Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 04.02.2021, Az. 15 U 37/20

G r ü n d e :

I.

Von einer Darstellung des Sachverhaltes wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 Satz 1, 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Landgerichts vom 21.07.2020, mit dem dieses seine einstweilige Verfügung vom 14.05.2020 aufgehoben und den Antrag der Verfügungsklägerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen hat, ist unbegründet.

A.

Gegen die Zulässigkeit der Berufung bestehen keine Bedenken. Bereits die Berufungsbegründung hat einen (förmlichen) Berufungsantrag im Sinne des § 520 Abs. 3 Nr. 1 ZPO enthalten, der hinreichend bestimmt gewesen ist und entgegen derAuffassung der Verfügungsbeklagten auch nicht auf „etwas rechtlich Unmögliches“ gerichtet gewesen ist.

Wurde – wie hier – eine Beschlussverfügung auf Widerspruch hin aufgehoben und ist die Berufung gegen das aufhebende Urteil erfolgreich, kommt zwar nur der Erlass einer inhaltsgleichen neuen Unterlassungsverfügung durch das Berufungsgericht mit Wirkung ex nunc in Betracht, nicht aber die rückwirkende Bestätigung der zunächst aufgehobenen Beschlussverfügung (vgl. z.B. OLG Düsseldorf, NJW-RR 2002, 138; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2015, 247 Rn. 12; OLG Frankfurt, Beschl. v. 03.04.2012 – 6 W 43/12, BeckRS 2012, 8333; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2014, 362, 370; KG, GRUR-RR 2010, 22, 25; OLG Koblenz, Urt. v. 21.03.2013 – 9 U 1156/12, GRUR-RS 2013, 08776). Denn eine durch Beschluss erlassene einstweilige Verfügung verliert, wenn sie auf Widerspruch des Antragsgegners durch erstinstanzliches Urteil aufgehoben wird, sofort mit der Verkündung dieses Urteils endgültig ihre Wirksamkeit (vgl. z.B. OLG Düsseldorf, NJW-RR 2002, 138; Urt. v. 24.5.2006 – 15 U 45/06, BeckRS 2006, 6932; OLG Frankfurt, NJW-RR 2002, 1080; Beschuss v. 03.04.2012 – 6 W 43/12, BeckRS 2012, 8333; KG, GRUR-RR 2010, 22, 25; OLG Koblenz, GRUR-RS 2013, 08776). Auch wenn der Verfügungskläger in einem solchen Fall beantragt, das angefochtene Urteil auf die Berufung abzuändern und die einstweilige Verfügung zu bestätigen, strebt er bei sachgerechter Auslegung seines Berufungsantrages jedoch regelmäßig nichts anderes an (vgl. OLG Frankfurt, GRUR-RR 2015, 247 Rn. 12; OLG Koblenz, GRUR-RS 2013, 08776). Abgesehen davon wird es, wenn der Verfügungskläger mit der Berufung ein Urteil angreift, durch das eine von ihm zunächst erwirkte Beschlussverfügung aufgehoben worden ist, und sich das Verfügungsbegehren als doch gerechtfertigt herausstellt, für zulässig und sogar für richtig erachtet, dass das Berufungsgericht den Tenor des Berufungsgerichts dahin fasst, dass unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beschlussverfügung „bestätigt“ wird, weil das Berufungsgericht so zu entscheiden hat, wie das Gericht erster Instanz richtigerweise hätte entscheiden müssen (Berneke/Schüttpelz, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 4. Aufl., Rn. 448; a.A. z.B. KG, GRUR-RR 2010, 22, 25; OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2014, 362, 370). In der Sache handelt es sich auch bei einem so gefassten Berufungsurteil um einen Neuerlass der einstweiligen Verfügung (OLG Frankfurt, NJW-RR 2002, 1080; Berneke/Schüttpelz, a.a.O., Rn. 448).

Hiervon ausgehend ist bei sachgerechter Auslegung schon der ursprüngliche Berufungsantrag der Verfügungsklägerin inhaltlich auf einen Erlass einer inhaltsgleichen neuen Unterlassungsverfügung und nicht auf eine rückwirkende Bestätigung der vom Landgericht durch das angefochtene Urteil aufgehobenen Beschlussverfügung vom 14.05.2020 gerichtet gewesen. Denn die Verfügungsklägerin hat mit diesem Antrag begehrt, dass unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beschlussverfügung vom 14.05.2020 „aufrechterhalten“, d.h. bestätigt werden soll, wobei der Berufungsbegründung nicht zu entnehmen gewesen ist, dass eine rückwirkende Wiederherstellung dieser Beschlussverfügung erstrebt wird. Die Verfügungsklägerin hat im Übrigen mit Schriftsatz vom 17.12.2020 klargestellt, dass ihr Begehren nicht darauf gerichtet ist, die Wirkung der Beschlussverfügung ex tunc wiederherzustellen. Soweit sie ihren Berufungsantrag mit diesem Schriftsatz zugleich dahin modifiziert hat, dass die einstweilige Verfügung vom 14.05.2020 mit Wirkung ex nunc bestätigt werden soll, kann dahinstehen, ob im Falle des Erfolgs der Berufung die Formel des Berufungsurteils so gefasst werden könnte. Denn die Verfügungsklägerin hat deutlich gemacht, dass ein vom Berufungsgericht ggf. für erforderlich angesehener (expliziter) Neuerlass der einstweiligen Verfügung von ihrem Verfügungsbegehren umfasst ist. Der Senat wäre dementsprechend auch nach dem so formulierten Berufungsantrag im Falle des Erfolgs der Berufung nicht gehindert, unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung explizit eine neue inhaltsgleiche einstweilige Verfügung zu erlassen.

B.

Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Die Verfügungsklägerin hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihr aus der Vereinbarung der Parteien zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen vom xx.xx./xx.xx.xxxx („A-Agreement“; Anlage TGH 5; deutsche Übersetzung Anlage TGH 22) der geltend gemachte Unterlassungsanspruch gegen die Verfügungsbeklagte zusteht.

1.

Die Verfügungsklägerin will der Verfügungsbeklagten verbieten lassen, Schwimmbuchsen mit den im Verfügungs- bzw. Berufungsantrag angegebenen Merkmalen von Drittunternehmen herstellen zu lassen. Den geltend gemachten Unterlassungsanspruch stützt sie allein auf das von den Parteien abgeschlossene „A-Agreement“ vom xx.xx./xx.xx.xxxx (nachfolgend auch: Know-how-Schutzvereinbarung). Auf deliktische bzw. spezialgesetzliche Ansprüche wegen Verletzung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen, bei denen es sich um einen unterschiedlichen Klagegrund und damit um einen anderen Streitgegenstand handeln würde (vgl. zur Geltendmachung von vertraglichen Ansprüchen wegen Verletzung einer Geheimhaltungsabrede und deliktischen Ansprüchen wegen Verletzung von Geschäfts- oder Betriebsgeheimnissen nach § 17 UWG: BGH, GRUR 2018, 1161 Rn. 23 – Hohlfasermembranspinnanlage II), stützt sie ihr Verfügungsbegehren nicht.

2.Die Parteien haben in § 2 der Know-how-Schutzvereinbarung vereinbart, dass Know-how von der empfangenden Partei ausschließlich im Zusammenhang mit der Entwicklung und Lieferung des Vertragsprodukts verwendet werden darf, sofern nicht der Inhaber des Know-hows einer anderen Nutzung ausdrücklich und in Schriftform zustimmt (§ 2 (i)). Das Know-how darf nach der getroffenen Regelung von der empfangenden Partei in keiner Weise und in keiner Form an Dritte weitergegeben oder Dritten gegenüber offengelegt werden (§ 2 (ii)). Außerdem darf es von der empfangenden Partei nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung des Inhabers für die eigene Entwicklung von Produkten verwendet werden (§ 2 (v)). In Bezug auf bestimmtes Know-how der Verfügungsklägerin, welches im Vertrag als „B-Know-how“ bezeichnet ist, haben die Parteien in § 3 der Know-how-Schutzvereinbarung zusätzlich vereinbart, dass die Nutzung dieses Know-hows der Verfügungsklägerin durch die Verfügungsbeklagte für eigene Zwecke, die nicht durch eine weitere Vereinbarung, einschließlich eines Liefervertrages mit der C-AG, abgedeckt ist, nicht zulässig, also verboten ist (§ 3 S. 1). Insbesondere ist hiernach die Verwendung von „B-Know-how“ zur Entwicklung eigener Produkte, Spezifikationen und Konstruktionsunterlagen nur nach vorheriger schriftlicher Zustimmung der Verfügungsklägerin erlaubt (§ 3 S. 2).

