die [X.] der Beklagten deren Bestellung unter Hinweis auf ihre Liefer- und Zahlungsbedingungen. [X.] der "Zahlungskonditionen" heißt es in dem S[X.]hreiben: "30% bei Erhalt der Auftragsbestätigung 60% innert 8 Tagen na[X.]h Anlieferung 10% bei Inbetriebnahme, jedo[X.]h spätestens 30 Tage na[X.]h Erhalt der Lie-ferung rein netto". - 5 - Ebenfalls am 8. Februar 1999 übersandte die [X.] der Beklagten eine erste Teilre[X.]hnung über einen Gesamtbetrag von 198.000 DM. Dieser Re[X.]hnungsbetrag wurde von der Beklagten am 18. Februar 1999 bezahlt, na[X.]hdem die [X.] eine Bürgs[X.]haft ihrer Hausbank, der E. Bank

AG, beigebra[X.]ht hatte, die zunä[X.]hst bis zum 31. März 1999 befristet war und später bis zum 31. Mai 1999 verlängert wurde. In Bespre[X.]hungen am 19. Januar und 10. Februar 1999 zwis[X.]hen der [X.] und der Streithelferin wurden bauli[X.]he Veränderungen in der zur Auf-nahme der Anlage bestimmten Werkshalle der Streithelferin sowie der zeitli[X.]he Ablauf der Montage bespro[X.]hen. In dem Protokoll der [X.] vom 8. Februar 1999 über die erstgenannte Bespre[X.]hung heißt es unter anderem: "Um den Stahlbau für die Förderte[X.]hnik im Berei[X.]h Aufgabe u. Abnah-mepuffer stel[X.] zu können, sollten die Träger im Da[X.]hberei[X.]h no[X.]hmals geprüft werden. Die Unterzüge in diesem Berei[X.]h müssen entfernt wer-den. Eine dur[X.]hgehende Raumhöhe von 3500 mm ist erforderli[X.]h." Na[X.]h der Bespre[X.]hung vom 10. Februar 1999 begann die [X.] mit der Anlieferung und Montage der Anlage. Zu diesem Zwe[X.]k entfernte die Streit-helferin in der Werkshalle eine Zwis[X.]hende[X.]ke. Dabei kam ein Träger zutage, der dem Einbau der [X.] für den automatis[X.]hen Betrieb der Anlage im Wege stand. Die Inbetriebnahme fand vom 30. März bis zum 2. April 1999 statt. Zu diesem Zeitpunkt war die Anlage nur von Hand und mit einer Gesamtlei-stung von 40% zu betreiben. In der Folgezeit kam es zwis[X.]hen der [X.] und der Streithelferin zum Streit. Letztere beanstandete, daß die Anlage ni[X.]ht vollständig angeliefert und montiert sei. Die [X.] zeigte ihrerseits der Streithelferin unter dem 29. April 1999 eine Baubehinderung an und verwies darauf, daß wegen ni[X.]ht versetzter "Säu[X.] oder Pfetten" die [X.] ni[X.]ht montiert werden könne. - 6 - Zuglei[X.]h bot sie der Streithelferin einen Umbau der [X.] gegen Erstat-tung der Kosten an. Dieses Angebot wiederholte sie am folgenden Tag und am 4. Mai 1999. Dur[X.]h Anwaltss[X.]hreiben vom 5. Mai 1999 setzte die Streithelferin der [X.] eine Frist bis zum 15. Mai 1999 für die Fertigstellung der Anlage; für den Fall der Ni[X.]hteinhaltung dieses Termins kündigte sie an, die Anlage dur[X.]h einen [X.] fertigstel[X.] zu lassen und S[X.]hadensersatz wegen Ni[X.]hter-füllung zu verlangen. Mit S[X.]hreiben vom 7. Mai 1999 verweigerte die Beklagte die von der [X.] geforderte Zahlung der zweiten Rate über 60% des Ge-samtpreises mit der Begründung, daß die [X.] insoweit no[X.]h keine Bank-bürgs[X.]haft gestellt habe. Unter dem 15. Juni 1999 erklärte si[X.]h die [X.] bereit, eine in bestimmter Weise einges[X.]hränkte Bankbürgs[X.]haft beizubringen. Die Beklagte erklärte si[X.]h damit ni[X.]ht einverstanden und nahm keine weitere Zahlung vor. Mit Anwaltss[X.]hreiben vom 16. Juli 1999 ließ die Streithelferin der [X.] mittei[X.], daß sie von dieser weitere Leistungen ablehne und [X.] wegen Ni[X.]hterfüllung verlange. Unter dem 2. Mai 2000 erteilte die [X.] der Beklagten eine Re[X.]hnung über 649.496 DM. Dur[X.]h gegenseitige S[X.]hreiben vom 31. Mai 2000 bestätigten der Anwalt der [X.] und die [X.], fernmündli[X.]h den Geri[X.]htsstand [X.] und die Geltung [X.] Re[X.]hts unter Auss[X.]hluß des UN-Kaufre[X.]hts vereinbart zu haben. Mit Bes[X.]hluß des [X.] ([X.]) vom 15. Januar 2002 wurde über das Vermögen der [X.] das Ausglei[X.]hsverfahren eröff-net. Am 13. Februar 2002 traf die [X.] mit der Klägerin folgende Abtre-tungsvereinbarung: "Hiermit tritt die [X.]

