Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.11.2000, Az. II ZR 179/99

[X.] DES VOLKESURTEILII [X.] am:27. November 2000BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:jaBGHZ:[X.]: j[X.] § 32 a; HGB § 172 a; KO § 32 [X.] [X.]at hält daran fest, daß die [X.] eines mit einem Gesellschafterder kreditnehmenden Gesellschaft verbundenen Unternehmens, an [X.] maßgeblich beteiligt ist, im Rahmen der [X.] [X.] gleichzustellen ist (vgl. § 32 a Abs. 3Satz 1 GmbHG; [X.], 311, 315; [X.].Urt. v. 21. Juni 1999 - [X.]/98,[X.], 1314 m.w.[X.], Urteil vom 27. November 2000 - [X.] - OLG Zweibrücken LG Zweibrücken- 2 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 27. November 2000 durch [X.] h.c. Röhricht, [X.] [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 8. Zivilsenats [X.] [X.]s Zweibrücken vom 18. Mai 1999aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Juni 1996 eröffneten Konkurs überdas Vermögen der [X.]. Ihre Kommandi-tisten und Gesellschafter ihrer Komplementär-GmbH waren ursprünglich[X.][X.]zu je 2 % sowie dessen Söhne [X.] und [X.] zu jeweils- 3 -49 %. Ende 1995 übertrug W. [X.]seine Anteile an der KG anH. [X.]. Die Beklagte ist ebenfalls eine GmbH & Co. KG, derenKommanditanteile - ebenso wie die Anteile an ihrer Komplementärin - zu90,3 % von [X.]und zu je 4,85 % von [X.]und [X.]. Sie gewährte der Gemeinschuldnerin Kredite und hatte sich von dieserin den Jahren 1984 und 1993 drei Grundschulden in Höhe von insgesamt4,5 Mio. DM zur Sicherung sämtlicher Forderungen gegen sie abtreten lassen.Im Konkurs der Gemeinschuldnerin hat die Beklagte Forderungen aus einemseit 1987 gewährten Darlehen in Höhe von ca. 2 Mio. DM, aus [X.] in Höhe von 960.000,-- DM per 15. November 1995 sowie aus [X.] in Höhe von 3.988,20 DM angemeldet.Mit der Klage verlangt der Kläger von der Beklagten im Wege der [X.] gemäß § 32 a KO die Rückabtretung der Grundschulden, weil diedurch sie gesicherten Forderungen aus eigenkapitalersetzenden Gesellschaf-terhilfen resultierten. Die Gemeinschuldnerin habe sich bereits ab [X.], spätestens Mitte 1995 in einer Krise befunden. Die ihr danach gewährtenoder belassenen [X.] müsse sich die Beklagte aufgrund der Identitätihrer Gesellschafter mit denen der Gemeinschuldnerin als [X.] zurechnen lassen. Land- und [X.] haben die Klage ab-gewiesen. Dagegen richtet sich die Revision des [X.].Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das [X.] 4 -I. [X.] (dessen Urteil in [X.], 49 abgedruckt ist)meint, der Kläger habe schon deshalb keinen Anspruch auf [X.] Grundschulden gemäß § 32 a Satz 1 KO i.V. mit §§ 172 a HGB, 32 [X.], weil die Beklagte hinsichtlich der gesicherten Forderungen nicht denRegeln des [X.]es unterliege. Sie sei an der Gemeinschuldnerinweder unmittelbar noch mittelbar beteiligt gewesen und könne - auch im [X.] ihrer eigenen Gläubiger - nicht gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 1 GmbHG einerGesellschafterin gleichgestellt werden. Dafür reiche die bloße Personenidenti-tät der Gesellschafter beider Gesellschaften nicht aus. Eine Unternehmensver-bindung zwischen beiden [X.]. §§ 15 ff. [X.] habe der Kläger nicht [X.] dargelegt.[X.] Diese Begründung hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.1. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]ats steht gemäß § 32 aAbs. 3 Satz 1 GmbHG der Finanzierungshilfe eines Gesellschafters u.a. dieje-nige eines mit ihm verbundenen Unternehmens gleich (vgl. [X.], 311,315; Urt. v. 21. Juni 1999 - [X.]