3.

Was unter „Know-how“ und „B-Know-how“ zu verstehen ist, ist in § 1 der Know-how-Schutzvereinbarung definiert. Danach bezieht sich der Begriff „Know-how" auf Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, Technologien, Informationen, Software und die zugehörige Dokumentation, Schaltkreise, Schaltungsentwürfe, Konstruktionsbeschreibungen, Spezifikationen, Formeln und Zeichnungen, ob in materieller oder immaterieller Form, die mit dem Vertragsprodukt in Zusammenhang stehen. Der Begriff „Know-how" betrifft hierbei allgemein Know-how, dessen Inhaberin entweder die Verfügungsklägerin oder die Verfügungsbeklagte ist. Der Begriff „B-Know-how" bezeichnet das Know-how der Verfügungsklägerin in Bezug auf Gleitlager und Axialringe, einschließlich Zeichnungen, Konstruktionsdokumenten, Materialien und Spezifikationen sowie Dokumenten mit Daten und Prüfberichten, auch wenn diese in elektronischer Form vorliegen.

4.Als solches Know-how kommen im Streitfall die der Verfügungsbeklagten von der Verfügungsklägerin im Rahmen der Zusammenarbeit übermittelten Schwimmbuchsen-Zeichnungen Nr. x1 (Anlage TGH 7) und Nr. x2 (Anlage TGH 8) sowie die sich daraus ergebenden technischen Informationen in Bezug auf die Ausstattung der Schwimmbuchsen mit Bohrungen, namentlich die konkrete Anordnung und Verteilung der Bohrungen, die konkrete Anzahl und die konkreten Maße der Bohrungen in Betracht.

Unter die Begriffe „Know-how“ bzw. „B-Know-how“ fallen insbesondere „Zeichnungen“. Um solche handelt es sich bei den in Rede stehenden Anlagen TGH 7 und TGH 8, wobei es nicht darauf ankommt, ob es sich hierbei um „Konstruktionszeichnungen“ im eigentlichen Sinne handelt. Denn nach der Legaldefinition in § 1 der Know-how-Schutzvereinbarung fallen unter die Begriffe „Know-how“ und „B-Know-how“  allgemein Zeichnungen und nicht nur Konstruktionszeichnungen, die die empfangende Vertragspartei in die Lage versetzen, den Gegenstand (z.B. Schwimmbuchse) unmittelbar – allein aufgrund der Zeichnung – selbst herzustellen. Selbstverständlich können auch sonstige technische Zeichnungen schutzwürdige technische Informationen enthalten. So kann es sich hier in Bezug auf die konkrete Ausstattung der Schwimmbuchse mit bestimmten Bohrungen, die in den Zeichnungen Nr. x1 (Anlage TGH 7) und Nr. x2 (Anlage TGH 8) offenbart sind, verhalten. Der Umstand, dass die Parteien bei der Schilderung ihrer Zusammenarbeit seit dem Jahre xxxx unter § 1 der Know-how-Schutzvereinbarung in Bezug auf Schritt 3 ausgeführt haben, dass die Verfügungsklägerin „Konstruktionszeichnungen“ an die Verfügungsbeklagte übermittelt hat, die Verfügungsklägerin in dieser Zeit – soweit ersichtlich – tatsächlich nur technische Zeichnungen in der Art der Anlagen TGH 7 und 8  an die Verfügungsbeklagte übermittelt hat, spricht im Übrigen dafür, dass die Parteien diese – von der Verfügungsbeklagten als „Kundenzeichnungen“ bezeichneten – Zeichnungen als „Konstruktionszeichnungen“ angesehen haben.

Soweit es in § 1 der Know-how-Schutzvereinbarung in Bezug auf die der Verfügungsbeklagten von der Verfügungsklägerin übermittelten Konstruktionsdaten und Berechnungen heißt, dass diese Daten der Verfügungsklägerin unvollständig sind, da sie nicht alle Informationen enthalten, die für die Konstruktion und Herstellung von Gleitlagern benötigt werden, lässt sich hieraus nicht herleiten, dass die der Verfügungsbeklagten übermittelten Zeichnungen kein Know-how der Verfügungsklägerin im Sinne des „A-Agreements“ darstellen sollen. Sofern sich dieser Passus auch auf die zuvor im Rahmen der Schilderung des Schritts 3 der Zusammenarbeit der Parteien angesprochenen „Konstruktionszeichnungen“ beziehen sollte, folgt aus dem betreffenden Hinweis nur, dass sich aus diesen Zeichnungen nicht alle für eine Konstruktion und Herstellung entsprechender Gleitlager (Schwimmbuchsen) erforderlichen technischen Informationen ergeben.

5.

Die in den Zeichnungen Nr. x1 für A1(Anlage TGH 7) und Nr. x1 für A2 (Anlage TGH 8) offenbarten Schwimmbuchsen der Verfügungsklägerin zeichnen sich im Hinblick auf ihre Ausstattung mit Bohrungen durch folgenden Merkmale aus:

(1)           ………..

(2)           ………..

(3)           Die Reihen der ………… Bohrungen sind ……….. angeordnet.

(4)           Die Mittelreihe der ………….. Bohrungen weist x ……… Bohrungen auf.

(4.1)              Die xxxxxx Bohrungen haben einen Durchmesser von x mm  oder x mm.

(4.2)               Der Abstandswinkel zwischen den einzelnen …………… Bohrungenbeträgt x Grad.

(5)              Jede Reihe der ……… Bohrungen weist x Bohrungen auf.

(5.1)              Die ………… Bohrungen haben einen Durchmesser von x mm.

(5.3)              Der Abstandswinkel zwischen den einzelnen …………. Bohrungen beträgt x Grad.

Die in diesen Merkmalen beschriebene Ausgestaltung entspricht im Wesentlichen der sich aus den von der Verfügungsklägerin im Verfügungsantrag angegebenen Merkmalen ergebenden Gestaltung. Abweichend hiervon werden in den Merkmalen (1) bis (3) zunächst nur die von der Verfügungsklägerin als „Basisdesign“ angesprochene Gestaltung ihrer Schwimmbuchsen in allgemeiner Form beschrieben, d.h. ohne die Angabe konkreter Werte. Außerdem berücksichtigt das Merkmal (4.1), dass sich in Bezug auf die größeren Bohrungen aus der Zeichnung Nr. x1 für A1 (Anlage TGH 7) ein Durchmesser von x mm und aus der Zeichnung Nr. x2 für A2 (Anlage TGH 8) ein Durchmesser von x mm ergibt.

6.

Die in den von der Verfügungsbeklagten erstellten Zeichnungen Nr. A3 und Nr. A4 gezeigten Schwimmbuchsen für das neue Getriebe B1, welche die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin im November xxxx (Anlage KAP 11) bzw. im März xxxx (Anlage KAP 12) übermittelt hat, entsprechen den vorstehend wiedergegebenen Merkmalen mit der Maßgabe, dass die ………… Bohrungen einen Durchmesser von x mm aufweisen.

7.Dass der Verfügungsbeklagten die Konstruktion und Herstellung solcher Schwimmbuchsen für ihre Baureihe XY erlaubt sein sollte, lässt sich der Know-how-Schutzvereinbarung nicht entnehmen. § 1 der Know-how-Schutzvereinbarung sieht lediglich vor, dass von der Verfügungsklägerin oder der Verfügungsbeklagten „unabhängig voneinander entwickeltes Know-how (insbesondere Fertigungs- oder Design-Know-how)“ nicht unterliegt, das nicht von einer der Vertragsparteien offengelegt wurde. Ausgenommen ist damit nur Know-how, das (1.) die Parteien jeweils unabhängig voneinander entwickelt haben, und das (2.) der anderen Partei nicht offenbart worden ist. Außerdem haben die Parteien in diesem Zusammenhang vereinbart, dass die Verfügungsbeklagte Know-how, das sie selbst unabhängig von dem Know-how der Verfügungsklägerin eigenständig entwickelt hat, für die Konstruktion und Herstellung von Gleitlagern verwenden darf, wobei solches Know-how im Vertrag nicht näher bezeichnet ist. Die Verfügungsbeklagte darf hiernach lediglichunabhängig von dem Know-how der Verfügungsklägerin eigenständig entwickeltes Know-how für die Konstruktion und Herstellung von Schwimmbuchsen benutzen. Daraus folgt nicht, dass sie für ihre neue Baureihe XY Schwimmbuchsen mit den vorstehend wiedergegebenen Merkmalen, welche Merkmale in den ihr von der Verfügungsklägerin übermittelten Zeichnungen Nr. x1 (Anlage TGH 7) und Nr. x2 (Anlage TGH 8) offenbart sind, selbst herstellen oder von Dritten herstellen lassen darf.