GmbH ... ihre Ansprü[X.]he aus dem [X.] mit der Firma [X.]

GmbH ... [= Streithelferin] an Frau [X.]

... ab. - 7 - Frau B. wird bere[X.]htigt diese Ansprü[X.]he sowohl gegenüber der Firma [X.]als au[X.]h gegenüber der [X.]

GmbH ...[= [X.]] geltend zu ma[X.]hen. Frau [X.] B. nimmt die Abtretung an." In dem vorliegenden Re[X.]htsstreit hat die Klägerin die Beklagte auf [X.] [X.] erbra[X.]hten Leistungen in Anspru[X.]h genommen, die sie gemäß deren Re[X.]hnung vom 2. Mai 2000 auf 649.496 DM beziffert hat. Unter Abzug der von der Beklagten geleisteten Anzahlung von 198.000 DM hat sie von dieser no[X.]h Zahlung von 230.592,63 • nebst Zinsen begehrt. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgeri[X.]ht die Beklagte unter Zurü[X.]kweisung des weitergehenden Re[X.]htsmittels abändernd zur Zahlung von 149.036,96 • nebst Zinsen verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgeri[X.]ht zugelas-senen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzli-[X.]hen Urteils. Ents[X.]heidungsgründe: [X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat ausgeführt: Aus den S[X.]hreiben des Prozeßbevollmä[X.]htigten der Klägerin und der Beklagten vom 31. Mai 2000 ergebe si[X.]h, daß die Parteien für das Streitver-hältnis die Geltung [X.] Re[X.]hts vereinbart hätten. Gemäß Art. 229 § 5 EGBGB finde das S[X.]huldre[X.]ht in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden [X.] Anwendung. - 8 - Die Klägerin sei aufgrund der mit der [X.] getroffenen Abtretungs-vereinbarung aktivlegitimiert. Zwar enthalte diese na[X.]h ihrem Wortlaut eine Ab-tretung der Ansprü[X.]he aus einem Vertrag zwis[X.]hen der [X.] und der Streithelferin. Die streitgegenständli[X.]hen Ansprü[X.]he der [X.] gegen die Beklagte würden hingegen ni[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h erwähnt. Bei der Auslegung [X.] jedo[X.]h berü[X.]ksi[X.]htigt werden, daß ein Vertrag zwis[X.]hen der [X.] und der Streithelferin na[X.]h der Vereinbarung zwis[X.]hen der [X.] und der [X.]n vom 5. und 8. Februar 1999 ni[X.]ht mehr bestehe. Dana[X.]h hätten si[X.]h die [X.] und die Beklagte mit der Zustimmung der Streithelferin in deren S[X.]hreiben vom 1. Februar 1999 geeinigt, daß die Beklagte an die Stelle der Streithelferin trete und dieser nur no[X.]h Re[X.]hte zustehen sollten, soweit ihr diese von der Beklagten zur Ausübung überlassen würden. Diese leasingre[X.]htli[X.]h bedingte Vertragskonstruktion sei bei der Abfassung der Abtretungsvereinba-rung offensi[X.]htli[X.]h übersehen worden. Die Abtretung sei au[X.]h ni[X.]ht na[X.]h § 134 BGB ni[X.]htig. Es liege kein Verstoß gegen Art. 1 § 1 [X.] vor. Die einmalige Abtretung einer Forderung zu Einziehungszwe[X.]ken sei aufgrund der Ehe zwi-s[X.]hen dem Ges[X.]häftsführer der [X.] und der Klägerin ni[X.]ht als ges[X.]häfts-mäßiges Handeln zu qualifizieren. Zudem handele es si[X.]h ni[X.]ht um eine fremde Forderung der Klägerin, da sie mit etwa 50% Gesells[X.]hafterin der [X.] sei und si[X.]h au[X.]h die weiteren Gesells[X.]haftsanteile im Besitz von Mitgliedern ihrer Familie befänden. Die na[X.]h der Eröffnung des [X.] über das Vermögen der [X.] erfolgte Abtretung sei au[X.]h ni[X.]ht na[X.]h § 8 der österrei-[X.]his[X.]hen Ausglei[X.]hsordnung unwirksam. Zwar sei die na[X.]h Absatz 2 dieser Vors[X.]hrift erforderli[X.]he Zustimmung des [X.] ni[X.]ht dargetan. Deren Feh[X.] habe aber na[X.]h Absatz 3 nur die relative Unwirksamkeit der Re[X.]htshandlung den Gläubigern der [X.] gegenüber zur Folge. Im übrigen könne die Eröffnung des [X.] über das Vermögen der [X.] s[X.]hon na[X.]h § 531 Abs. 2 ZPO keine Berü[X.]ksi[X.]htigung mehr finden, weil - 9 - die Beklagte ni[X.]ht dargelegt habe, warum sie diese Tatsa[X.]he ni[X.]ht bereits im Verfahren vor dem [X.], sondern erst im Berufungsverfahren vorgetra-gen