Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.03.2007, Az. I ZR 79/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 1. März 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja HGB § 390 Abs. 1 [X.] genügt im Falle einer [X.] seiner Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Verlust von [X.] während der Ver-wahrungszeit des [X.]ärs eingetreten ist, wenn er darlegt und beweist, dass er die zu verkaufenden Waren dem [X.]är übergeben hat und die-ser ihm die Waren nicht mehr herausgeben kann, obwohl er die [X.] nicht ausgeführt hat. [X.], [X.]. v. 1. März 2007 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 1. März 2007 durch [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird das [X.]eil des 11. Zivilsenats des [X.] vom 7. Juni 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-wiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Beklagte betreibt in verschiedenen [X.] Städten in von ihr an-gemieteten Räumen unter der Bezeichnung "

[X.]" großflächige Einzelhandelsmärkte, in denen Sonderposten aller Art angeboten werden. 1 Der Kläger führte ab Januar 1998 aufgrund eines Vertrags vom 13. [X.] 1997 einen Sonderpostenmarkt der [X.] in [X.]. In dem Ver- 2 - 3 - trag wurden dem Kläger genaue Vorgaben hinsichtlich der Art und Weise des Geschäftsbetriebs gemacht. Die Beklagte stellte dem Kläger den Namen und die Geschäftsbezeichnung, die Ladeneinrichtung sowie Know-how auf dem Gebiet des Vertriebs, des Marketings und der Werbung zur Verfügung. Der Kläger verpflichtete sich, von der [X.] die [X.] zu beziehen und andere Waren nur mit Genehmigung der [X.] ins Sortiment zu nehmen. In § 6 des vorformulierten Vertrags hieß es unter Nr. 4 u.a.: 3 "Dem Unternehmer wird von der Bestandsaufnahme zu Be-standsaufnahme ein Schwund von 2 % vom Verkaufserlös einge-räumt – Alle [X.]n über 2 % vom Umsatz sind vom Un-ternehmer zu ersetzen. [X.] ist berechtigt, den Fehlbetrag bei der nächstfolgenden Provision in Abzug zu bringen." Vor der Übernahme der Führung des Geschäfts in [X.] durch den Kläger wurde dort am 9. und 10. Januar 1998 eine Inventur vorgenommen. 4 Die Beklagte hat das Vertragsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben vom 4. Januar 1999 aus wichtigem Grund gekündigt. 5 Der Kläger hat in erster Instanz die Feststellung begehrt, dass die Kündi-gung vom 4. Januar 1999 unwirksam und die Beklagte verpflichtet ist, ihm [X.] aus der Kündigung entstandenen Schaden zu ersetzen. 6 Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat außerdem behaup-tet, es sei ein erheblicher Warenschwund eingetreten. Für den Fehlbetrag habe der Kläger einzustehen. Unter Berücksichtigung weiterer Forderungen sowie unter Abzug von Provisions- und anderen Ansprüchen des [X.] hat die [X.] einen Forderungsbetrag von 11.847,05 • nebst Zinsen errechnet, den sie mit ihrer Widerklage geltend gemacht hat. 7 - 4 - 8 Das [X.] hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattge-geben. 9 Mit seiner Berufung hat der Kläger seine Verurteilung auf die Widerklage angegriffen. Ferner hat er einen Saldo zu seinen Gunsten errechnet und von der [X.] Zahlung von 12.863,17 • nebst Zinsen begehrt. Das Berufungsgericht hat die Widerklage abgewiesen und die Beklagte zur Zahlung von 12.347,42 • nebst Zinsen verurteilt; die weitergehende Beru-fung hat es zurückgewiesen. 10 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die [X.], das angefochtene [X.]eil aufzuheben und die Berufung des [X.] ins-gesamt zurückzuweisen. Der Kläger beantragt, die Revision der [X.] [X.]. 