Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.10.2005, Az. XI ZR 402/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES [X.] [X.] ZR 402/03 Verkündet am: 25. Oktober 2005 [X.], [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja _____________________ BGB § 242 [X.], BGB § 714 ZPO § 794 Abs. 1 Nr. 5 Die im Darlehensvertrag einer kreditsuchenden [X.] enthaltene Ver-pflichtung der [X.]er, sich in Höhe der auf ihre jeweilige [X.]sbe-teiligung entfallenden Verbindlichkeit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, dient nicht nur Sicherungszwecken, sondern auch dazu, die darlehensvertragliche Haftung der [X.]er zu beschränken. [X.], Versäumnisurteil vom 25. Oktober 2005 - [X.] [X.]

LG Verden - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 25. Oktober 2005 durch [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Ellenberger und Prof. Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten werden das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 21. Mai 2003 aufgehoben und die Berufung des [X.] gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des [X.] vom 6. August 2002 zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen
Tatbestand:

Der Kläger wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung der [X.] aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: 1 - 3 - Der Kläger, [X.], beteiligte sich im [X.] an einem in der Form einer [X.] bürgerlichen Rechts betriebenen Immobilienfonds. Gegenstand der W.

Grundstücksgesellschaft bR (nachfolgend: GbR) war die Bebauung eines Grundstücks in B. und die Verwaltung und Vermietung des Grundbe-sitzes. Diese Maßnahmen sollten zum Teil mit Einlagen der noch zu wer-benden [X.]er, im Übrigen mit Bankkrediten finanziert werden, für die nach dem [X.]svertrag jeder [X.]er entsprechend seiner Beteiligungsquote haftete. Gründungsgesellschafter der GbR und mit deren Vertretung und Geschäftsführung beauftragt waren nach dem [X.]svertrag der Kaufmann P.

Ba. und die A.

GmbH, die berechtigt waren, zur Durchführung ihrer Aufgaben im Namen der [X.] einen Ge-schäftsbesorger einzuschalten. Gemäß notariellem Vertrag vom 2. Mai 1991 bestellten sie die [X.]

mbH zum so genannten Grundbuchtreu-händer, der beauftragt wurde, das zivilrechtliche Eigentum an dem Grundstück treuhänderisch für die Fondsgesellschaft zu halten. 2 Durch privatschriftliche Erklärung trat der Kläger der GbR unter Übernahme einer [X.]seinlage von 150.000 DM (0,5007% des [X.]skapitals) bei. Nach dem Inhalt der Beitrittserklärung war ihm bekannt, dass er über seinen Eigenkapitalanteil hinaus [X.] für die zur Finanzierung des [X.]szwecks aufgenommene Fremdfinan-zierung und sonstige Verbindlichkeiten haftete. Er erteilte deshalb so-wohl dem jeweiligen [X.] als auch dem jeweiligen ge-schäftsführenden [X.]er der GbR eine umfassende [X.], 3 - 4 - alle erforderlichen Verträge abzuschließen und für ihn - den Kläger - eine Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung abzugeben. 4 Am 23. Mai/20. Juni 1991 schloss die geschäftsführende Gesell-schafterin, vertreten durch P.

Ba. , für die GbR einen Realkre-ditvertrag über insgesamt 46.764.000 DM zur Baufinanzierung. Der [X.] sieht vor, dass die [X.] gegenüber der Beklagten persönlich in einer ihrer jeweiligen Beteiligung an dem Gesell-schaftsvermögen entsprechenden Höhe haften und der Darlehensnehmer verpflichtet ist, sich der sofortigen Vollstreckung in sein persönliches Vermögen zu unterwerfen. Mit notarieller Urkunde vom 23. Dezember 1992 übernahm der Kläger, hierbei vertreten durch den Geschäftsführer der GbR, die persönliche Haftung wegen zweier Teilbeträge von 83.931,61 DM und 150.200,27 DM nebst 15% Zinsen und unterwarf sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermö-gen. Nachdem das Darlehen nicht mehr ordnungsgemäß bedient wurde, beabsichtigt die Beklagte, aus der notariellen Urkunde zu vollstrecken. 5 Mit seiner Klage verlangt der Kläger, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären sowie die Beklagte zur Herausgabe der notariellen Urkunde zu verurteilen. Er macht - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - geltend, es fehle an ei-nem wirksamen Titel, da die der [X.]in erteilte [X.] wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig sei. 6 - 5 - Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das [X.] hat ihr auf die Berufung des [X.] stattgegeben. Der erkennende Se-nat, an den die Sache von dem für das [X.]srecht zuständigen I[X.] Zivilsenat abgegeben worden ist, hat die Revision zugelassen. Mit dieser erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 7 Entscheidungsgründe:

Da der Kläger in der mündlichen Verhandlung trotz rechtzeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war über die Revision der [X.] durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch [X.] Folge der Säumnis, sondern beruht auf einer Sachprüfung (vgl. [X.]Z 37, 79, 81). 8 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-tenen und zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. 9 [X.] Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 10 Die vom Kläger erteilte [X.] habe weder der Form bedurft, welche für das Rechtsgeschäft bestimmt sei noch habe sie die nach § 4 Abs. 1 VerbrKrG erforderlichen Mindestangaben enthalten müssen. Sie sei aber wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig. Es 11 - 6 - komme nicht darauf an, welche Erklärungen von dem bevollmächtigten [X.]er-Geschäftsführer der GbR abgegeben worden seien, da die [X.] nicht nur ihm, sondern auch der [X.]in er-teilt worden sei, die im fremden Namen gehandelt habe. Der mit [X.] auf die der [X.]in erteilte [X.] vorliegende [X.] gegen das [X.] werde durch die darüber hinaus auch dem [X.]er-Geschäftsführer der GbR erteilte [X.] nicht gegenstandslos. Eine Rechtsscheinhaftung nach §§ 171 ff. BGB scheide bei der in Rede stehenden Prozessvollmacht aus. Die Beklagte könne sich mit Rücksicht auf die überragende Schutzfunktion des [X.]es auch nicht mit der Begründung, der Kläger sei zur erneuten Abgabe einer entsprechenden Zwangsvollstreckungsunter-werfungserklärung verpflichtet, mit Erfolg auf § 242 BGB berufen.
I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem we-sentlichen Punkt nicht stand. 12 1. Zutreffend ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, die vom Kläger erteilte [X.] zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei nicht bereits mangels Einhaltung der für die [X.] selbst vorgesehenen notariellen Beurkun-dung unwirksam. Zu Recht geht das Berufungsgericht vielmehr davon aus, dass die widerrufliche [X.] zur Unterwerfung unter die [X.] Zwangsvollstreckung keiner besonderen Form bedarf (Senatsurteil vom 18. November 2003 - [X.] ZR 332/02, [X.], 27, 29). 13 - 7 - 14 2. Nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen des [X.], die [X.] habe die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG nicht enthalten müssen. Dies entspricht der stän-digen Rechtsprechung des erkennenden Senats ([X.]Z 147, 262, 266; 161, 15, 32 f.; Urteil vom 3. Juni 2003 - [X.] ZR 289/02, [X.], 1710 f.). 3. Mit Recht wendet sich die Revision hingegen gegen die Auffas-sung des Berufungsgerichts, die Vollstreckung aus der notariellen Un-terwerfungserklärung sei unzulässig, weil die zur Schaffung des Titels erteilte [X.] wegen Verstoßes gegen das [X.] nichtig sei. 15 a) Dabei kann dahinstehen, ob die Annahme des Berufungsge-richts zutrifft, mit der vom Geschäftsführer der GbR als Vertreter des [X.] in der notariellen Urkunde vom 23. Dezember 1992 erklärten [X.] sei kein wirksamer Vollstreckungstitel im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen worden, da die vom Kläger hier zugleich dem geschäftsführenden [X.]er der GbR und dem jeweiligen [X.] erteilte [X.] mit Rücksicht auf die neuere Rechtsprechung des [X.] (siehe etwa Senatsur-teile vom 11. Januar 2005 - [X.] ZR 272/03, [X.], 327, 328 und vom 15. März 2005 - [X.] ZR 135/04, [X.], 828, 830 m.w.Nachw. sowie [X.], Urteile vom 8. Oktober 2004 - [X.], [X.], 2349, 2352 und vom 17. Juni 2005 - [X.], [X.], 1764, 1765) gemäß Art. 1 § 1 [X.], § 134 BGB insgesamt unwirksam sei. 16 - 8 - b) Dem Kläger ist es nämlich jedenfalls nach [X.] (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der notariellen Voll-streckungsunterwerfung vom 23. Dezember 1992 zu berufen, da er als [X.]er der GbR auf Grund des Darlehensvertrages vom 23. Mai/20. Juni 1991 verpflichtet ist, sich wegen eines Betrages von insgesamt 119.709,72 • zuzüglich Zinsen der sofortigen Zwangsvollstre-ckung in sein gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen. 17 aa) Gemäß Ziffer [X.] der Weiteren Darlehensbedingungen des von dem [X.]er-Geschäftsführer als Vertretungsorgan der GbR für diese abgeschlossenen Darlehensvertrages in Verbindung mit Ziffer 5 der dem Darlehensvertrag beigefügten Angaben nach [X.] ist der Darlehensnehmer verpflichtet, der Beklagten ein ab-straktes Schuldversprechen mit [X.] in Höhe der Grundschuld zu verschaffen. Nach dem Inhalt der vertraglichen Verein-barungen hat der