habe. Der Klägerin stehe aus dem mit der Beklagten ges[X.]hlossenen Werkliefe-rungsvertrag (§ 651 BGB) ein Zahlungsanspru[X.]h in Höhe von 149.036,96 • zu. Dies sei allerdings kein Erfüllungsanspru[X.]h, dem die Beklagte mit dem Hinweis auf die ni[X.]ht erfolgte Abnahme und die ni[X.]ht erteilte Übernahmebestätigung begegnen könne. Na[X.]hdem die Streithelferin die Abnahme mit S[X.]hreiben vom 16. Juli 1999 endgültig verweigert und die Anlage auf eigene Kosten fertigge-stellt habe, habe si[X.]h das Vertragsverhältnis in ein Abre[X.]hnungsverhältnis um-gewandelt, bei dem eine Abre[X.]hnung der beiderseitigen Ansprü[X.]he stattfinde. Dem könne die Beklagte ni[X.]ht entgegenhalten, es müsse eine Abwi[X.]klung unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der leasingtypis[X.]hen Besonderheiten im Dreie[X.]ksverhältnis erfolgen. Die Beklagte sei mit ihrer Erklärung vom 5. Februar 1999 als Bestelle-rin an die Stelle der Streithelferin getreten. Daran müsse sie si[X.]h au[X.]h im [X.] festhalten lassen. Die Tatsa[X.]he, daß die Streithelferin die Übernahmebestätigung ni[X.]ht unterzei[X.]hnet habe, könne im [X.] ni[X.]ht mehr geltend gema[X.]ht werden, weil es si[X.]h um eine Einwendung aus dem Erfüllungsstadium handele. Die Beklagte könne au[X.]h ni[X.]ht unter Hinweis auf Ziffer 6 Satz 2 ihrer Einkaufsbedingungen ein Zurü[X.]kbehaltungsre[X.]ht gel-tend ma[X.]hen, weil diese Bestimmung im Abre[X.]hnungsstadium keine Anwen-dung mehr finde. Die Klägerin müsse si[X.]h jedo[X.]h entspre[X.]hend § 649 BGB das anre[X.]hnen lassen, was die [X.] infolge der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses an Aufwendungen erspart habe. Dies seien unter Be-rü[X.]ksi[X.]htigung des von der Klägerin ni[X.]ht widerlegten Vortrags der Streithelferin 81.555,66 •. - 10 - Weitere Gegenansprü[X.]he stünden der Beklagten ni[X.]ht zu. Zwar könne sie der Klägerin als neuer Gläubigerin na[X.]h § 406 BGB grundsätzli[X.]h im Wege der Dritts[X.]hadensliquidation S[X.]hadensersatzansprü[X.]he der Streithelferin na[X.]h § 326 BGB entgegenhalten. Sol[X.]he S[X.]hadensersatzansprü[X.]he seien jedo[X.]h ni[X.]ht gegeben. Die [X.] habe ihre Vertragspfli[X.]hten gegenüber der [X.] und der Streithelferin ni[X.]ht s[X.]huldhaft verletzt und si[X.]h mit der ihr obliegen-den Hauptleistungspfli[X.]ht ni[X.]ht in Verzug befunden. Ein s[X.]huldhaftes Verhalten sei ni[X.]ht darin zu sehen, daß die [X.] die von der Beklagten verlangte un-einges[X.]hränkte Bankbürgs[X.]haft für die zweite Rate über 60% des Festpreises ni[X.]ht gestellt habe. Die [X.] sei hierzu ni[X.]ht verpfli[X.]htet gewesen. Zu einer ausdrü[X.]kli[X.]hen Einigung über die Stellung einer uneinges[X.]hränkten Bürgs[X.]haft sei es trotz des Hinweises der Beklagten im S[X.]hreiben vom 5. Februar 1999, daß "Anzahlungen nur gegen Bankbürgs[X.]haft" mögli[X.]h seien, wegen der Be-zugnahme der [X.] auf ihre Liefer- und Zahlungsbedingungen in der [X.] vom 8. Februar 1999 ni[X.]ht gekommen. Au[X.]h die erste, von der Beklagten akzeptierte Bürgs[X.]haft vom 12. Februar 1999 sei ni[X.]ht uneinge-s[X.]hränkt, sondern vielmehr befristet gewesen. Die na[X.]hfolgende Verlängerung der Geltungsdauer bis zum 31. Mai 1999 habe ni[X.]ht zu einer vertragli[X.]hen [X.] über den Wegfall der Bes[X.]hränkung der Bürgs[X.]haft geführt. Der [X.] sei des weiteren kein [X.] daraus zu ma[X.]hen, daß sie si[X.]h Ende April/Anfang Mai 1999 geweigert habe, ohne einen Zusatzauftrag der Streithelferin die Antriebseinheit für den automatis[X.]hen Betrieb der Anlage zu installieren. Es sei die Obliegenheit der Streithelferin als [X.] der Beklagten gewesen, die bauli[X.]hen Voraussetzungen für die Vol[X.]dung der An-lage dur[X.]h die [X.] zu s[X.]haffen. Der Einwand der Streithelferin, der dem Einbau der Antriebseinheit im Weg stehende