Bundespatentgericht, Beschluss vom 02.10.2013, Az. 26 W (pat) 513/11

Gegen die [X.] in der [X.] für die [X.] 947 105

die für die Waren und Dienstleistungen

„12: [X.] à moteur et yachts

 37: [X.] et reparation de bateaux  à moteur et de yachts

 39: Location de bateaux à moteur et de yachts“

international registriert ist, ist Widerspruch erhoben worden

1. aus der Gemeinschaftsmarke 002069375

[X.]

eingetragen für die Waren und Dienstleistungen

2. aus der Gemeinschaftsmarke 005681994

eingetragen für die Waren und Dienstleistungen

eingetragen für die Waren und Dienstleistungen

Die Markenstelle für Klasse 39 IR des [X.] hat der [X.] 947 105 auf die Widersprüche hin den Schutz in der [X.] teilweise verweigert, und zwar für die Dienstleistungen der Klasse 37 „réparation de bateaux à moteur et de yachts“, und die Widersprüche im Übrigen zurückgewiesen.

Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, im Umfang der Schutzverweigerung bestehe zwischen den beiderseitigen Waren und Dienstleistungen Ähnlichkeit und wegen der Ähnlichkeit der Marken auch Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. Im Übrigen sei eine Verwechslungsgefahr jedoch zu verneinen, weil es an der erforderlichen Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit fehle. Der Inhaber der angegriffenen Marke habe zulässigerweise die Benutzung der Widerspruchsmarke 002 069 375 für die Ware der Klasse 12 „Apparate zur Beförderung auf dem Wasser“ bestritten. Die Widersprechende habe sich hierzu nicht geäußert und keine Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung vorgelegt, so dass diese Ware bei der Prüfung der Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren und Dienstleistungen unberücksichtigt bleiben müsse. Die übrigen Waren und Dienstleistungen, für die die Widerspruchsmarken eingetragen seien, wiesen mit den Waren und Dienstleistungen

„12: [X.] à moteur et yachts

37: [X.]

39: Location de bateaux à moteur et de yachts“

keine Ähnlichkeit i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] auf. Dass sich Waren und Dienstleistungen in irgendeiner Hinsicht ergänzen könnten, reiche zur Feststellung einer markenrechtlich relevanten Ähnlichkeit nicht aus. Erforderlich sei vielmehr ein enger Zusammenhang in dem Sinne, dass eine Ware/Dienstleistung für die Verwendung einer anderen unentbehrlich oder wichtig sei. Unerheblich seien Zusammenhänge zwischen Waren und Dienstleistungen auf Grund bloßer Marketingstrategien oder einer gemeinsamen Vermarktung im Wege des Merchandising. Auch branchenübergreifendes Sponsoring stelle keinen ausreichenden Anhaltspunkt für eine Einstufung als ähnliche Waren und Dienstleistungen dar. Hiervon ausgehend würden die angesprochenen Verkehrskreise insoweit keine gemeinsame betriebliche Verantwortung bei den beiderseitigen Waren und Dienstleistungen annehmen.

Gegen die Teilzurückweisung ihrer Widersprüche wendet sich die Widersprechende mit der Beschwerde. Zu deren Begründung verweist sie in Bezug auf die ihrer Ansicht nach bestehende Ähnlichkeit aller Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke mit den Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarken auf ihren bisherigen Sachvortrag. Ergänzend hat sie im Beschwerdeverfahren [X.]seiten vorgelegt, aus denen sich ihrer Ansicht nach ergibt, dass der Betrieb von [X.] („[X.]“) und die Reparatur von Schiffen regelmäßig durch dieselben Unternehmen als Rundumangebot erfolgten. Wenn weiter berücksichtigt werde, dass die Dienstleistung „[X.]“, für die die Widerspruchsmarken eingetragen seien, typischerweise auch Reparaturen umfasse, so müsse der Schluss gezogen werden, dass das Betreiben von Tankstellen für Motorschiffe und Yachten im [X.]“ liege. Auch in der vom [X.] veröffentlichten alphabetischen Liste der Dienstleistungen werde [X.] mit „Reparatur von Fahrzeugen im Rahmen der [X.]“ näher erläutert, wobei der Begriff „Fahrzeuge“ hier allgemein zu verstehen sei und somit nicht nur Landfahrzeuge, sondern auch Wasserfahrzeuge umfasse.

Die Widersprechende beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 39 IR des [X.] vom 17. Januar 2011 aufzuheben, soweit die Widersprüche aus den [X.] 002 069 375 und 005 681 994 zurückgewiesen worden sind, und wegen dieser Widersprüche der [X.] 947 105 den Schutz in der [X.] in vollem Umfang zu verweigern.