Dass die Parteien bei Abschluss der Know-how-Schutzvereinbarung übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass der Verfügungsbeklagten die Herstellung von Schwimmbuchsen für die Baureihe XY gemäß den der Verfügungsklägerin von der Verfügungsbeklagten übermittelten Konstruktionszeichnungen erlaubt sein soll, lässt sich entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten auch nicht aus der Entstehungsgeschichte dieser Vereinbarung herleiten. Zwar war die Entwicklung eigener Schwimmbuchsen durch die Verfügungsbeklagte von Anfang an Thema der Gespräche und Verhandlungen zwischen den Parteien. Der Verfügungsbeklagten ging es erkennbar darum, die von ihr selbst erstellten Schwimmbuchsen-Zeichnungen für die Baureihe YX zu nutzen. Die darin gezeigten Schwimmbuchsen sah sie erkennbar als eigene Entwicklung an. In einer E-Mail vom xx.xx.xxxx (Anlage KAP 14) beanstandete sie in Bezug auf den § 3 eines früheren Vertragsentwurfes, dass dieser sehr allgemein gehalten sei und sie sich danach zwangsläufig sofort vertragsbrüchig mache, wenn sie ihr Know-how weiter nutze. In einer weiteren E-Mail vom xx.xx.xxxx (Anlage KAP 15) wies sie explizit darauf hin, dass sichergestellt sein müsse, dass sie ihr Know-how auch weiterhin nutzen könne. Andererseits waren die Schwimmbuchsen-Zeichnungen der Verfügungsbeklagten für die neue Baureihe XY gerade der Anlass dafür, dass die Verfügungsklägerin auf dem Abschluss einer Know-how-Schutzvereinbarung bestand. Nachdem die Verfügungsbeklagte im Juni xxxx mit ersten Zeichnungen von Schwimmbuchsen für die Baureihe XY (Zeichnung Nr. A3 und Zeichnung Nr. A4) an sie herangetreten war, um Angebotspreise für eine entsprechende Auftragsherstellung seitens der Verfügungsklägerin zu erhalten, wies die Verfügungsklägerin mit E-Mail vom xx.xx.xxxx (Anlage TGH 33) darauf hin, dass die der Verfügungsbeklagten im Rahmen der langjährigen Zusammenarbeit übersandten „Konstruktionszeichnungen“ Know-how von ihr verkörperten, das auf jahrelanger Forschungs- und Entwicklungstätigkeit basiere. Außerdem brachte sie zum Ausdruck, darauf zu vertrauen, dass ihre Zeichnungen Dritten nicht zugänglich gemacht werden. Im Anschluss bestand die Verfügungsklägerin auf den Abschluss einer Know-how-Schutzvereinbarung (vgl. z.B. E-Mail der Verfügungsklägerin v. xx.xx.xxxx, Anlage TGH 34; E-Mail der Verfügungsbeklagten v. xx.xx.xxxx, Anlage TGH 35). Eine am xx.xx.xxxx von der Verfügungsbeklagten unter Übersendung der Zeichnungen Nr. A3 und Nr. A4 getätigte Bestellung von Schwimmbuchsen für die Baureihe XY (Anlage KAP 12) nahm die Verfügungsklägerin nicht an, weil es bis dahin noch nicht zum Abschluss der von ihr gewünschten Vereinbarung gekommen war. Ihren nachfolgenden E-Mails an die Verfügungsbeklagte (vgl. Anlagen KAP 13 und KAP 16) lässt sich nicht entnehmen, dass sie damit einverstanden gewesen oder davon ausgegangen ist, dass die Konstruktionszeichnungen der Verfügungsbeklagten für die Baureihe XY von der abzuschließenden Know-how-Schutzvereinbarung ausgenommen werden. Soweit die Verfügungsklägerin zuletzt in ihrer E-Mail vom xx.xx.xxxx (Anlage KAP 16) in Bezug auf die sodann in die Know-how-Schutzvereinbarung aufgenommene Formulierung, nach welcher der Vereinbarung von der Verfügungsklägerin oder der Verfügungsbeklagten unabhängig voneinander entwickeltes Know-how nicht unterliegt, das nicht von einer der Vertragsparteien offengelegt wurde, ausgeführt hat, mit dieser Formulierung werde klargestellt, dass „eigenes (von B unabhängiges) Know-how der Verfügungsbeklagten nicht von dem Vertrag tangiert werde, dieses Know-how von der Verfügungsbeklagten selbstverständlich weiter genutzt werden könne, hat sie nur den Inhalt des letztlich in die Know-how-Schutzvereinbarung aufgenommenen Vertragsklausel wiedergegeben.

Eine Freistellung der in Rede stehenden Zeichnungen der Verfügungsbeklagten für die Baureihe XY ist nicht in die Know-how-Schutzvereinbarung aufgenommen worden. Vielmehr haben sich die Parteien mit dieser nur darauf verständigt, dass die Verfügungsbeklagte Know-how, das sie unabhängig von dem Know-how der Verfügungsklägerin eigenständig entwickelt hat, für die Konstruktion und Herstellung von Schwimmbuchsen verwenden darf.

Dass letzteres für sämtliche Merkmale der oben wiedergegebenen Merkmalsgliederung zutrifft, behauptet die Verfügungsbeklagte nicht. Sie macht lediglich unter Bezugnahme auf den als Anlage KAP 4 vorgelegten Messbericht geltend, dass die Verwendung und Anordnung kleiner Bohrungen auf Erkenntnisse von ihr aus dem Jahre xxxx zurückgehe. Diesbezüglich haben die als solche unstreitigen Untersuchungen der Verfügungsbeklagten zwar ergeben bzw. bestätigt, dass eine Schwimmbuchse mit zusätzlichen ….. Bohrungen gegenüber einer Schwimmbuchsen mit lediglich …. Bohrungen technisch vorteilhafter ist. Zusätzliche … … Bohrungen sind allerdings bereits in der Zeichnung der Verfügungsklägerin gemäß Anlage TGH 24 für das Getriebe B2 aus dem Jahre xxxx offenbart, welche die Verfügungsklägerin der Verfügungsbeklagten bereits am xx.xx.xxxx übermittelt hat (Anlage TGH 23). Selbst wenn man insoweit von einem Beitrag der Verfügungsbeklagten in Bezug auf die zusätzliche Verwendung und Anordnung …. Bohrungen gemäß den Merkmalen (2) und (3) ausgehen wollte, handelt es sich selbst bei diesen Merkmalen nicht um solche, die die Verfügungsbeklagte unabhängig von dem Know-how der Verfügungsklägerin eigenständig entwickelt hat, sondern allenfalls um eine gemeinsame Entwicklung.

8.

Die Ausgestaltung gemäß den Merkmalen (1) bis (5) stellt jedoch im Wesentlichen kein durch die Know-how-Schutzvereinbarung zu Gunsten der Verfügungsklägerin geschütztes „Know-how“ mehr dar.

a)

Der Begriff „Know-how“ umfasst nach § 1 der Know-how-Schutzvereinbarung keine Informationen, die öffentlich zugänglich sind (außer in Folge eines Verstoßes gegen die Know-how-Schutzvereinbarung). Diese Regelung gilt auch für das „B-Know-how". Denn bei dem „B-Know-how" handelt es sich um Gleitlager und Axialringe betreffendes Know-how der Verfügungsklägerin, das als solches bereits der allgemeinen Definition des Begriffs „Know-how“ unterfällt.

b)Was unter „öffentlich zugänglich“ zu verstehen ist, haben die Parteien im Vertrag nicht näher definiert. Es bedarf daher einer Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB auf Basis des objektiven Empfängerhorizonts. Diese Auslegung führt – jedenfalls im Rahmen des vorliegenden Verfügungsverfahrens – mangels gegenteiligen Vortrags der Parteien und anderweitiger Anhaltspunkte zu einem Begriffsverständnis, das prinzipiell der bisherige Rechtsprechung zu § 17 UWG a.F. entspricht. Danach sind als Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis nur im Zusammenhang mit einem Betrieb stehende Tatsachen angesehen worden, die „nicht offenkundig“, sondern nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt sind (vgl. BGH, GRUR 2003, 356, 358 – Präzisionsmessgeräte; GRUR 2006, 1044 Rn. 19 – Kundendatenprogramm; GRUR 2009, 603 Rn. 13 – Versicherungsuntervertreter; GRUR 2018, 1161, 1163 Rn. 28 – Hohlfasermembranspinnanlage II).