Träger sei auf einer Zei[X.]hnung mit Datum vom 14. Januar 1999 eingetragen, könne ni[X.]ht zutreffen. Die Klägerin habe unwiderspro[X.]hen vorgetragen, daß die Produktionshalle der Streithelferin - 11 - am 10. Februar 1999 dur[X.]h die [X.] besi[X.]htigt und der störende Träger erst ans[X.]hließend na[X.]h dem Entfernen der Zwis[X.]hende[X.]ke entde[X.]kt worden sei. Daraus folge, daß die Beklagte mit der Streithelferin als ihrer Erfüllungsge-hilfin ni[X.]ht die bauseitigen Voraussetzungen für die Vol[X.]dung der Anlage dur[X.]h die [X.] ges[X.]haffen habe. Die Streithelferin habe weder den stören-den Träger entfernt no[X.]h der [X.] den von dieser angebotenen Zusatzauf-trag für eine andere Konzeption der Antriebseinheit erteilt. Angesi[X.]hts dessen treffe die [X.] an dem A[X.]ru[X.]h der Arbeiten kein Vers[X.]hulden. I[X.] Diese Ausführungen halten jedenfalls im Ergebnis der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]h-prüfung stand, so daß die Revision - trotz der Säumnis der Klägerin in der mündli[X.]hen Revisionsverhandlung dur[X.]h kontradiktoris[X.]hes Urteil - [X.] ist. 1. Ohne Re[X.]htsfehler hat das Berufungsgeri[X.]ht den S[X.]hreiben des ur-sprüngli[X.]hen Anwalts der [X.] und späteren Prozeßbevollmä[X.]htigten der Klägerin einerseits und der Beklagten andererseits vom 31. Mai 2000 entnom-men, daß die Parteien für das Streitverhältnis gemäß Art. 27 EGBGB die [X.] [X.] Re[X.]hts vereinbart haben. Weiter ist das Berufungsgeri[X.]ht zu-treffend davon ausgegangen, daß das S[X.]huldre[X.]ht des Bürgerli[X.]hen Gesetzbu-[X.]hes in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) Anwendung findet. Au[X.]h die Revision erhebt insoweit keine Einwendungen. 2. Zu Re[X.]ht ist das Berufungsgeri[X.]ht davon ausgegangen, daß die Klä-gerin Inhaberin der eingeklagten Forderung ist. - 12 - a) Die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, daß die [X.] der Klägerin mit der Abtretungsvereinbarung vom 13. Februar 2002 die eingeklagte Forde-rung gegen die Beklagte abgetreten habe, ist entgegen der Ansi[X.]ht der [X.] ni[X.]ht zu beanstanden. Sie beruht auf der tatri[X.]hterli[X.]hen Auslegung einer Individualerklärung, die na[X.]h der ständigen Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] revisionsre[X.]htli[X.]h nur bes[X.]hränkt darauf überprüfbar ist, ob gesetzli-[X.]he Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Er-fahrungssätze oder Verfahrensvors[X.]hriften verletzt worden sind ([X.] 135, 269, 273; Senatsurteil vom 26. Februar 2003 - [X.] ZR 270/01, [X.], 1089 unter [X.] a; [X.]. m.w.Na[X.]hw.). Derartige Fehler zeigt die Revision ni[X.]ht auf. Der von der Revision angeführte Wortlaut der Abtretungsvereinbarung, wona[X.]h die [X.] der Klägerin ihre Ansprü[X.]he aus dem Vertrag mit der Streithelferin abtritt, steht der Auslegung des Berufungsgeri[X.]hts ni[X.]ht entgegen, da die Beklagte dur[X.]h die Vereinbarung mit der [X.] vom [X.] mit der Zustimmung der Streithelferin vom 1. Februar 1999 an deren [X.] in den genannten Vertrag eingetreten ist und si[X.]h die abgetretenen [X.] der [X.] aus diesem Vertrag dana[X.]h zumindest au[X.]h gegen die [X.] ri[X.]hten. In Übereinstimmung damit heißt es in der Abtretungsvereinba-rung, daß die Klägerin bere[X.]htigt ist, diese Ansprü[X.]he au[X.]h gegenüber der [X.]n geltend zu ma[X.]hen. Ob, wie die Revision dem Berufungsgeri[X.]ht weiter entgegenhält, der Streithelferin na[X.]h dem Eintritt der Beklagten in ihren Vertrag mit der [X.] no[X.]h eigene vertragli[X.]he Ansprü[X.]he gegen diese zustehen, ist im vorliegenden Zusammenhang unerhebli[X.]h, da es in der Abtretungsvereinba-rung allein um Ansprü[X.]he der [X.] und ni[X.]ht um sol[X.]he gegen sie geht. Davon abgesehen beruht au[X.]h die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, daß der