Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.04.2008, Az. II ZR 61/07

[X.] vom 28. April 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB § 242 Ca; ZPO § 185 Ist die öffentliche Zustellung gemessen an den Voraussetzungen des § 185 ZPO unwirksam, ist es dem von der Unwirksamkeit Begünstigten verwehrt, sich auf diese zu berufen, wenn er zielgerichtet versucht hat, eine Zustellung, mit der er sicher rechnen musste, zu verhindern. In einem solchen Fall ist das Berufen auf die [X.] rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich (Bestätigung von [X.] 149, 311). [X.], Beschluss vom 28. April 2008 - [X.]/07 - [X.] [X.] - 2 - Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat am 28. April 2008 durch [X.], [X.], [X.] und Dr. Drescher gemäß § 544 Abs. 7 ZPO beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] wird das Urteil des 26. Zivilsenats des [X.] vom 19. Januar 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Gründe: Das Berufungsgericht hat den Vortrag des [X.] nur unvollständig und zudem nur im Zusammenhang mit der Prüfung der Frage der ordnungsgemä-ßen Zustellung des Versäumnisurteils zur Kenntnis genommen. Es hat sich [X.] unter Verstoß gegen den Anspruch des [X.] auf rechtliches Gehör (Art. 103 GG) in entscheidungserheblicher Weise den Blick für die sich nach dem Vortrag des [X.] aufdrängende Prüfung verstellt, ob ein Berufen des Beklagten auf die nicht ordnungsgemäße Zustellung rechtsmissbräuchlich ist (§ 242 BGB). 1 [X.] Nach der Rechtsprechung des [X.] kann auch in ei-nem Fall, in dem die öffentliche Zustellung, wie das Berufungsgericht hier an-genommen hat, unwirksam ist, ein Berufen auf die Unwirksamkeit im Einzelfall rechtsmissbräuchlich sein ([X.] 149, 311, 323). Diese im vorliegenden Fall gebotene Prüfung hat das Berufungsgericht unterlassen, weil es den Vortrag des [X.] zu dem Verhalten des Beklagten, mit dem dieser seine postalische Erreichbarkeit zu verhindern versucht hat in einer [X.], in der er mit einer [X.] - 3 - spruchnahme seitens des [X.] aus der Garantieerklärung rechnen musste, nicht ausreichend zur Kenntnis genommen hat. 3 1. Der Kläger hat unter Vorlage eines Schreibens der Meldebehörde [X.], dass sich der Beklagte bereits zum 1. Januar 2005 mit unbekanntem Aufenthaltsort abgemeldet hat, er mithin seiner Meldepflicht fast ein halbes Jahr nicht nachgekommen ist. Obwohl seine Ehefrau weiterhin am bisherigen ge-meinsamen Wohn- und Geschäftssitz lebte und erreichbar war, hat der [X.] während dieser [X.] nichts unternommen, um sicherzustellen, dass ihn dort - weiterhin - für ihn eingehende Post erreichen konnte. Er hat weder, was ange-sichts des Verbleibens seiner Ehefrau unter der gemeinsamen Wohnanschrift ohne Weiteres möglich gewesen wäre, dafür Sorge getragen, dass die für ihn dort eingehende Post entgegengenommen und an ihn weitergeleitet wird noch hat er - was sich ebenfalls aufgedrängt hätte, wenn er nicht beabsichtigte, [X.] zu sein, - einen Postnachsendeauftrag gestellt. 2. Ebenfalls nur unvollständig zur Kenntnis genommen hat das [X.] den unter Bezugnahme auf die Akten des Verfahrens 2 O 163/98 [X.] gehaltenen Vortrag des [X.] zu dem Verhalten des [X.] des Beklagten. Das Berufungsgericht hat insoweit lediglich [X.], dass der Prozessbevollmächtigte die Nachfrage des [X.] nach der Anschrift des Beklagten unbeantwortet gelassen hat. Es hat dabei aber nicht in den Blick genommen, dass der Prozessbevollmächtigte genau zu dieser [X.] den Beklagten in der [X.]/98 [X.] und dem sich daran anschließenden Kostenstreit vertreten hat, in der er für den Beklagten Anträge gestellt hat und mehrfach schriftsätzlich tätig geworden ist. Angesichts dessen hätte sich dem Berufungsgericht aufdrängen müssen, dass zwischen dem Beklagten und seinem Anwalt zu der [X.], in der der Beklagte für den Kläger u.a. deshalb nicht erreichbar war, weil der Anwalt die Auskunft über 4 - 4 - den Aufenthaltsort verweigerte, Kontakt bestand. Der Anwalt hätte dem Kläger daher den Aufenthaltsort des Beklagten mitteilen können, was er Monate nach der öffentlichen Zustellung des Versäumnisurteils im Verfahren 2 O 163/98 [X.] schließlich getan hat mit der Bemerkung, er sei "vom Gericht" nie zur Mitteilung der Anschrift aufgefordert worden. Jedenfalls aber war der Beklagte unter Zugrundelegung dieses Vortrags des [X.] darüber informiert, dass der Kläger ihn erneut gerichtlich aus der Garantie in Anspruch nehmen wollte. Über seinen Prozessbevollmächtigten, den der Klägeranwalt zeitnah und fortlaufend informiert hatte, wusste der Beklagte von dem Inhalt des [X.] vom 7. Dezember 2004 und der sich daran anschließenden Korres-pondenz über die Sanierung und die von dem Kläger geforderte Sonderzah-lung, und ihm musste aufgrund dieser Informationen bewusst sein, dass der Kläger nach dem Scheitern des Zwangsvollstreckungsversuchs, wie schriftlich gegenüber seinem Prozessbevollmächtigten angekündigt, Klage gegen ihn [X.] würde und er dafür für ihn postalisch erreichbar sein musste. Trotz die-ses Wissens hat der Beklagte weder seinen Anwalt angehalten, dem Kläger seinen Aufenthaltsort mitzuteilen, noch hat er, nachdem er seinen neuen [X.] genommen und sich angemeldet hatte, es für nötig befunden, seiner Ehe-frau die neue Anschrift mitzuteilen, damit diese die zu erwartenden gerichtlichen Schriftstücke an ihn nachsenden konnte. 3. Hätte das Berufungsgericht nicht nur das Bemühen des [X.] und des [X.] hinsichtlich der [X.] des Beklagten, sondern den gesamten Vortrag des [X.] zu dem Verhalten des Beklagten berücksichtigt, ist nicht ausgeschlossen, dass es darin ein Vorgehen des [X.] gesehen hätte, das dem Ziel diente, eine erfolgversprechende gerichtli-che Inanspruchnahme seitens des [X.] aus der Garantie durch "Untertau-chen" zu verhindern. Es hätte dann möglicherweise das Berufen des Beklagten auf die Fehlerhaftigkeit der öffentlichen Zustellung als rechtsmissbräuchlich 5 - 5 - (§ 242 BGB) gewertet und es ihm deshalb versagt, die Unwirksamkeit der Zu-stellung im Prozess geltend zu machen. 6 I[X.] Der Senat hat bei der Zurückverweisung von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. [X.][X.]

[X.]

Drescher Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 13.01.2006 - 2 O 385/05 - [X.], Entscheidung vom 19.01.2007 - 26 U 36/06 -