Offenkundigkeit liegt vor, wenn die Tatsache allgemein bekannt ist (BGH, GRUR 2008, 727 Rn. 19 – Schweißmodulgenerator; GRUR 2012, 1048 Rn. 31 – MOVICOL-Zulassungsantrag; GRUR 2018, 1161 Rn. 38 – Hohlfasermembranspinnanlage II; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, UWG, 37. Aufl. § 17 Rn. 7). Das ist der Fall, wenn die betreffende Information – von wem auch immer, ob mit oder ohne Billigung des Unternehmensinhabers – allgemein bekannt gemacht wird und eine Kenntnisnahme der interessierten Kreise zu erwarten ist (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 17 Rn. 7). Davon ist bei einer Veröffentlichung in allgemein zugänglichen Medien, wie z.B. in (Fach-)Zeitschriften und Fachbücher, im Internet oder in Datenbanken, auszugehen (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 17 Rn. 7 m.w.N.). Darüber hinaus führt auch die Präsentation auf Messen, Werbeveranstaltungen, Werbeprospekten zur allgemeinen Bekanntheit (Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 17 Rn. 7; vgl. auch zum GeschGehG: Köhler/Bornkamm/Feddersen/Alexander, 39. Aufl., § 2 GeschGehG Rn. 35 m.w.N.; Harte-Bavendamm/Ohly/Kalbfus, GeschGehG, 1. Aufl., § 2 Rn. 24). Für den Begriff „öffentlich zugänglich“ im Sinne der Know-how-Schutzvereinbarung kann nichts anderes gelten. Der allgemeinen Bekanntheit wird es dabei auch hier im Zweifel gleichstehen, wenn das betreffende Wissen leichtzugänglich ist (vgl. zu § 17 UWG a.F.: Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 17 Rn. 8). Leichte Zugänglichmachung liegt hierbei vor, wenn für jeden an der Tatsache Interessierten die Möglichkeit besteht, sich unter Zuhilfenahme lauterer Mittel ohne größere Schwierigkeiten und Opfer von ihr Kenntnis zu verschaffen (vgl. BayObLG, GRUR 1991, 694 – Geldspielautomat; OLG Hamburg, GRUR-RR 2001, 137, 139 m.w.N.).

c)Hiervon ausgehend erweist sich zwar die Annahme des Landgerichts, bei den Schwimmbuchsen-Zeichnungen Nr. x1 (Anlage TGH 7) und Nr. x2 (Anlage TGH 8) handele es sich deshalb nicht um „Know-how“ im Sinne der Know-how-Schutzvereinbarung, weil diese Zeichnungen der Verfügungsbeklagten per „normaler“ E-Mail und damit unverschlüsselt zugesandt worden seien, als rechtsfehlerhaft. Selbst wenn die in Rede stehenden Zeichnungen der Verfügungsbeklagten unverschlüsselt übersandt wurden, sind diese dadurch nicht offenkundig geworden. Weder führt die Übermittlung einer Information durch „normale“ E-Mail dazu, dass die Information allgemein bekannt wird, noch können sich Dritte unter Zuhilfenahme lauterer Mittel ohne weiteres von dem Inhalt einer solchen E-Mail Kenntnis verschaffen. Ob die von der Verfügungsklägerin gewählte Übermittlungsart einer Einstufung der in Rede stehenden Zeichnungen als ein Geschäftsgeheimnis im Sinne von § 2 Nr. 1 des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen (GeschGehG) entgegensteht, bedarf hier keiner Erörterung, weil die Verfügungsklägerin – wie ausgeführt – ausschließlich einen auf das „A-Agreement“ vom xx.xx/xx.xx.xxxx gestützten vertraglichen Unterlassungsanspruch geltend macht. Was unter „Know-how“ im Sinne der Know-how-Schutzvereinbarung zu verstehen ist, ist in § 1 dieser Vereinbarung definiert. Die Einstufung einer Information als „Know-how“ ist danach nicht an die Voraussetzung geknüpft, dass die betreffende Information Gegenstand von den Umständen nach angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch ihren rechtmäßigen Inhaber ist, wie dies von § 2 Nr. 1 Buchst. b GeschGehG für das Vorliegen eines „Geschäftsgeheimnisses“ im Sinne des am 26.04.2019 in Kraft getretenen Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen vorausgesetzt wird. Dass sich die Parteien bei Abschluss der Know-how-Schutzvereinbarung vom xx.xx./xx.xx.xxxx, welcher vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen erfolgt ist, an die künftige Definition des Begriffs „Geschäftsgeheimnis“ im Gesetz zum Schutz von Geschäftsgeheimnisses anlehnen wollten, wird von keiner der Parteien behauptet und hierfür ist auch nichts ersichtlich.

d)Die Ausstattung der Schwimmbuchsen gemäß den Merkmalen (1) bis (5) ist jedoch dennoch jedenfalls im Wesentlichen offenkundig.

aa)

Zumindest bis auf den konkreten Durchmesser der größeren Bohrungen (Merkmal (4.1)) sowie der kleineren Bohrungen (Merkmal (5.2)) ist die die Bohrungen betreffende Ausgestaltung der Schwimmbuchsen gemäß den Zeichnungen Nr. x1 (Anlage TGH 7) und Nr. x2 (Anlage TGH 8) der Öffentlichkeit durch die eigene Werbung der Verfügungsklägerin sowie durch die Präsentation einer entsprechenden Schwimmbuchse auf der F Messe im Jahre xxxx bekannt geworden.

(1)

Bereits aus der von der Verfügungsklägerin in ihrer Produktbroschüre (Anlagen TGH 2 und KAP 21) abgebildeten Schwimmbuchse ergeben sich gleich mehrere Ausstattungsmerkmale. Es ist zu erkennen, dass die Schwimmbuchse … eine ………….. Bohrungen umläuft, die sich ………… der Schwimmbuchse verteilen. Dem fachkundigen Betrachter ist bei Betrachtung der gezeigten Schwimmbuchse klar, dass auch an den verdeckten Stellen der Abbildung entsprechende Bohrungen vorhanden sind. Diese sind damit ….. über den Umfang verteilt. Sie weisen ersichtlich den …. Abstand zueinander auf und haben auch einen …. Durchmesser (Merkmal (1)). Die ….. Bohrungen wird …. von …………………….. Bohrungen umgeben, welche Bohrungen ………………. Durchmesser haben (Merkmal (2)). Die Reihen der …….. Bohrungen sind jeweils ersichtlich ………… angeordnet (Merkmal (3)).

(2)Ein Fachmann wird aus der Abbildung auch die Anzahl der größeren Bohrungen und die Anzahl der kleineren Bohrungen pro Reihe (Merkmale (2), (4) und (5)) leicht ermitteln können. Dass die in ihrer Produktbroschüre gezeigte Schwimmbuchse über eine …… mit x …. Bohrungen verfügt und jede Reihe der …… Bohrungen ebenfalls x Bohrungen aufweist, hat die Verfügungsklägerin nicht konkret in Abrede gestellt. Darauf, ob ein fachkundiger Betrachter die Anzahl an Bohrungen aus der Werbeabbildung ermitteln kann, kommt es letztlich allerdings nicht einmal an. Denn die betreffenden Merkmale konnten jedenfalls der von der Verfügungsklägerin auf der F Messe xxxx ausgestellten Schwimmbuchse entnommen werden. Gleiches gilt im Übrigen auch für die oben bereits angesprochenen Merkmale sowie die den Abstandswinkel betreffenden Merkmale.