Streithelferin na[X.]h der Vereinbarung der Beklagten mit der [X.] vom [X.] nur no[X.]h Re[X.]hte zustehen sollten, soweit ihr diese von der Beklagten zur Ausübung überlassen würden, auf einer revisionsre[X.]htli[X.]h nur - 13 - bes[X.]hränkt überprüfbaren tatri[X.]hterli[X.]hen Auslegung, der die Revision keine erhebli[X.]hen Einwendungen entgegenzusetzen hat und die im übrigen dur[X.]h Nr. 5 der "Allgemeinen Mietbedingungen" der Beklagten ("Der Vermieter über-trägt diese Ansprü[X.]he hiermit auf den [X.]") gestützt wird. b) Entgegen der Ansi[X.]ht der Revision ist die Abtretungsvereinbarung vom 13. Februar 2002 ni[X.]ht na[X.]h § 134 BGB wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 [X.] ni[X.]htig. Diese Vors[X.]hriften finden hier Anwendung, weil si[X.]h die Wirksamkeit der Abtretung gemäß Art. 33 Abs. 2 EGBGB na[X.]h [X.] Re[X.]ht als dem Re[X.]ht bestimmt, dem die abgetretene Forderung unterliegt (vgl. [X.] 111, 376, 379 f). Ein Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 [X.] ist bereits deswegen zu verneinen, weil es an der Besorgung fremder Re[X.]htsangelegen-heiten dur[X.]h die Klägerin fehlt. Insoweit könnte al[X.]falls eine Abtretung der betreffenden Forderungen der [X.] an die Klägerin zu Einziehungszwek-ken in Betra[X.]ht kommen. Dafür ist jedo[X.]h weder etwas vorgetragen no[X.]h sonst ersi[X.]htli[X.]h. Das gilt gerade au[X.]h unter Berü[X.]ksi[X.]htigung des Umstandes, daß kurz vor der Abtretungsvereinbarung vom 13. Februar 2002 am 15. Januar 2002 das Ausglei[X.]hsverfahren über das Vermögen der [X.] eröffnet [X.] ist. Angesi[X.]hts dessen liegt es näher, daß die Abtretung uneinges[X.]hränkt erfolgt ist. Dana[X.]h kann dahingestellt bleiben, ob entgegen der Ansi[X.]ht des Be-rufungsgeri[X.]hts ein ges[X.]häftsmäßiges Handeln der Klägerin vorliegt und ob es si[X.]h bei den abgetretenen Forderungen für die Klägerin ni[X.]ht um fremde [X.] handelt. [X.]) Die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, daß die na[X.]h der Eröffnung des [X.] über das Vermögen der [X.] erfolgte Abtretung au[X.]h ni[X.]ht na[X.]h § 8 der österrei[X.]his[X.]hen Ausglei[X.]hsordnung unwirksam sei, ist einer revisionsre[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung entzogen. - 14 - Bei der genannten Vors[X.]hrift, die hier na[X.]h [X.]. 1, 4 und 25 des zum Zeitpunkt der Eröffnung des [X.] über das Vermögen der [X.] no[X.]h gültigen Vertrages zwis[X.]hen der Bundesrepublik Deuts[X.]hland und der Republik [X.] auf dem Gebiet des Konkurs- und Verglei[X.]hs-(Ausglei[X.]hs-)re[X.]hts vom 25. Mai 1979 ([X.] [X.]985 S. 410) Anwendung findet, handelt es si[X.]h um ausländis[X.]hes Re[X.]ht, auf dessen Verletzung die Revision na[X.]h § 545 Abs. 1 ZPO ni[X.]ht gestützt werden kann. Na[X.]h § 560 ZPO sind für das Revisionsgeri[X.]ht ni[X.]ht nur die Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts zu Be-stehen und Inhalt des ausländis[X.]hen Re[X.]hts bindend, sondern au[X.]h die Ausle-gung und Anwendung dieses Re[X.]hts dur[X.]h den Tatri[X.]hter ([X.] 104, 178, 181; [X.], Urteil vom 23. Januar 1996 - [X.], NJW-RR 1996, 732 un-ter [X.] a, [X.]. m. weit. Na[X.]hw.). Der revisionsre[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung unterliegt allerdings, ob das Berufungsgeri[X.]ht das ausländis[X.]he Re[X.]ht gemäß § 293 ZPO verfahrensfehlerfrei ermittelt hat ([X.] 118, 151, 162; [X.], Urteil vom 13. Mai 1997 - [X.], [X.], 1245 unter [X.], [X.]