11 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat nach Saldierung der gegenseitigen Forde-rungen einen Zahlungsanspruch des [X.] gegen die Beklagte in Höhe von 12.347,42 • errechnet. Zur Begründung hat es ausgeführt: 12 Die Erweiterung der Klage in der Berufungsinstanz sei zulässig, weil der Kläger auf diesem Wege nicht bestrittene Gegenforderungen geltend mache. Er habe unstreitig Anspruch auf Zahlung von 13.146,61 • für restliche Provisionen und andere Forderungen. Demgegenüber seien Ansprüche der [X.] in 13 - 5 - Höhe von insgesamt 799,19 • wegen verschiedener Unkostenforderungen [X.]. Weitere Ansprüche stünden der [X.] nicht zu. Insbesondere könne sie nicht Ersatz der Inventurdifferenzen verlangen. Sie habe die Voraus-setzungen eines solchen Schadensersatzanspruchs nicht hinreichend darge-legt. Dazu wäre es erforderlich gewesen, die in Verlust geratenen und beschä-digten Gegenstände konkret zu bezeichnen. Dem genüge der Vortrag der [X.]n nicht, da er sich darauf beschränke, die [X.] der Summe der Verkaufspreise der Waren anzugeben, die sich nach den einzelnen Inventu-ren ergeben hätten. I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der [X.]n haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen [X.]eils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 14 1. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht angenommen werden, dass der [X.] kein Anspruch auf Ersatz des Scha-dens zusteht, der ihr durch einen Verlust von Waren entstanden ist, die sie in die Verwahrung des [X.] gegeben hat. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Voraussetzungen eines solchen Schadensersatzan-spruchs nicht ausreichend dargelegt, beruht auf einer Verkennung der Darle-gungs- und Beweislast der [X.]. 15 a) Bei dem Vertragsverhältnis, das durch den Vertrag zwischen den [X.] vom 13. Dezember 1997 begründet worden ist, handelt es sich um ein [X.]s(agentur)verhältnis i.S. der §§ 383 ff. HGB (vgl. [X.], [X.]. v. 20.3.2003 - I ZR 225/00, [X.], 981, 985 = NJW-RR 2003, 1056). Die Be-stimmung des § 6 Nr. 4 des Vertrags über die Verantwortlichkeit für einen Wa-renschwund weicht von den einschlägigen dispositiven Gesetzesbestimmungen (§ 390 Abs. 1 HGB bzw. § 280 Abs. 1 BGB a.F. i.V. mit § 675 BGB a.F., § 667 16 - 6 - BGB) zum Nachteil des [X.] ab, da sie für ihn den Nachweis eines geringe-ren Schadens ausschließt (vgl. [X.] [X.], 981, 987). Mithin hält die [X.] in § 6 Nr. 4 einer Inhaltskontrolle nach dem [X.] nicht stand; sie ist gemäß § 9 [X.] (nunmehr: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam. An die Stelle des § 6 Nr. 4 des Vertrags treten die genannten dispositiven Geset-zesbestimmungen (vgl. [X.] [X.], 981, 987). b) Gemäß § 390 Abs. 1 HGB ist der [X.]är für den Verlust oder die Beschädigung des in seiner Verwahrung befindlichen Gutes verantwortlich, es sei denn, der Verlust oder die Beschädigung beruht auf Umständen, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten. Diese Regelung ist in Abweichung von der allgemeinen Regel, dass derjenige, der eine Rechtsfolge behauptet, die Tatsachen zu beweisen hat, an die das Gesetz die Rechtsfolge knüpft, ein Anwendungsfall des [X.], dass bei Vertragsverletzungen der Schuldner seine Schuldlosigkeit zu beweisen hat (vgl. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 282 BGB a.F.; [X.] 3, 162, 174; 41, 151, 153). Danach hat der Kommittent (nur) darzulegen und zu bewei-sen, dass der Verlust oder die Beschädigung während der [X.] eingetreten ist; der [X.]är hat den [X.] zu erbringen, dass Verlust oder Beschädigung auf Umständen beruhen, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (§ 347 Abs. 1 HGB) nicht abgewandt werden konnten (vgl. [X.] 41, 151, 153; [X.]/[X.], HGB, 32. Aufl., § 390 Rdn. 1; [X.] in [X.]/Boujong/[X.], HGB, § 390 Rdn. 5; Münch-Komm.HGB/Häuser, § 390 Rdn. 18 m.w.[X.]). 17 Ein haftungsbegründender Verlust i.S. des § 390 Abs. 1 HGB liegt vor, wenn der [X.]