(2.1)Unstreitig hat die Verfügungsklägerin auf ihrem Messestand auf der F Messe xxxx eine Schwimmbuchse ausgestellt, die prinzipiell der in ihrer Produktbroschüre abgebildeten Schwimmbuchse entsprach. Die F Messe ist die weltweit größte Industriemesse. Auf dieser konnten interessierte Messebesucher, darunter einschlägige Fachkreise, die von der Verfügungsklägerin ausgestellte Schwimmbuchse in Augenschein nehmen.

(2.2)

Die Verfügungsbeklagte hat im ersten Rechtszug geltend gemacht, dass die von der Verfügungsklägerin auf der Messe präsentierte Schwimmbuchse x größere Bohrungen sowie jeweils x kleineren Bohrungen pro Reihe aufgewiesen hat (vgl. Schriftsatz vom 08.06.2020, S. 31-32 [Bl. 84-85 GA]). Anders konnte und kann ihr die auf der F Messe ausgestellte Schwimmbuchse betreffender Vortrag nicht verstanden werden. Dem ist die Verfügungsklägerin im ersten Rechtszug nicht konkret entgegengetreten. Die Verfügungsklägerin hat selbst in der Berufungsinstanz zunächst nicht bestritten, dass die von ihr auf der Messe ausgestellte Schwimmbuchse jeweils eine entsprechende Anzahl an kleineren und größeren Bohrungen aufgewiesen hat. Zwar hat sie in der Berufungsbegründung (S. 7 [Bl. 269 GA]) ausgeführt, dass sie auf der Messe keine Schwimmbuchse für die Getriebe B2 und B3 ausgestellt hat. Dass die von ihr auf der Messe der Öffentlichkeit präsentierte Schwimmbuchse, selbst wenn es sich bei dieser um einen „Dummy“ gehandelt haben sollte, nicht sämtliche der in ihrem Verfügungsantrag angegebenen Merkmale verwirklicht hat, hat sie jedoch nicht geltend gemacht. Sie hat insbesondere nicht in Abrede gestellt, dass die betreffende Schwimmbuchse eine …reihe mit x …. Bohrungen und Reihen mit jeweils x … Bohrungen aufgewiesen hat. Auch hat sie nicht geltend gemacht, dass die auf der Messe ausgestellte Schwimmbuchse über keine … Bohrungen mit einem Durchmesser von x mm und/oder keine … Bohrungen mit einem Durchmesser zwischen x und x mm verfügt hat.

Soweit die Verfügungsklägerin im Verhandlungstermin vor dem Senat beanstandet hat, das Vorbringen der Verfügungsbeklagten zu den konkreten Parametern der auf der Messe ausgestellten Schwimmbuchse sei unsubstanziiert, liegt hierin kein erhebliches Bestreiten des Sachvortrags der Verfügungsbeklagten. Sofern die Verfügungsklägerin geltend machen will, dass die von ihr auf der Messe ausgestellte Schwimmbuchse in ihren hier relevanten Einzelheiten von der Verfügungsbeklagten unzutreffend beschrieben sei, darf sie sich nicht darauf beschränken, den Sachvortrag der Verfügungsbeklagten zur Ausgestaltung des von ihr auf der Messe präsentierten Gegenstandes lediglich pauschal zu bestreiten. Sie ist vielmehr gehalten gewesen, zu den relevanten Behauptungen der Verfügungsbeklagten Stellung zu nehmen und sich über die diesbezüglichen tatsächlichen Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß zu erklären (§ 138 Abs. 1 ZPO). In diesem Zusammenhang konnte sie sich zwar in Bezug auf die von ihr auf der Messe ausgestellte Schwimmbuchse auf das Bestreiten bestimmter von der Verfügungsbeklagten behaupteter Merkmale dieser Buchse beschränken. Allerdings durfte dieses Bestreiten nicht pauschal bleiben, sondern musste dieses konkret sein. Kein erhebliches Bestreiten stellt es dar, wenn sich die Partei bloß darauf beschränkt, am Sachvortrag der Gegenseite lediglich zu bemängeln, dessen Ausführungen seien unsubstanziiert. Der Verfügungsklägerin obliegt es vielmehr, sich – und zwar der Wahrheit gemäß (§138 Abs. 1 ZPO) – darüber zu erklären, welches in Rede stehende Merkmale von dem von ihr selbst auf der Messe ausgestellten Gegenstand entgegen dem Vortrag der Verfügungsbeklagten nicht verwirklicht worden sein soll. Dies hätte zunächst zwar ebenfalls pauschal erfolgen und hätte nicht weiter substanziiert zu werden brauchen als die gegenteilige (pauschale) Behauptung der Verfügungsbeklagten. Nur wenn die Verfügungsklägerin sich aber im genannten Sinne konkret geäußert hätte, wäre der betreffende Sachvortrag jedoch streitig, so dass die Verfügungsbeklagte ihre das Ausstellungsobjekt betreffende Behauptung hätte weiter ausführen und ggf. glaubhaft machen müssen.

Eine solche konkrete Äußerung seitens der Verfügungsklägerin ist auch im Verhandlungstermin vor dem Senat nicht erfolgt. Dort hat die Verfügungsklägerin vielmehr bloß erstmals mit Nichtwissen bestritten, dass die von ihr selbst auf der Messe ausgestellte Schwimmbuchse den hier in Rede stehenden Merkmalen entsprochen hat. Namentlich hat sie mit Nichtwissen bestritten, dass der ausgestellte Gegenstand eine entspreche Anzahl … und … Bohrungen pro Reihe aufgewiesen und die Bohrungen einen entsprechenden Durchmesser gehabt haben. Ein solches Bestreiten ist hier jedoch unzulässig und damit unbeachtlich. Denn ein Bestreiten mit Nichtwissen sieht § 138 Abs. 4 ZPO nur für Tatsachen vor, die nicht eigene Handlungen der Partei betreffen oder Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung sind. Vorliegend geht es jedoch um die Ausstellung eines Gegenstandes der Verfügungsklägerin auf der F Messe xxxx durch die Verfügungsklägerin selbst.

Soweit die Verfügungsklägerin im Verhandlungstermin behauptet hat, sie wisse nicht, was auf der Messe ausgestellt worden ist bzw. welche Merkmale die dort ausgestellte Schwimmbuchse aufgewiesen hat, hat sie schon nicht glaubhaft gemacht, dass der Ausstellungsgegenstand bei ihr nicht mehr vorhanden oder auffindbar ist. Sie hat überdies auch weder dargetan noch glaubhaft gemacht, dass sie sich darum bemüht hat, den Verbleib des ausgestellten Objekts und/oder dessen Ausgestaltung aufzuklären. Selbst wenn die auf der F Messe xxxx ausgestellte Schwimmbuchse bei der Verfügungsklägerin nicht mehr vorhanden oder auffindbar sein sollte, muss vor diesem Hintergrund eine Anwendung des § 138 Abs. 4 ZPO ausscheiden, weil die diesbezügliche Unkenntnis der Verfügungsklägerin darauf beruht, dass sie bestehende Informations- bzw. Erkundigungspflichten verletzt hat. Solche Erkundigungspflichten werden in ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (NJW 1999, 53, 54; NJW 1999, 1965; GRUR 2002, 190, 191 – DIE PROFIS; GRUR 2009, 1142 Rn. 20 – MP3-Player-Import; GRUR 2010, 1107 Rn. 14 – JOOP!; vgl. auch OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2011, 121, 122; Urt. v. 17.12.2015 – I-2 U 54/04, BeckRS 2016, 3307 Rn. 90; Urt. v. 20.01.2017 – 2 U 43/12, BeckRS 2017, 162300 Rn. 120; Senat, Urt. v. 27.03.2014 – I-15 U 19/14, GRUR-RS 2014, 16067 Rn. 75) für Vorgänge aus dem eigenen Geschäfts- oder Verantwortungsbereich angenommen, d.h. eine Partei ist prozessual verpflichtet, notwendige Informationen in ihrem Unternehmen und von Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig sind. Auch in Bezug auf solche Tatsachen ist ein Bestreiten mit Nichtwissen erst zulässig, wenn die Partei ihrer bestehenden Pflicht zur Informationsbeschaffung nachgekommen ist (BGHZ 109, 205, 210 = NJW 1990, 453; BGH, GRUR 2010, 1107 Rn. 14 – JOOP!).