. m.w.Na[X.]hw.). Eine Verlet-zung dieser Pfli[X.]ht ma[X.]ht die Revision indessen zu Unre[X.]ht geltend. Ihre Rüge, das Berufungsgeri[X.]ht habe verkannt, daß die Abtretung na[X.]h § 8 Abs. 3 der österrei[X.]his[X.]hen Ausglei[X.]hsordnung der Beklagten gegenüber unwirksam sei, weil diese wegen eines Berei[X.]herungsanspru[X.]hs auf Erstattung ihrer Anzahlung in Höhe von 198.000 DM Gläubigerin der [X.] sei, betrifft ni[X.]ht die revisi-onsre[X.]htli[X.]h na[X.]hprüfbare Ermittlung der ausländis[X.]hen Vors[X.]hrift, sondern de-ren ni[X.]ht na[X.]hprüfbare Anwendung. Dana[X.]h kann dahingestellt bleiben, ob das Berufungsgeri[X.]ht zu Re[X.]ht angenommen hat, die Eröffnung des [X.] über das Vermögen der [X.] könne s[X.]hon na[X.]h § 531 Abs. 2 ZPO keine Berü[X.]ksi[X.]htigung mehr finden. - 15 - 3. Zu Re[X.]ht hat das Berufungsgeri[X.]ht den von der Klägerin geltend ge-ma[X.]hten Zahlungsanspru[X.]h in Höhe von 149.036,96 • bejaht. a) Soweit das Berufungsgeri[X.]ht in dem in Rede stehenden [X.] einer La[X.]kier- und Tro[X.]knungsanlage einen [X.] über eine ni[X.]ht vertretbare Sa[X.]he gesehen hat, auf den na[X.]h § 651 Abs. 1 [X.] die Vors[X.]hriften über den Werkvertrag (§§ 631 ff. [X.]) Anwendung finden, erhebt die Revision keine Einwendungen und [X.] im Hinbli[X.]k darauf, daß diese re[X.]htli[X.]he Einordnung dem beiderseitigen Parteivortrag in den Vorinstanzen entspri[X.]ht, au[X.]h sonst keine Bedenken. b) Entgegen der Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts ergibt si[X.]h der von der Klägerin geltend gema[X.]hte Anspru[X.]h allerdings ni[X.]ht aus einem Abre[X.]hnungs-verhältnis, sondern aus § 324 Abs. 1 BGB a.F. aa) Zu Unre[X.]ht hat das Berufungsgeri[X.]ht angenommen, das Vertrags-verhältnis zwis[X.]hen der [X.] und der Beklagten habe si[X.]h na[X.]h der Re[X.]ht-spre[X.]hung des [X.] zu § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB a.F. (Urteil vom 23. November 1978 - [X.], NJW 1979, 549 unter 3; Urteil vom 16. Mai 2002 - [X.], NJW 2002, 3019 unter [X.] a; Urteil vom 10. Oktober 2002 - [X.]/01, [X.], 288 unter [X.] a; ferner [X.] 142, 278, 281) in ein Abre[X.]hnungsverhältnis umgewandelt, na[X.]hdem die Streit-helferin mit Anwaltss[X.]hreiben vom 16. Juli 1999 die Abnahme endgültig verwei-gert und die Anlage auf eigene Kosten fertiggestellt habe. Das würde gemäß § 634 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. voraussetzen, daß die Streithelferin von der [X.] unter Fristsetzung und Ablehnungsandrohung Beseitigung eines Man-gels verlangt hätte. Das ist ni[X.]ht der Fall. Die Streithelferin hat mit S[X.]hreiben vom 15. und 28. April 1999 sowie Anwaltss[X.]hreiben vom 29. April, 30. April, 4. Mai und 5. Mai 1999 von der [X.] ni[X.]ht die Beseitigung von Mängeln der - 16 - Anlage, sondern Erfüllung der vertragli[X.]hen Liefer- und Montagepfli[X.]ht im Wege der Fertigstellung der Anlage begehrt. [X.]) Das Vertragsverhältnis zwis[X.]hen der [X.] und der Streithelferin ist wegen der Erklärung der Streithelferin im S[X.]hreiben ihres Anwalts vom 16. Juli 1999, daß sie die Leistung der [X.] ablehne und S[X.]hadensersatz wegen Ni[X.]hterfüllung verlange, au[X.]h ni[X.]ht gemäß § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. in ein Abwi[X.]klungsverhältnis umgewandelt worden. Es bedarf keiner Ents[X.]hei-dung, ob die Beklagte der Streithelferin ihre Re[X.]hte aus § 326 BGB a.F. gemäß Nr. 5 ihrer Allgemeinen Mietbedingungen abgetreten hat, ob diese Abtretung gegebenenfalls wirksam war und ob die Streithelferin dana[X.]h zu der genannten Erklärung befugt war (vgl. Senatsurteil vom 7. März 1990 - [X.] ZR 56/89, [X.], 987 unter [X.]). Jedenfalls fehlt es an dem na[X.]h § 326 Abs. 1 BGB a.F. erforderli[X.]hen Verzug. Zu Re[X.]ht hat das Berufungsgeri[X.]ht in anderem Zusam-menhang angenommen, daß die [X.] mit ihrer vertragli[X.]hen Liefer- und Montagepfli[X.]ht ni[X.]ht in Verzug geraten ist, weil die Streithelferin als [X.] (§ 278 BGB a.F.) der Beklagten ihrer Obliegenheit, die bauli[X.]hen Vor-aussetzungen für die Fertigstellung der Anlage zu s[X.]haffen, ni[X.]ht na[X.]hgekom-men ist, indem sie den dem Einbau der Antriebseinheit im Wege stehenden Träger trotz