/98, [X.], 1314 m.w.N.). Mit einem Ge-sellschafter in diesem Sinne verbunden ist ein Unternehmen dann, wenn er anihm maßgeblich beteiligt ist (vgl. [X.].Urt. v. 22. Oktober 1990 - [X.]/89,ZIP 1990, 1593, 1595; v. 13. November 1995 - [X.], [X.], 68 f.),also dessen Geschicke bestimmen und durch Gesellschafterbeschlüsse gemäߧ 46 Nr. 6 GmbHG Weisungen an dessen Geschäftsführung - etwa zur Verga-be von Krediten an die Gesellschaft, an der er ebenfalls als Gesellschafter be-teiligt ist - durchsetzen kann. Dazu genügt regelmäßig - vorbehaltlich einer ge-genteiligen Regelung im Gesellschaftsvertrag - eine Beteiligung an der [X.] von mehr als 50 % ([X.].Urt. v. 21. Juni 1999, aaO).- 5 -An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Die Einbeziehung eines ander Leistungsempfängerin nicht beteiligten, jedoch mit einem ihrer Gesell-schafter verbundenen Unternehmens in den Kreis der "[X.]" gemäß § 32 aAbs. 3 Satz 1 GmbHG entspricht dem Regierungsentwurf 1977 zu § 32 aAbs. 5 GmbHG, der in die Generalklausel des jetzigen Abs. 3 eingegangen ist(vgl. [X.], 311, 315). Sie rechtfertigt sich hier aus den typischen, gesell-schaftsrechtlich fundierten Einflußmöglichkeiten des Gesellschafters auf [X.] oder den Abzug der [X.] durch die leistende Gesellschaft(vgl. auch [X.].Urt. v. 18. Februar 1991 - [X.], [X.], 366), weshalbihre Leistung nicht als solche eines außenstehenden [X.] erscheint. Die In-teressen der leistenden Gesellschaft und ihrer Gläubiger am Bestand ihrerRückzahlungsforderung werden auch im Fall ihrer unmittelbaren Beteiligung ander Leistungsempfängerin durch die vorrangigen [X.] [X.]. Inwieweit neben dem mit einem Gesellschafter verbundenen Unter-nehmen auch dieser selbst den [X.] unterliegt und ge-samtschuldnerisch z.B. für nach den Rechtsprechungsregeln (BGHZ 90, 370;95, 188) entsprechend § 30 GmbHG verbotene Kreditrückzahlungen haftet, [X.] nicht entscheidungserheblich. Jedenfalls richten sich die Sperre des§ 32 a Abs. 1 GmbHG und der [X.] gemäß §§ 32 a, 37 Abs. 1KO gegen das mit dem Gesellschafter verbundene Unternehmen als Kreditge-ber bzw. Sicherungsnehmer.2. Im vorliegenden Fall wird die Gleichstellung der Beklagten mit einerGesellschafterin der Gemeinschuldnerin entsprechend den dargestelltenGrundsätzen in Verbindung mit § 172 a Satz 1 HGB durch den Kommanditisten[X.][X.]vermittelt. Das gilt jedenfalls hinsichtlich derjenigen Leistun-gen, welche die Beklagte der Gemeinschuldnerin bis zum Ausscheiden von- 6 -[X.]aus ihr gewährt oder belassen hat. Daß er an der [X.] nur mit 2 % beteiligt war, ist hier ohne Belang. Der Ausschluß der[X.] für nicht geschäftsführende Gesellschafter mit einerBeteiligung von bis zu 10 % gemäß § 32 a Abs. 3 Satz 2 GmbHG gilt erst [X.] Inkrafttreten dieser Vorschrift am 24. April 1998 (Art. 5 [X.] v.20. April 1988, [X.] [X.]) verwirklichte Tatbestände des Eigenkapitalersat-zes. Damit kommt es insoweit allein darauf an, daß [X.]Gesell-schafter der kreditnehmenden Gemeinschuldnerin und zugleich an der [X.] Beklagten sowie ihrer Komplementär-GmbH mit Anteilen von 90,3 %maßgeblich beteiligt war. Dadurch konnte er beherrschenden Einfluß auf [X.] ausüben, insbesondere über die Gewährung oder Belassung [X.] an die Gemeinschuldnerin durch entsprechende Anweisung an [X.] der Komplementär-GmbH der Beklagten per [X.] (§ 46 Nr. 6 GmbHG) entscheiden. Sein Ausscheiden aus der [X.] ließe eine bis dahin etwa eingetretene Umqualifizierung [X.] der Beklagten in [X.] und damit eine entsprechendeVerstrickung der durch die Grundschulden gesicherten Forderungen unberührt(vgl. [X.], 1, 6 f.; [X.].Urt. v. 21. Juni 1999, aaO).I[X.] Das Berufungsurteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als rich-tig.1. Die Vorschrift des § 32 a KO (vgl. § 135 Nr. 1 [X.]) gilt nach Inkraft-treten der [X.] weiter für vor dem 1. Januar 1999 beantragte Konkursverfahren(Art. 103 Satz 1 EG[X.]). Sie umfaßt auch die - lediglich infolge eines [X.] nicht aufgeführten - Fälle des § 172 a HGB (vgl. [X.]