Unabhängig davon kann die Verfügungsklägerin mit ihrem neuen Bestreiten in zweiter Instanz gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr gehört werden. Ob im einstweiligen Verfügungsverfahren in der Berufungsinstanz neuer Tastaschenvortrag stets zu berücksichtigen ist oder ob § 531 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO anwendbar sind, ist zwar umstritten (vgl. zum Streitstand Cepl/Voß/Voß, 2. Aufl., § 922 Rn. 19). Nach zutreffender, vom erkennenden Senat geteilter Auffassung (vgl. z. B. OLG Brandenburg, Urt. v. 07.05.2018 – 1 U 12/17, BeckRS 2018, 9695 Rn. 18; OLG Köln, GRUR-RR 2018, 207 Rn. 80; OLG Rostock, Urt. v. 21.12.2016 – 2 U 15/16, BeckRS 2016, 112269 Rn. 10; OLG Saarbrücken, Urt. v. 28.1.2015 – 1 U 138/14, BeckRS 2015, 5288 Rn. 51; OLG Karlsruhe, Urt. v. 22.01.2014 – 6 U 118/13, BeckRS 2014, 2653; OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.10.2013 – U (Kart) 36/13, BeckRS 2013, 20498; Urt. v. 25.02.2010 – 2 U 124/09, BeckRS 2010, 15662) sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel allerdings auch im Verfügungsverfahren gemäß § 531 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nur unter den dort genannten Voraussetzungen zuzulassen. Diese Vorschrift ist mangels einer Regelung, welche die Anwendbarkeit von § 531 ZPO im Verfügungsverfahren ausschließt, auch im Eilverfahren anzuwenden, soweit der fehlende Vortrag nicht auf die Besonderheiten des Eilverfahrens zurückzuführen ist (OLG Köln, GRUR-RR 2018, 207 Rn. 80). Die Eilbedürftigkeit der Angelegenheit steht einer Anwendung des § 531 Abs. 2 ZPO insoweit nicht entgegen. Denn den daraus erwachsenden Besonderheiten kann, insbesondere wenn Nachlässigkeit gemäß § 531 Abs. 2 ZPO im Raum steht, dadurch Rechnung getragen werden, indem z.B. bei der Beantwortung der Frage, ob die Partei ihrer Prozessförderungspflicht genügt hat, auch die zeitliche Komponente des Einzelfalls und die Besonderheiten des Verfügungsverfahrens mit einfließen (vgl. auch Senat, Urt. v. 11.12.2014 – 15 U 92/14, GRUR-RS 2015, 00618 Rn. 40; OLG Köln, GRUR-RR 2018, 207 Rn. 80; OLG GRUR-RR 2003, 135, 136; Cepl/Voß/Voß, a.a.O., § 922 Rn. 20). Im Streitfall ist allerdings auch vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich oder vorgetragen, dass der fehlende Vortrag der Verfügungsklägerin zu dem von ihr auf der Messe ausgestellten Gegenstand nicht auf Nachlässigkeit beruht. Weshalb die Verfügungsklägerin nicht schon in erster Instanz bestritten hat, dass die dort ausgestellte Schwimmbuchse nicht x Bohrungen pro Reihe aufgewiesen hat, erschließt sich nicht.

Es ist damit davon auszugehen, dass die auf der F Messe xxxx von der Verfügungsklägerin ausgestellte Schwimmbuchse x ... Bohrungen sowie x … Bohrungen pro Reihe aufwies (Merkmale (4) und (5)).

(2.3)Dass die Präsentation der Schwimmbuchse auf der F Messe xxxx bereits vor dem Abschluss der Know-how-Schutzvereinbarung stattfand, ist ohne Bedeutung. Denn dies ändert nichts daran, dass es sich bei der Ausstellung der Schwimmbuchse auf der Messe um eine relevante Benutzung eines Gegenstandes mit den Merkmalen (1) bis (5) durch die Verfügungsklägerin handeln kann, durch die die in Rede stehenden Merkmale offenkundig geworden sind. Dass die Parteien eine Ausgestaltung der Schwimmbuchse gemäß eben diesen Merkmalen ungeachtet der Ausstellung einer solchen Buchse auf der Messe und/oder deren Abbildung in der Werbung der Verfügungsklägerin als zu deren Gunsten geschütztes Know-how betrachten wollten, ist weder schlüssig dargetan noch glaubhaft gemacht.

(2.4)Die Verfügungsbeklagte hat dargetan und glaubhaft gemacht (Anlage KAP 26), dass die Schwimmbuchse auf der F Messe xxxx auf einem Podest ausgestellt und für jeden Besucher des Messestandes der Verfügungsklägerin unmittelbar zugänglich war. Die der Öffentlichkeit vorgestellte Schwimmbuchse war danach weder durch eine Glasabdeckung noch durch eine Absperrung noch anderweitig geschützt. Dem entsprechenden Vorbringen der Verfügungsbeklagten ist die Verfügungsklägerin nicht entgegengetreten. Es war damit jedem aufgrund seiner Fachkunde oder aus sonstigen Gründen interessierten Messebesucher möglich, den ausgestellten Gegenstand in Augenschein zu nehmen, wobei es auch möglich war, den ausgestellten Gegenstand einer näheren Betrachtung zu unterziehen. Im Rahmen einer solchen Betrachtung war es interessierten Besuchern möglich, die jeweilige Anzahl an Bohrungen durch Abzählen der Bohrungen zu ermitteln. Damit ist aber auch diese Information bzw. Tatsache offenkundig. Die Offenkundigkeit einer Tatsache setzt nur voraus, dass sich eine tatsächliche Möglichkeit der Kenntnisnahme der betreffenden Tatsache bzw. Information durch die Öffentlichkeit bietet (vgl. zur öffentlichen Zugänglichkeit bzw. Offenkundigkeit einer Vorbenutzung nach § 3 PatG, Art. 54 Abs. 2 EPÜ: BGH, GRUR 1997, 892, 894 – Leiterplattennutzen). „Zugänglichkeit“ erfordert hierbei die Möglichkeit eines Zugriffs der Öffentlichkeit auf die in einem Gegenstand verkörperte Information, so dass es einer nicht entfernt liegenden, d.h. nicht nur theoretischen Möglichkeit der Kenntnisnahme von dem beanspruchten Gegenstand und seinen Eigenschaften bedarf (vgl. BGH, GRUR 1997, 892, 894 – Leiterplattennutzen). Es muss die nicht nur theoretische und nicht nur entfernt liegende Möglichkeit eröffnet sein, dass beliebige Dritte, und damit auch Fachkundige, zuverlässige und ausreichende Kenntnis von der Information erlangen (vgl. BGH, GRUR 2015, 463 Rn. 39 – Presszange; Urt. v. 8.11.2016 – X ZR 116/14, BeckRS 2016, 21471 Rn. 25; GRUR 2020, 833 Rn. 28 – Konditionierverfahren). Das war hier in Bezug auf die von der Verfügungsklägerin auf der F Messe xxxx ausgestellte Schwimmbuchse auch im Hinblick auf die konkrete Anzahl der Bohrungen dieser Buchse der Fall.

(2.5)

Aus der jeweiligen Anzahl an Bohrungen pro Reihe ergaben sich für den sachkundigen Betrachter zugleich die Abstandswinkel zwischen den einzelnen Bohrungen einer Reihe (Merkmale (4.2) und (5.3)). Durch den bloßen Anblick der ausgestellten Schwimmbuchse erschloss sich einem verständigen Besucher, dass die die …reihe bildenden … Bohrungen …. über den Umfang der Buchse verteilt sind. Entsprechendes gilt für die Bohrungen der Reihen von … Bohrungen. Für x Bohrungen auf der Oberfläche eines … gleichmäßig verteilte Bohrungen errechnet sich unabhängig von der Größe der Bohrungen ein Abstandswinkel von x Grad zwischen den einzelnen Bohrungen (xxx° : x = x°).