Aufforderung dur[X.]h die [X.] ni[X.]ht beseitigt hat, und weil die [X.] ohne einen entspre[X.]henden Zusatzauftrag au[X.]h ni[X.]ht zu einer Neukon-zeption der Antriebseinheit verpfli[X.]htet war. Gegen die insbesondere auf einer tatri[X.]hterli[X.]hen Auslegung der vertrag-li[X.]hen Vereinbarungen beruhende Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, daß es der Streithelferin oblag, die bauli[X.]hen Voraussetzungen für die Fertigstellung der Anlage zu s[X.]haffen, erhebt die Revision keine Einwendungen und bestehen au[X.]h sonst keine Bedenken. Die Revision beanstandet ledigli[X.]h, das Beru-fungsgeri[X.]ht habe verkannt, daß die [X.] bereits am 14. Januar 1999 von - 17 - dem störenden Träger gewußt habe, ohne sofort darauf hinzuweisen. In diesem Zusammenhang wendet sie si[X.]h gegen die Feststellung des Berufungsgeri[X.]hts, der betreffende Träger könne auf der Zei[X.]hnung mit Datum vom 14. Januar 1999 ni[X.]ht eingetragen sein, weil die Beklagte dem Vortrag der Klägerin ni[X.]ht widerspro[X.]hen habe, daß der Träger erst bei der Beseitigung der Zwis[X.]hendek-ke na[X.]h der Besi[X.]htigung der Werkshalle vom 10. Februar 1999 entde[X.]kt [X.] sei. Darauf kommt es ni[X.]ht an. Eine etwaige Kenntnis der [X.] von dem Träger zu dem genannten Zeitpunkt ändert ni[X.]hts daran, daß es der Streithelferin oblag, die bauli[X.]hen Voraussetzungen für die Fertigstellung der Anlage zu s[X.]haffen, und daß sie dieser Obliegenheit ni[X.]ht na[X.]hgekommen ist. Davon abgesehen hat die [X.] den von der Revision vermißten Hinweis bei der Bespre[X.]hung mit der Streithelferin am 19. Januar 1999 ausweisli[X.]h ih-res Protokolls vom 8. Februar 1999 erteilt. Dana[X.]h hat die [X.] darauf aufmerksam gema[X.]ht, daß "die Träger im Da[X.]hberei[X.]h no[X.]hmals geprüft wer-den" sollten, "die Unterzüge in diesem Berei[X.]h – entfernt werden" müssen und "eine dur[X.]hgehende Raumhöhe von 3500 mm – erforderli[X.]h" ist. Gegen die Ri[X.]htigkeit dieses Protokolls, das die Klägerin bereits mit der Klages[X.]hrift zu den Akten gerei[X.]ht hat, haben weder die Beklagte no[X.]h ihre Streithelferin [X.] erhoben. [X.][X.]) Der von der Klägerin geltend gema[X.]hte Anspru[X.]h ergibt si[X.]h jedo[X.]h aus § 324 Abs. 1 BGB a.F. Die Streithelferin hat es der [X.] unmögli[X.]h gema[X.]ht, die La[X.]kier- und Tro[X.]knungsanlage fertigzustel[X.], indem sie dies na[X.]h der unangegriffenen Feststellung des Berufungsgeri[X.]hts dur[X.]h ein ande-res Unternehmen hat vornehmen lassen. Das hat die Streithelferin zu vertreten. Sie hat, wie si[X.]h s[X.]hon aus der ausdrü[X.]kli[X.]hen Ankündigung in ihrem Anwalts-s[X.]hreiben vom 5. Mai 1999 ergibt, vorsätzli[X.]h gehandelt. Für das Vers[X.]hulden der Streithelferin haftet die Beklagte na[X.]h § 278 BGB a.F., da die Streithelferin als ihre Mieterin bei der Übernahme der Mietkaufsa[X.]he von der [X.] ihre - 18 - [X.] ist (vgl. [X.] 90, 302, 309). Dana[X.]h behält die [X.] gemäß § 324 Abs. 1 BGB a.F. den Anspru[X.]h auf die Gegenleistung in Gestalt der vereinbarten Vergütung (§ 631 Abs. 1 BGB a.F.); sie muß si[X.]h ledigli[X.]h die dur[X.]h den Wegfall der eigenen Leistungspfli[X.]ht entstehenden Vorteile anre[X.]h-nen lassen. [X.]) Dieser Anspru[X.]h ist na[X.]h der Vereinbarung zwis[X.]hen der [X.] und der Beklagten vom [X.] ni[X.]ht ausges[X.]hlossen. Die Revision beanstandet insoweit, das Berufungsgeri[X.]ht habe das S[X.]hreiben der Beklagten an die [X.] vom 5. Februar 1999 ni[X.]ht ausgelegt. Dana[X.]h solle die [X.] das Risiko tragen, daß die Streithelferin die Anlage abnehme. Daraus und aus Nr. 6 der dem S[X.]hreiben beigefügten Einkaufsbe-dingungen der Beklagten ergebe si[X.]h, daß die Beklagte na[X.]h ihrem unmißver-ständli[X.]hen Wil[X.] mit der Abwi[X.]klung des Vertrages ni[X.]hts habe zu tun haben wol[X.]