är nicht mehr in der Lage ist, seine Herausgabepflicht nach § 384 Abs. 2 HGB durch Aushändigung des Gutes an den Kommittenten zu erfüllen (vgl. [X.].HGB/Häuser, § 390 Rdn. 7). Die [X.] - 7 - pflicht nach § 384 Abs. 2 HGB erstreckt sich bei der [X.] auch auf die dem [X.]är zum Verkauf übergebenen, von ihm aber nicht ver-kauften Waren. Dies folgt aus den auf den [X.]svertrag als einen Ge-schäftsbesorgungsvertrag anwendbaren Vorschriften der §§ 667, 675 Abs. 1 BGB (vgl. [X.]/[X.] aaO § 384 Rdn. 9; [X.].HGB/Häuser, § 384 Rdn. 63; [X.]/[X.], HGB, 2. Aufl., § 384 Rdn. 18). Wer nach § 667 Altern. 1 BGB zur Herausgabe verpflichtet ist, trägt die Darlegungs- und Be-weislast dafür, dass er ihm zur Ausführung des Auftrags übergebene Gegen-stände bestimmungsgemäß verwendet hat (vgl. [X.], [X.]. v. 10.10.1996 - [X.], NJW 1997, 47, 48; [X.]. v. 4.10.2001 - [X.]/00, [X.] 2001, 2044, 2045; [X.]. v. 30.10.2003 - [X.], NJW-RR 2004, 121). Hat der Kommittent im Falle einer [X.] bewiesen, dass er die zu verkaufenden Waren dem [X.]är übergeben hat und dieser ihm die Waren nicht mehr herausgeben kann, obwohl er die [X.] nicht ausgeführt hat, so ist bewiesen, dass der Verlust während der [X.] eingetreten ist. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Auftragnehmer oder [X.]är - wie im Streitfall - aus positiver Vertragsverletzung auf [X.] in Anspruch genommen wird (vgl. [X.], [X.]. v. 18.2.1993 - [X.], NJW-RR 1993, 795 m.w.[X.]). 19 c) Danach kann nicht angenommen werden, die Beklagte habe den An-forderungen an ihre Darlegungs- und Beweislast nicht genügt. Es ist vielmehr (jedenfalls) ausreichend, wenn die Beklagte, wie sie angeboten hat, durch [X.] den jeweiligen Anfangsbestand und anhand der [X.] auch den [X.] zwischen den Inventuren darlegt und [X.] beweist. Mit der Feststellung eines mit dem Anfangsbestand zuzüg-lich der [X.] nicht übereinstimmenden Endbestands ist ein Verlust von [X.] während der [X.] i.S. des § 390 HGB [X.] - 8 - chend dargelegt. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, im welchem Umfang angelieferte Waren deshalb nicht mehr an die Beklagte herausgegeben werden können, weil sie im ordentlichen Geschäftsgang verkauft worden sind, liegt ent-gegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht bei der [X.], sondern, wie ausgeführt, nach den § 390 Abs. 1, § 384 Abs. 2 HGB i.V. mit § 667 BGB, § 675 Abs. 1 BGB a.F. beim Kläger. d) Aus den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den [X.]en ergibt sich keine davon abweichende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Die [X.] des § 6 Nr. 4 des Vertrags betraf nicht die Frage, wer die [X.] und Beweislast dafür tragen sollte, dass überhaupt eine (über 2 % hi-nausgehende) [X.] aufgetreten ist. Es kann entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts daher nicht auf ihrer Unwirksamkeit beruhen, wenn dem Kläger nunmehr die Darlegung, in welchem Umfang er Waren verkauft hat, nicht mehr möglich sein sollte. Im Übrigen war der Kläger spätestens bei [X.] zur Herausgabe des [X.] verpflichtet (vgl. § 11 Nr. 2 des Vertrags) und musste bereits deshalb damit rechnen, dass ein Nach-weis der Veränderungen des [X.] erforderlich werden konnte. So-weit die [X.]en ein Kassensystem vereinbart hatten, bei dem die Waren nur in einzelnen Warengruppen, nicht aber einzeln mit den Artikelnummern erfasst wurden, folgt daraus lediglich eine Erleichterung hinsichtlich der Rechen-schaftspflicht des [X.] (vgl. § 384 Abs. 2 HGB). Er ist danach - anders als sonst ein [X.]är - nicht verpflichtet, für jede einzelne Ware nachzuwei-sen, dass sie noch vorhanden oder verkauft worden ist. An der oben aufgezeig-ten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des [X.] im Ganzen ändert dies jedoch nichts. 