Der Markeninhaber beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er hat vorsorglich nochmals die Einrede der Nichtbenutzung der  Gemeinschaftsmarke 002 069 375 in Bezug auf alle Waren und Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen worden ist, erhoben. Ferner bestreitet er unter Vorlage von ihm ermittelter [X.]seiten die Ähnlichkeit der berücksichtigungsfähigen Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarken mit den Dienstleistungen der um Schutz nachsuchenden Marke, bezüglich derer die Widersprüche von der Markenstelle zurückgewiesen worden sind. Er ist der Ansicht, es könne weder auf Grund der von der Widersprechenden vorgelegten [X.]seiten noch aus sonstigen Gründen festgestellt werden, dass die Reparatur von Schiffen und der Betrieb von [X.] durch dieselben Unternehmen erfolge. Auch die sich gegenüberstehenden Marken wiesen in ihrem Gesamteindruck [X.]falls eine geringe, zur Feststellung einer Verwechslungsgefahr nicht ausreichende Ähnlichkeit auf. Der Gesamteindruck der angegriffenen Marke werde nicht nur durch das Wort „amadeus“, sondern ebenso durch den in einer größeren Schrift dargestellten, das Logo des Markeninhabers darstellenden Buchstaben „a“ geprägt. Die Unterschiede der Marken „a amadeus yachting“ und „[X.]“ seien in jeder Richtung ausreichend groß.

Die zulässige Beschwerde der Widersprechenden ist insoweit begründet, als sie sich gegen die Teilzurückweisung ihres Widerspruchs aus der Gemeinschaftsmarke 5 681 994 in Bezug auf die Dienstleistungen der Klasse 37 „[X.]“ und der Klasse 39 „Location de bateaux à moteur et de yachts“ wendet, im Übrigen jedoch unbegründet.

1. Widerspruch aus der Marke 2 069 375

Soweit die Beschwerde auf die Widerspruchsmarke 2 069 375 gestützt ist, kann sie schon deshalb keinen Erfolg haben, weil die Widersprechende auf die im Beschwerdeverfahren erhobene zulässige Nichtbenutzungseinrede des Markeninhabers vom 14. Mai 2012 keine Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung vorgelegt hat. Die Nichtbenutzungseinrede ist gemäß §§ 113 Abs. 1, 114 Abs. 1, 43 Abs. 1 S. 2 [X.] zulässig. Die Widerspruchsmarke war zwar zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke im Register (03.01.2008) noch keine fünf Jahre eingetragen. Die Benutzungsschonfrist für die am 29. August 2005 eingetragene Widerspruchsmarke endete jedoch am 29. August 2010, sodass von diesem Zeitpunkt an für die Widersprechende die Obliegenheit zur Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke bestand, wenn diese bestritten worden ist. Dieser Obliegenheit ist die Widersprechende nicht nachgekommen, sodass der Widerspruch aus der Marke 2 069 375 und auch die auf diesen Widerspruch gestützte Beschwerde schon deshalb keinen Erfolg haben konnten.

2. Widerspruch aus der Marke 005 681 994

Die rechtserhaltende Benutzung dieser Widerspruchsmarke ist nicht bestritten worden. Sie unterlag zum Entscheidungszeitpunkt auch noch nicht dem Benutzungszwang. Damit ist für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr dieser Marke mit der schutzsuchenden [X.] von deren gesamtem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis auszugehen.

Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr im Sinne dieser Bestimmung ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen [X.] in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Identität oder Ähnlichkeit der Marken, der Identität oder Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke auszugehen, wobei ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt ([X.] GRUR 1998, 387, 389 – Sabèl/[X.]; [X.], 343, 345 – [X.]/[X.]; [X.] 2004, 594, 596 – Ferrari-Pferd; [X.], 729, 731 - [X.]). Der Schutz der älteren Marke ist dabei aber auf die Fälle zu beschränken, in denen die Benutzung eines identischen oder ähnlichen Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der älteren Marke, insbesondere ihre Hauptfunktion zur Gewährleistung der Herkunft der Waren oder Dienstleistungen gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte ([X.] [X.], 55, 57 ff., [X.] – [X.] plc.; [X.], 153, 155, [X.] – [X.]/[X.]: GRUR 2007, 318, 319, Nr. 21 - [X.]/Autec).