Geschäftsführer hiermit zum einen die [X.] verpflichtet, zum anderen aber zugleich eine entsprechende Verpflich-tung für die einzelnen [X.]er begründet. Da im Darlehensvertrag ausdrücklich vereinbart worden ist, dass die [X.]er persönlich nur in Höhe ihrer Beteiligungsquote an der [X.] aus dem Darlehensvertrag haften sollten, kann Ziffer [X.] der Weiteren Vertragsbedingungen nur dahin verstanden werden, dass sie nicht nur die persönliche Haftungsübernahme durch die Fondsgesell-schaft und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in [X.] des vollen Grundschuldbetrages enthält, sondern gleichzeitig hin-sichtlich der [X.]er auf deren jeweilige Beteiligungsquoten be-schränkte Erklärungen vorsieht. 18 - 9 - [X.]) Wie der erkennende Senat bereits in zwei Entscheidungen (Ur-teile vom 2. Dezember 2003 - [X.] ZR 421/02, [X.], 372, 375 und vom 15. Februar 2005 - [X.] ZR 396/03, [X.], 1698, 1700 f.) ausge-führt hat, ist eine derartige Verpflichtung der [X.]er durch den Geschäftsführer der [X.] wirksam. Zwar ist diese Ansicht in der Literatur ([X.] ZIP 2005, 1341, 1345) vereinzelt auf Kritik gestoßen. Der Einwand, dass der oder die geschäftsführenden [X.]er der [X.] mangels gesetzlicher Vertretungsmacht nicht befugt seien, die Anleger zur Abgabe eines [X.] oder Schuldversprechens im Sinne der §§ 780, 781 BGB in Höhe des auf ihre Beteiligung am [X.]svermögen entfallenden Anteils an der Darlehensverbindlichkeit mit einer entsprechenden Vollstreckungsunter-werfungserklärung zu verpflichten, greift aber nicht durch. 19 (1) Richtig ist allerdings, dass eine Vertretungsmacht der Gesell-schaftsorgane nicht aus der neuen Rechtsprechung des I[X.] Zivilsenats des [X.] herzuleiten ist, der zufolge die den geschlosse-nen Immobilienfonds verwaltende GbR eine eigene Rechts- und Partei-fähigkeit besitzt und sich die Haftung ihrer [X.]er für die Gesell-schaftsverbindlichkeiten aus den für die [X.] geltenden Haf-tungsvorschriften der §§ 128 ff. [X.] ergibt ([X.]Z 146, 341, 358; 154, 370, 372; zuvor schon [X.]Z 142, 315, 321). Entsprechend ihrer akzes-sorischen Natur setzt die [X.]erhaftung gemäß § 128 [X.] (ana-log) das Vorliegen einer Verbindlichkeit voraus. Die im Darlehensvertrag zwischen Kreditinstitut und Fondsgesellschaft vereinbarte Verpflichtung der [X.]er, die Darlehensverbindlichkeit der GbR in einer ihrer jeweiligen Beteiligung an dem [X.]svermögen entsprechenden Höhe anzuerkennen und sich insoweit der sofortigen [X.] - 10 - ckung in ihr gesamtes Privatvermögen zu unterwerfen, ist aber nicht Ge-genstand der akzessorischen [X.]erhaftung. Dies bedeutet [X.] weder nach der früheren so genannten Doppelverpflichtungstheorie (vgl. dazu [X.]Z 150, 1, 5) noch nach der neueren Rechtsprechung des I[X.] Zivilsenats des [X.], dass die geschäftsführenden Ge-sellschafter nicht in der Lage sind, durch ihr rechtsgeschäftliches Han-deln eine derartige "persönliche Verbindlichkeit" der Anteilseigner wirk-sam zu begründen.
(2) Es darf nämlich nicht unberücksichtigt bleiben, dass die vorge-nannte Vereinbarung in erster Linie dazu dient, die unbeschränkte Ge-sellschafterhaftung für die Darlehensschuld der Fonds-GbR in [X.] auf ein wirtschaftlich vertretbares Maß zu beschränken. Ohne eine derartige Haftungsbeschränkung würde es Fondsbeteiligungen dieser Art nicht geben, da sich kein rational handelnder Anleger einem unüber-schaubaren und ihn finanziell weit überfordernden Haftungsrisiko [X.]. Die mit der kreditgebenden Bank getroffene Abrede stellt daher für die [X.]er bei wertender Betrachtung keinen Vertrag zu Lasten Dritter (so aber [X.] aaO S. 1345) dar. Dass die Haftungsbeschrän-kung an die Abgabe eines [X.] oder [X.] mit einer [X.] geknüpft ist, steht dem nicht entgegen. Die die [X.]er belastenden Erklärungen sind banküb-lich und müssen grundsätzlich von jedem Kreditnehmer akzeptiert wer-den (Senatsurteil vom 15. Februar 2005 - [X.] ZR 396/03, [X.], 1698, 1701 m.w.Nachw.). Nichts spricht dafür, dass Anleger, die sich aus [X.] Gründen an einer Fondsgesellschaft beteiligen, insoweit schutz-würdiger sind als etwa Käufer einer kreditfinanzierten Eigentumswoh-nung. 21 - 11 - II[X.] 22 Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und das klageabweisende landgerichtliche Urteil wieder herzustellen.
[X.] Joeres [X.] Ellenberger [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 06.08.2002 - 7 O 410/00 - [X.], Entscheidung vom 21.05.2003 - 3 [X.]/02 -