21 e) Auch die tatsächliche Handhabung des Vertrags führt zu keiner ande-ren Beurteilung. Ob es mit dem Kassensystem, das die Beklagte dem Kläger 22 - 9 - zur Verfügung gestellt hatte, nicht möglich war, etwa über [X.] die tatsächlich verkauften Gegenstände als solche zu erfassen, ist ohne Belang. Denn dem Kläger war es bereits anhand der ihm zur Verfügung stehenden [X.] (Lieferscheine, Gutschriften, [X.], Abrechnungen der [X.], vgl. § 6 Nr. 5 des Vertrags) möglich zu überprüfen, ob in sei-nem Betrieb innerhalb eines bestimmten Zeitraums ein Warenschwund einge-treten war. Anhand dieser Unterlagen ließ sich zwar nicht feststellen, welche konkreten Waren davon betroffen waren und aus welchen Gründen dies der Fall war. Sofern die Kassenführung, die dem Kläger oblag (vgl. § 6 Nr. 5 des Vertrags), ordnungsgemäß war, war aber jedenfalls sichergestellt, dass die im ordentlichen Geschäftsgang verkauften Waren bei der Erfassung der Verände-rungen des [X.] im Rahmen der vierteljährlichen Inventuren [X.] berücksichtigt wurden. Bei einem Warenfehlbestand, der sich anhand der dem Kläger zur Verfügung stehenden Unterlagen ermitteln ließ, handelte es sich folglich um einen in seiner Verwahrung eingetretenen [X.], für den er nach § 390 Abs. 1 HGB grundsätzlich verantwortlich war. Es oblag auch nach den vertraglichen Vereinbarungen allein dem Kläger, die zur Verhinderung eines solchen in seinem Verantwortungsbereich eintretenden Warenschwunds geeigneten Maßnahmen zu treffen. 2. Für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz ist somit davon auszugehen, dass die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast, dass der von ihr behauptete Verlust der dem Kläger übergebenen Waren i.S. des § 390 Abs. 1 Halbs. 1 HGB in dessen Verwahrung eingetreten ist, genügen kann. Feststellungen dazu, dass der Verlust auf Umständen beruht, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten (§ 390 Abs. 1 Halbs. 2 HGB), hat das Berufungsgericht - von seinem rechtli-chen Ausgangspunkt aus folgerichtig - noch nicht getroffen. 23 - 10 - II[X.] Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 24 25 Für das weitere Verfahren wird darauf hingewiesen, dass bei der Fest-stellung des Umfangs des [X.]s durch einen Bestandsvergleich unter Einbeziehung der Zu- und Abgänge berücksichtigt werden kann, ob die [X.] im Zusammenhang mit den vierteljährlich durchgeführten Inventuren [X.] ihrer laufenden Geschäftsverbindung in einer Weise abgerechnet haben, die in ihrer Wirkung einem Schuldanerkenntnis im Kontokorrent (vgl. § 355 HGB) gleichkommt (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 24.10.1985 - III ZR 35/85, [X.], 50 f.). Unabhängig davon kann eine von einer Vertragspartei unterzeich-nete Empfangs- oder Übernahmebestätigung die Umkehr der Beweislast oder zumindest Beweiserleichterungen für die an sich [X.] zur Folge haben (vgl. [X.], [X.]. v. 1.7.1987 - [X.], [X.], 204, 206). Bei den Anforderungen an die [X.] der [X.]en ist schließlich zu be-achten, dass diese davon abhängt, wie substantiiert die jeweils andere [X.] vorgetragen oder bestritten hat (vgl. [X.], [X.]. [X.] - VIII ZR 14/98, [X.], 1404, 1405 m.w.[X.]). Das gilt, wenn wie im vorliegenden Fall ein [X.] geltend gemacht wird, der sich als Saldo aus einer laufenden Ge-schäftsbeziehung ergibt, auch hinsichtlich der einzelnen Positionen, aus denen sich der Saldo errechnet (vgl. [X.], [X.]. v. 28.5.1991 - XI ZR 214/90, NJW 1991, 2908). Weiter wird das Berufungsgericht in dem wiedereröffneten [X.] gegebenenfalls zu prüfen haben, ob sich die von der [X.] - 11 - in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] erhobene Einrede der [X.] (auch) auf die vom Kläger in der Berufungsinstanz neu eingeführten Ansprüche bezieht, wie die Revision geltend macht.
v. Ungern-Sternberg Büscher Schaffert

Bergmann [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 11.11.2003 - 14 O 638/99 - [X.], Entscheidung vom 07.06.2004 - 11 U 92/03 -