Eine Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen anzunehmen, wenn diese in Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen, insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder [X.], ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte und Leistungen oder anderer für die Frage der Verwechslungsgefahr wesentlicher Gründe, so enge Berührungspunkte miteinander aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus denselben oder wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen ([X.] GRUR 1998, 922, 923 f. – [X.]; [X.], 47, 53 – Edition [X.]; [X.] 2009, 484, 486 – Metrobus). Für die Annahme der Ursprungsidentität kommt es dabei weniger auf die Feststellung örtlich identischer Herkunftsstätten an. Entscheidend ist vielmehr, ob der Verkehr erwartet, dass die beiderseitigen Waren/Dienstleistungen unter der Kontrolle desselben Unternehmens hergestellt, vertrieben bzw. erbracht werden, welches für ihre Qualität verantwortlich ist ([X.] a. a. O. – [X.]; [X.], 55, 57 – [X.]; [X.] 1999, 245, 246 f. – LIBERO).

Entscheidend für die Feststellung der Ähnlichkeit von Waren/Dienstleistungen ist die Auffassung des Publikums, das als Abnehmer der beiderseitigen Waren/Dienstleistungen in Betracht kommt. Zur Bejahung der Ähnlichkeit genügt eine entsprechende Zuordnung durch einen beachtlichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise. Auf die Richtigkeit der Verkehrsauffassung kommt es letztlich nicht an. Gleichwohl lässt sich die Verkehrsauffassung im Wesentlichen nur anhand der tatsächlichen Verhältnisse auf den entsprechenden Ware-/Dienst-leistungsgebieten feststellen ([X.] 1968, 550, 551 - Poropan).

Im Hinblick auf die vorrangige Bedeutung der Herkunftsfunktion kommt der regelmäßigen betrieblichen Herkunft der Waren/Dienstleistungen nach wie vor das stärkste Gewicht zu, weil dadurch am ehesten der Gedanke an einen gemeinsamen betrieblichen Verantwortungsbereich und damit die Ursprungsidentität der fraglichen Waren/Dienstleistungen nahegelegt wird. Die Voraussetzung einer regelmäßigen betrieblichen Herkunft ist noch nicht dadurch erfüllt, dass bei einzelnen wenigen Unternehmen, wie [X.] Großkonzernen, die Herstellung beider Waren oder die Erbringung beider Dienstleistungen tatsächlich festgestellt werden kann. Vielmehr muss eine darüber hinausgehende gewisse  Branchenübung vorliegen, da nur eine solche die Verkehrsauffassung beeinflussen kann ([X.] 2007, 321, 322 – [X.]).

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von Dienstleistungen untereinander können die zur [X.] entwickelten Grundsätze entsprechend herangezogen werden ([X.] 2002, 544, 546 – [X.]). Allerdings spielen angesichts der Unkörperlichkeit von Dienstleistungen Gemeinsamkeiten in der Beschaffenheit oder der [X.] weniger eine entscheidungserhebliche Rolle als die wirtschaftliche Bedeutung, also die Art und der Zweck der Leistung, die sich vor allem in dem Nutzen für den Empfänger der Dienstleistung niederschlagen ([X.] – [X.]).

Ausgehend von den vorstehenden allgemeinen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall – über die bereits von der Markenstelle festgestellte teilweise Ähnlichkeit hinaus – eine Ähnlichkeit der im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der Widerspruchsmarke enthaltenen Dienstleistung der Klasse 39 „[X.]“  mit der vom Markeninhaber beanspruchten Dienstleistung „[X.]“ sowie eine Ähnlichkeit der im Verzeichnis der Widerspruchsmarke enthaltenen Dienstleistung der Klasse 39 „Dienstleistungen von [X.], insbesondere …“ mit der vom Markeninhaber beanspruchten Dienstleistung der Klasse 39 „Location de bateaux à moteur et de yachts“ zu bejahen.