/[X.], [X.] 17. Aufl. § 32 a KO [X.]. 8 a). Ferner kommt [X.] die Voraussetzungen des § 32 a KO weder darauf an, ob das besicherte- 7 -Gesellschafterdarlehen zugleich mit der Bestellung der Sicherheit oder erstspäter gewährt wurde noch ist von Bedeutung, ob das gesicherte Darlehen vonvornherein [X.]funktion hatte oder diese erst später durch "[X.]" erhalten hat (vgl. [X.]/[X.] aaO, [X.]. 3 b, 5 b aa).2. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist zur Schlüssig-keit der Klage kein Vortrag des [X.] dazu erforderlich, inwiefern die [X.] in der Krise der Gemeinschuldnerin in der Lage gewesen wäre, das [X.] gewährte Darlehen fällig zu stellen und zurückzufordern. Vielmehr ist- wenn das Darlehen nicht ohnehin von vornherein dem Zweck der Krisenfi-nanzierung dienen sollte (vgl. [X.].Urt. v. 9. März 1992 - [X.]/91,[X.], 616 f.) - mangels gegenteiligen Vortrags der Beklagten von einemordentlichen Kündigungsrecht gemäß § 609 Abs. 2 BGB oder einem solchenaus wichtigem Grund (Krise der Gesellschaft) entsprechend § 610 BGB auszu-gehen (vgl. auch [X.].Urt. v. 18. November 1991 - [X.], [X.], 177,179 zu § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB).IV. Somit hängt die Begründetheit der Klage davon ab, ob und [X.] sachlichen Voraussetzungen einer Umqualifizierung der [X.] in Eigenkapital hinsichtlich der durch die Grundschulden gesichertenForderungen bereits zum Zeitpunkt des Ausscheidens [X.]ausder Gemeinschuldnerin vorlagen (vgl. [X.]at [X.], 1, 6 f.). Das [X.] hat dazu - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen ge-troffen, so daß der [X.]at an einer Entscheidung in der Sache selbst gehindertist. [X.] wird bei der erneuten Behandlung der Sache folgen-des zu beachten haben:- 8 -Eine Gesellschaft befindet sich i.S. des § 32 a Abs. 1 GmbHG in der Kri-se, wenn sie insolvenzreif, d.h. zahlungsunfähig oder überschuldet (vgl.[X.].Urt. v. 14. Juni 1993 - [X.], [X.], 1072, 1073) oder wenn [X.] ist ([X.].Urt. v. 12. Juli 1999 - [X.], [X.], 1524,1525). Soweit sich der Kläger hinsichtlich des seit 1987 gewährten [X.] eine spätestens im Jahre 1995 bestehende Kreditunwürdigkeit der [X.] beruft, könnte dem möglicherweise entgegenstehen, daß dieGemeinschuldnerin noch in der Lage gewesen wäre, mit den der Beklagten zurVerfügung gestellten Grundschulden auch [X.] Kreditsicherheiten zu stellen(vgl. [X.].Urt. v. 6. Mai 1985 - [X.], [X.], 1075, 1077; v.28. September 1987 - [X.], [X.], 1541, 1542). Für die Frage, obdie Gemeinschuldnerin einen entsprechenden Kredit von dritter Seite zumarktüblichen Bedingungen erhalten hätte, käme es deshalb gegebenenfallsauf den Wert der als Sicherheit dienenden Grundstücke im Verhältnis zur [X.] des ausgereichten Kredits an.Letzteres könnte allerdings dahinstehen, wenn die Gemeinschuldnerinvor dem Ausscheiden [X.] P.s überschuldet gewesen wäre, was [X.] unter Bezugnahme u.a. auf die Zwischenbilanz zum 30. Juni 1995 undden vorläufigen Jahresabschluß 1995 behauptet hat. Insofern wäre [X.] 9 -falls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zu prüfen, inwieweit darausnach den Maßstäben von [X.], 201, 214 eine Überschuldung der [X.] abgeleitet werden kann.RöhrichtHesselberger[X.] [X.] Münke