(2.6)

Dahinstehen kann, ob auch der Durchmesserwert der … Bohrungen von x mm und ein Durchmesserwert der … Bohrungen zwischen x und x mm durch die Ausstellung der Schwimmbuchse auf der Messe offenkundig geworden ist, was allerdings fraglich ist. Bei Betrachtung der ausgestellten Schwimmbuchse konnte ein fachkundiger Betrachter den Durchmesser der … sowie … Bohrungen der ausgestellten Schwimmbuchse zwar abschätzen. Eine exakte Bestimmung des Durchmessers der … und der … Bohrungen war ihm durch eine bloße Betrachtung des ausgestellten Gegenstandes aber nicht möglich. Hierzu bedurfte es einer Vermessung. Die Untersuchungsmöglichkeiten für Dritte sind auf einer Messe allerdings von vornherein nicht die gleichen wie z.B. bei einer Lieferung eines Gegenstandes an Dritte auf Grund eines Veräußerungsgeschäfts. Dies bedarf im Rahmen des vorliegenden Verfahrens jedoch keiner weiteren Vertiefung.

bb)

Die auf der F Messe xxxx der Öffentlichkeit ggf. nicht bekannt gewordenen Durchmesserinformationen stellen jedenfalls heute kein zu Gunsten der Verfügungsklägerin geschütztes Know-how im Sinne der Know-how-Schutzvereinbarung mehr dar, soweit es um den Durchmesser der … Bohrungen (x mm) und einen Durchmesser der … Bohrungen von x mm geht. Denn die heute verfügbare Dokumentation der aktuellen Version des Planetengleitlagerberechnungsprogramms G (Anlage KAP 8) weist unstreitig voreingestellte Durchmesserwerte von x mm für … Bohrungen und x mm für … Bohrungen aus. Eine Kenntnis von solchen Durchmesserwerten kann deshalb heute in den einschlägigen Fachkreisen als bekannt vorausgesetzt werden.

(1)

Das Berechnungsprogramm G ist zwar unstreitig nur den Mitgliedern der H e.V. (H) und damit prinzipiell nur einem begrenzten Personenkreis zugänglich. Offenkundigkeit ist noch nicht gegeben, wenn das Geheimnis nur einem eng begrenzten – wenn auch unter Umständen größeren – Personenkreis bekannt ist (BGH, GRUR 2012, 1048 Rn. 31 – MOVICOL-Zulassungsantrag; GRUR 2018, 1161 Rn. 38 – Hohlfasermembranspinnanlage II; Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 17 Rn. 7a). Im Streitfall besteht jedoch die Besonderheit, dass unstreitig alle interessierten Unternehmen der Antriebstechnik Mitglied der H e.V. sind. Die Website dieser Vereinigung listet 208 Mitgliedsunternehmen auf, die allesamt auf das Berechnungsprogramm G und die zugehörige Dokumentation zugreifen können. Wenn die in Rede stehenden Informationen damit aber praktisch allen konkret interessierten Fachkreisen zugänglich ist, kann von einem engen begrenzten Personenkreis nicht die Rede sein.

(2)Nach den Nutzungsbedingungen der H e.V. (Anlage TGH 32) sind von deren Website abrufbare Daten, Dokumente, Methodenträger und Forschungssoftware zwar vertraulich und nicht zur Weitergabe an Dritte bestimmt. Offenkundigkeit ist grundsätzlich nicht gegeben, wenn das Geheimnis nur Personen mitgeteilt wurde, die vertraglich oder gesetzlich zur Verschwiegenheit verpflichtet sind (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen/Köhler, a.a.O., § 17 Rn. 7a m.w.N.). Das gilt prinzipiell auch bei einem größeren Personenkreis, z.B. einer großen Zahl von Lizenznehmern, denen eine Unterlage unter Geheimhaltungsverpflichtung für deren vertraulichen Gebrauch überlassen worden ist (vgl. zur Zugänglichkeit nach Art. 54 EPÜ: BeckOK PatR/Fitzner/Metzger, 18. Ed. Stand: 15.01.2020, EPÜ Art. 54 Rn. 39). Im Streitfall besteht – wie ausgeführt – die Besonderheit, dass die in Rede stehende Information praktisch allen interessierten Unternehmen der Antriebstechnik zugänglich ist, die die in der Dokumentation zu Berechnungsprogramm G offenbarten Durchmesserwerte für ihre eigenen Zwecken nutzen und damit auch Schwimmbuchsen mit entsprechenden Bohrungen herstellen dürfen. Außerdem hat die Verfügungsbeklagte im Verhandlungstermin unwidersprochen vorgetragen, dass die Geheimhaltungspflicht nur für die Software als solche, nicht aber für Berechnungsergebnisse gilt, mithin auch nicht für die Durchmesserwerte.

(3)

Abgesehen davon fallen nach der Know-how-Schutzvereinbarung unter den Begriff „Know-how“ auch keine Informationen, die über eine dritte Partei, die berechtigt war, diese Information ohne Einschränkung weiterzugeben, in den Besitz der empfangenden Partei gelangt sind. Hier sind die Informationen über die Durchmesserwerte von Schwimmbuchsen-Bohrungen durch die H e.V. in den Besitz der Verfügungsbeklagten gelangt. Die Verfügungsklägerin hat zwar geltend gemacht, die in der Dokumentation aufgeführten Durchmesserwerte „unter dem Bruch der Vertraulichkeit“ ihrem Know-how entnommen worden seien. Insoweit fehlt es aber, worauf der Senat im Verhandlungstermin hingewiesen hat, an jedem nachprüfbaren und einlassungsfähigen Tatsachenvortrag. Im Verhandlungstermin hat die Verfügungsklägerin hierzu nichts mehr vorgetragen.

(4)Die in der in Rede stehenden Dokumentation genannten (voreingestellten) Durchmesserwerte beziehen sich nach den Ausführungen der Verfügungsklägerin zwar auf eine Musterschwimmbuchse mit jeweils x … Bohrungen pro Reihe und x … Bohrungen. Das ändert allerdings nichts an der Tatsache, dass in dieser Unterlage offenbart ist, dass bei Schwimmbuchsen … und … Bohrungen mit solchen Durchmessern verwendet werden können. Aufgrund der Ausstellung der eigenen Schwimmbuchse durch die Verfügungsklägerin ist – wie ausgeführt – zudem eine Schwimmbuchse gemäß den Merkmalen (1) bis (4), (4.2), (5) und (5.3) allgemein bekannt, bei der der Durchmesser der … Bohrungen und der Durchmesser der … Bohrungen aus Sicht des Fachmanns jedenfalls in der Nähe der in der Software-Dokumentation ausgewiesenen Durchschnittswerte liegt. Der Fachmann, dem die exakten Durchmesser der von der Verfügungsklägerin auf der F Messe ausgestellten Schwimmbuchse nicht bekannt sind, kann die in der in Rede stehenden Unterlage offenbarten Durchmesserwerte ohne Weiteres auf diese bekannte Schwimmbuchse übertragen.

(5)

Richtig ist allerdings, dass die Dokumentation gemäß Anlage KAP 8 erst am xx.xx.xxxx erstellt worden ist und diese der Verfügungsbeklagten damit bei der Anfertigungen der im vorliegenden Verfahren relevanten, Schwimmbuchsen für das Getriebe B1 betreffenden Zeichnungen Nr. A3 und Nr. A4 noch nicht vorgelegen hat. Nach dem Vortrag der Verfügungsklägerin hat die Verfügungsbeklagte diese Zeichnungen an ein Drittunternehmen weitergegeben und von diesem Schwimmbuchsen gemäß diesen Zeichnungen für das Getriebe B1 fertigen lassen. Derartige Schwimmbuchsen sollen nach dem Vortrag der Verfügungsklägerin von der Verfügungsbeklagten in das in der E-Mail der Verfügungsbeklagten vom xx.xx.xxxx (Anlage TGH 39) angesprochene Testgetriebe eingebaut worden sein. Trifft dies zu, hat die Verfügungsbeklagte die entsprechenden Konstruktionszeichnungen bereits vor der Zugänglichkeit der Dokumentation gemäß Anlage KAP 8 an ein Drittunternehmen weitergegeben und von diesem auch bereits entsprechende Schwimmbuchsen herstellen lassen. Auch wenn die Verfügungsbeklagten dadurch gegen die Know-how-Schutzvereinbarung der Parteien verstoßen haben sollte, vermag dies jedoch nicht den Erlass einer auf das Verbot des Herstellenlassens von Schwimmbuchsen mit den in Rede stehenden Merkmalen gerichteten einstweiligen Verfügung zu rechtfertigen, weil die betreffenden Informationen heute kein zu Gunsten der Verfügungsklägerin geschütztes Know-how im Sinne der Know-how-Schutzvereinbarung mehr darstellen. Die Verfügungsklägerin macht im vorliegenden Verfügungsverfahren einen in die Zukunft gerichteten Unterlassungsantrag geltend. Dieser kann nur Erfolg haben, wenn der geltendgemachte vertragliche Unterlassungsanspruch auch heute noch besteht.

cc)Der Senat vermag im Rahmen des vorliegenden Verfügungsverfahrens auch nicht festzustellen, dass der Verfügungsklägerin zumindest ein eingeschränkter Unterlassungsanspruch in Bezug auf Schwimmbuchsen gemäß den Merkmalen (1), (2), (3), (4) und (4.2) bis (5.3) zusteht, bei denen die … Bohrungen einen Durchmesser von x bis x mm aufweisen (Merkmal (4.1)).