. Mit dieser Rüge hat die Revision keinen Erfolg. Es trifft ni[X.]ht zu, daß das Berufungsgeri[X.]ht das S[X.]hreiben der Beklagten vom 5. Februar 1999 ni[X.]ht ausgelegt hat. Vielmehr hat es diesem S[X.]hreiben in Verbindung mit dem S[X.]hreiben der [X.] vom 8. Februar 1999 ausdrü[X.]kli[X.]h entnommen, daß die Beklagte an Stelle der Streithelferin in deren Vertrag mit der [X.] ein-getreten ist. Allerdings ist das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht auf den von der Revision angeführten Gesi[X.]htspunkt eingegangen. Daher kann der Senat die Auslegung insoweit selbst vornehmen. Dana[X.]h ist der hier in Rede stehende Zahlungsan-spru[X.]h ni[X.]ht ausges[X.]hlossen. In dem S[X.]hreiben der Beklagten vom 5. Februar 1999 heißt es zwar, die "eventuelle Ni[X.]htabnahme" der Anlage solle allein "Risiko" der [X.] sein. Daraus ergibt si[X.]h jedo[X.]h - selbst wenn die in diesem Zusammenhang unklare Bedeutung des Begriffs "Risiko" unberü[X.]ksi[X.]htigt bleibt - al[X.]falls, daß die Be-- 19 - klagte mit einer etwaigen Auseinandersetzung zwis[X.]hen der Streithelferin und der [X.] über die Abnahme der Anlage ni[X.]hts zu tun haben wollte. Eine sol[X.]he Auseinandersetzung ist hier ni[X.]ht gegeben. Eine Abnahme hat ni[X.]ht stattgefunden, weil die [X.] die Anlage ni[X.]ht fertiggestellt hat. Sie kommt au[X.]h ni[X.]ht mehr in Betra[X.]ht, na[X.]hdem die Streithelferin die Fertigstellung der Anlage dur[X.]h die [X.] unmögli[X.]h gema[X.]ht hat. Aus Nr. 6 der Einkaufsbedingungen der Beklagten ergibt si[X.]h ni[X.]hts [X.]. Dana[X.]h steht der Lieferant für die "Taugli[X.]hkeit des Objekts" ein und ist er zur Rü[X.]kzahlung des Kaufpreises bis zur Klärung der Re[X.]htslage verpfli[X.]htet, wenn der Leasingnehmer "wegen feh[X.]der Taugli[X.]hkeit" die Zahlung der [X.] verweigert. Ferner ist der Leasingnehmer zur Geltendma[X.]hung etwaiger "Lieferungs-, Gewährleistungs- und Kundendienstansprü[X.]he gegen den Liefe-ranten" bere[X.]htigt. Dies entspri[X.]ht dem Inhalt des S[X.]hreibens vom 5. Februar 1999, wona[X.]h die "Garantie- und Gewährleistungsverpfli[X.]htungen" der [X.] der hieraus unmittelbar bere[X.]htigten Streithelferin gegenüber bestehen. Au[X.]h das re[X.]htfertigt s[X.]hon na[X.]h dem Wortlaut nur die Annahme, daß die [X.] mit einer Auseinandersetzung über Mängel der Anlage ni[X.]hts zu tun ha-ben wollte. Darum geht es hier ni[X.]ht. Wie oben (unter [X.] [X.]) dargelegt, ha-ben die Streithelferin und die [X.] ni[X.]ht über Mängel der Anlage, sondern über deren Fertigstellung gestritten. d) Die Beklagte hat kein Zurü[X.]kbehaltungsre[X.]ht (§ 273 Abs. 1 BGB) ge-genüber dem von der Klägerin geltend gema[X.]hten Zahlungsanspru[X.]h. aa) Auf das Feh[X.] der in ihrem S[X.]hreiben vom 5. Februar 1999 gefor-derten Übernahmebestätigung kann si[X.]h die Beklagte na[X.]h [X.] (§ 242 BGB) ni[X.]ht berufen, weil eine sol[X.]he ni[X.]ht mehr in Betra[X.]ht kommt, - 20 - na[X.]hdem die Streithelferin als ihre [X.] die Fertigstellung der An-lage dur[X.]h die [X.] unmögli[X.]h gema[X.]ht hat. [X.]) Au[X.]h eine Bankbürgs[X.]haft kann die Beklagte ni[X.]ht verlangen. [X.] ihrem S[X.]hreiben vom 5. Februar 1999 ist eine Bankbürgs[X.]haft nur für [X.] vereinbart. Um eine sol[X.]he geht es hier ni[X.]ht, na[X.]hdem die [X.] die Fertigstellung der Anlage unmögli[X.]h gema[X.]ht hat und die Klägerin deswegen gemäß § 324 Abs. 1 BGB a.F. Anspru[X.]h auf die Gegenleistung in Form der vereinbarten Vergütung (§ 631 Abs. 1 BGB a.F.) hat. Daher kann da-hingestellt bleiben, ob die Beklagte gegebenenfalls eine unbes[X.]hränkte Bürg-s[X.]haft verlangen könnte. e) Gegen die Höhe des vom Berufungsgeri[X.]ht der Klägerin zuerkannten Anspru[X.]hs erhebt die Revision keine Einwendungen und bestehen au[X.]h sonst keine Bedenken. [X.] Dr. [X.] [X.]
[X.] [X.]