(1)

Unter Zugrundelegung des Vortrags der Verfügungsklägerin weisen die Bohrungen der Schwimmbuchsen, die die Verfügungsbeklagte für sich von einem Drittunternehmen hat herstellen, einen Durchmesser von x mm auf. Denn es soll sich hiernach um Schwimmbuchsen für das Getriebe B1 gemäß den Zeichnungen Nr. A3 (Anlage THG 11) und Nr. A4 (Anlage THG 12) handeln. Ausweislich der Anlagen THG 11 und TGH 12 verfügen diese Schwimmbuchsen jeweils über … Bohrungen mit einem Durchmesser von x mm.

(2)Dass die Verfügungsbeklagte von Drittunternehmen auch Schwimmbuchsen hat herstellen lassen oder herstellen lassen will, bei denen der Durchmesser der … Bohrungen x mm beträgt, hat die Verfügungsklägerin weder dargetan noch glaubhaft gemacht.

(3)

Was den nach dem Vortrag der Verfügungsklägerin bei den Schwimmbuchsen für das Getriebe B1 verwirklichten Durchmesser der … Bohrungen (x mm) anbelangt, weicht dieser Durchmesserwert zwar absolut um x mm von dem in der Dokumentation gemäß Anlage KAP 8 offenbarten Durchmesserwert (x mm) ab. Dass es sich bei eben diesem Wert, der exakt in der … zwischen den in den Schwimmbuchsen-Zeichnungen der Verfügungsklägerin Nr. x1 für A1 (Anlage TGH 7) und Nr. x2 für A2 (Anlage TGH 8) offenbarten Durchmesserwerten (x mm und x mm) liegt, um schutzwürdiges Know-how von ihr handelt, hat die Verfügungsklägerin jedoch nicht glaubhaft gemacht.

Dass sie der Verfügungsbeklagten im Rahmen der Zusammenarbeit der Parteien auch Zeichnungen von Schwimmbuchsen übermittelt hat, aus denen sich für die … Bohrungen ein Durchmesser von x mm ergibt, hat die Verfügungsklägerin weder dargetan noch glaubhaft gemacht. Hierfür ist auch nichts ersichtlich.

Die Verfügungsklägerin scheint vielmehr davon auszugehen, dass auch dieser Durchmesserwert ihrem Know-how zuzurechnen ist, weil er zwischen den sich aus ihren Zeichnungen gemäß den Anlagen TGH 7 und TGH 8 ergebenden Durchmesserwerten liegt. Davon kann jedoch nicht ohne Weiteres ausgegangen werden. Selbst wenn man diesem Gedanken aber einmal nähertreten wollte, ist umgekehrt auch zu berücksichtigen, dass dem Fachmann, dem aus der Anlage KAP 8 ein voreingestellter Standardwert von x mm für die … Bohrungen bekannt ist, klar sein dürfte, dass in Bezug auf den Durchmesser der Bohrungen ein gewisser – ggf. auch von der konkreten Geometrie der Schwimmbuchse abhängiger – Spielraum besteht. Dafür spricht jedenfalls der Umstand, dass es offenbar auch nicht darauf ankommt, ob es …………….. der … Bohrungen jeweils … oder … Reihen … Bohrungen gibt. Während nämlich die in den Konstruktionszeichnungen der Verfügungsbeklagten Nr. A3 (Anlage THG 11) und Nr. A4 (Anlage THG 12) gezeigten Schwimmbuchsen für das Getriebe B1 beidseits der …reihe jeweils nur … Reihen … Bohrungen aufweisen, verfügen die Schwimmbuchsen, die in den von der Verfügungsklägerin für eben dieses Getriebe angefertigten Zeichnungen Nr. x1 (Anlage TGH 38), Nr. x2 („Anlage TGH 37) und Nr. x3 (Anlage TGH 39) gezeigt sind, über jeweils … Reihen … Bohrungen, wie dies auch bei den „alten“ Schwimmbuchsen gemäß den Zeichnungen der Verfügungsklägerin Nr. x1 (Anlage TGH 7) und Nr. x2 (Anlage TGH 8) für die Getriebe der Baureihe A1 der Fall ist. Vor diesem Hintergrund hat die Verfügungsklägerin vorliegend nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass es sich gerade bei dem Durchmesserwert von x mm, welcher aus den Zeichnungen der Verfügungsklägerin gemäß den Anlagen THG 11 und THG 12 hervorgeht, um schutzwürdiges Know-how von ihr handelt.

9.

Soweit der Verfügungsbeklagten nach § 3 der Know-how-Schutzvereinbarung auch der Nachbau oder die Reproduktion von Gleitlagern, die von der Verfügungsklägerin geliefert werden, untersagt ist, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung bzw. kein anderes Ergebnis. Diese Regelung muss im Kontext der Know-how-Vereinbarung interpretiert werden, durch welche Gleitlager und Axialringe betreffendes Know-how der Verfügungsklägerin geschützt werden soll. Ein Verstoß gegen das vertragliche Nachbauverbot setzt daher ebenfalls voraus, dass in den von der Verfügungsklägerin an die Verfügungsbeklagte gelieferten Gleitlagern zugunsten der Verfügungsklägerin geschütztes Know-how im Sinne der Know-how-Schutzvereinbarung verkörpert ist.

Wollte man dies anders sehen, könnte der Verfügungsbeklagten nach dieser Vertragsklausel allenfalls der (praktisch) identische Nachbau oder die (praktisch) identische Reproduktion der von der Verfügungsklägerin an sie gelieferten Gleitlager verboten sein. Davon kann hier indes nicht die Rede sein. Bei den streitgegenständlichen Schwimmbuchsen handelt es sich um Schwimmbuchsen der neuen Baureihe B1 und nicht um solche der Baureihe A1. Nach dem Vorbringen der Verfügungsbeklagten soll das Durchmesser-Breite-Verhältnis der XY-Schwimmbuchsen gegenüber der A1-Baureihe völlig verschieden sein. Die Verfügungsklägerin hat zwar geltend gemacht, dass die Getriebe der B1-Baureihe keine „völlig andere“ Geometrie aufwiesen, wobei dies insbesondere die Lagerspiele und Wandstärke der Schwimmbuchse betreffe. Dies hat sie jedoch schon nicht näher dargelegt und im Übrigen auch nicht glaubhaft gemacht. Soweit sich die Verfügungsklägerin auf Schwimmbuchsen für den Typ A1 bezieht, die für die Baureihe A entwickelt worden sind, hat die Verfügungsbeklagte zudem unwidersprochen vorgetragen, dass diese Schwimmbuchsen nicht in den in Rede stehenden Getriebetyp B passen. Wie ausgeführt, weisen die Bohrungen der streitgegenständlichen Schwimmbuchsen außerdem … Bohrungen mit einem Durchmesser von x mm und keine … Bohrungen mit einem Durchmesser von x oder x mm auf. Außerdem verfügen sie offenbar über jeweils … und nicht jeweils … Reihen … Bohrungen.

10.

Kann dem Verfügungsbegehren der Verfügungsklägerin damit schon mangels eines Verfügungsanspruchs nicht entsprochen werden, kann dahinstehen, ob es außerdem an einem Verfügungsgrund (§ 940 ZPO) fehlt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Eines Ausspruches zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedurfte es nicht, weil das vorliegende Urteil als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren der einstweiligen Verfügung keinem Rechtsmittel mehr unterliegt (§ 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO) und ohne besonderen Ausspruch endgültig vollstreckbar ist.

X                                                               Y                                                         Z