Nach den von der Widersprechenden eingereichten Unterlagen und den ergänzenden Recherchen des Senats im [X.] wird der Betrieb von [X.] und das Angebot von [X.], das die Reparatur kleinerer Schäden an Booten und Schiffen einschließt, sofern diese am Pannenort möglich ist, jedenfalls im Inland zwar im Regelfall nicht von denselben Personen und Unternehmen angeboten und erbracht. Es gibt andererseits aber durchaus auch Werften, die sowohl Schiffe bauen, reparieren und [X.] leisten und zudem eine Schiffs- bzw. Bootstankstelle betreiben. Daneben gibt es kommunale und private Unternehmen, die sog. [X.] betreiben, in denen sie einen umfangreichen Service anbieten, der neben der Betankung von Schiffen/Booten u. a. auch Reparatur- und [X.]services umfasst, wie [X.] die [X.], die  W… und die [X.] GmbH. Der Trend geht insoweit im Rahmen der [X.] und der Qualitäts- und Umsatzsteigerung auch im Inland dahin, in [X.] alle Dienstleistungen, die von Boots- und Schiffsführern auf der Reise benötigt werden, durch ein Unternehmen anzubieten. Vor diesem Hintergrund kann eine völlige Unähnlichkeit der Dienstleistung „[X.] für Motorboote und Yachten“ mit der Dienstleistung „[X.]“ nicht festgestellt werden, denn der Verkehr – hier Boots- und Schiffsführer – weiß auf Grund seiner Bootstouren bzw. Segeltörns im Allgemeinen, dass diese Dienstleistungen – wenn auch nicht regelmäßig,  so doch aber durchaus nicht selten – von denselben Unternehmen angeboten werden und wird deshalb bei Verwendung identischer Kennzeichen - was zu unterstellen ist ([X.] 2001, 507, 508 – [X.]/[X.]; a. a. O. - [X.]) – eine gemeinsame betriebliche Verantwortung für die fraglichen Dienstleistungen annehmen. Auch die Markeninhaberin selbst hat offenbar vor, beide Dienstleistungen unter derselben Marke zu erbringen, wie ihr Dienstleistungsverzeichnis erkennen lässt. Ob es sich bei den beiderseitigen Dienstleistungen darüber hinaus um einander ergänzende Dienstleistungen handelt, kann danach offenbleiben. Wegen der eher noch geringen Zahl von Anbietern der beiderseitigen Dienstleistungen einerseits und der Tendenz zu einem Angebot beider Dienstleistungen aus einer Hand andererseits besteht zwischen den Dienstleistungen „[X.]“ und „[X.]“ eine eher nur unterdurchschnittliche Ähnlichkeit.

Weiterhin besteht nicht nur Ähnlichkeit, sondern sogar Identität zwischen den im Verzeichnis der Widerspruchsmarke enthaltenen „Dienstleistungen von[X.], insbesondere…“ und der im Verzeichnis der schutzsuchenden Marke aufgeführten Dienstleistung der Klasse 39 „Location de bateaux à moteur et de yachts“; denn der Oberbegriff der „Dienstleistungen einer Schifffahrtsgesellschaft“ umfasst auch die Vermietung von Motorfahrzeugen an Dritte, sei es an private Schiffsführer oder an andere Schifffahrtsunternehmen“.

Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sowie ihres sich in der schutzsuchenden Marke wiederfindenden, als kollisionsbegründend in Betracht kommenden [X.] „amadeus“ ist von Haus aus normal. Für eine Steigerung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist von der Widersprechenden nichts vorgetragen worden.

Angesichts der normalen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der unterdurchschnittlichen Ähnlichkeit der Dienstleistung „[X.]“ mit der Dienstleistung „[X.]“ sind die Anforderungen an den Abstand, den die schutzsuchende Marke von der Widerspruchsmarke einzuhalten hat, um eine markenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr verneinen zu können, nicht besonders hoch zu bemessen. Jedoch hält die schutzsuchende Marke auch diesen Abstand nicht ein. Erst recht genügt der Abstand der Marken nicht im Bereich der identischen Dienstleistungen.

Zwar weisen die Marken in ihrer eingetragenen Form, also mit [X.] ihren Wort- und Bildelementen, erkennbare Unterschiede auf. Die Bindung an die Form der Eintragung bedeutet jedoch nicht, dass beim markenrechtlichen Vergleich ausschließlich auf die Marken in ihrer Gesamtheit abzustellen ist. Maßgeblich ist vielmehr deren Gesamteindruck, der auch durch einzelne Bestandteile geprägt werden kann ([X.] GRUR Int. 2004, 843, 845 – [X.]; [X.] 2010, 833, 834 – [X.]). Eine Prägung des Gesamteindrucks einer Marke durch einen einzelnen Bestandteil setzt allerdings voraus, dass die übrigen Markenteile für die angesprochenen Verkehrskreise in einer Weise zurücktreten, dass sie für den Gesamteindruck vernachlässigt werden können ([X.] GRUR 2007, 700, 702 – [X.]/Shaker; [X.] 2003, 880, 881 – [X.]).  Das ist bei den vorliegend einander gegenüberstehenden Marken der Fall.

Der Gesamteindruck der Widerspruchsmarke wird von dem Wort „amadeus“ geprägt, weil dieses über eine normale Kennzeichnungskraft verfügt und zudem größenmäßig gegenüber der weiteren Wortfolge „Your technology partner“ herausgestellt ist, die zudem eine beschreibenden bzw. zumindest erkennbar abpreisenden Begriffsgehalt aufweist und deshalb vom Verkehr bei der betrieblichen Herkunftsunterscheidung vernachlässigt werden und insbesondere bei klanglichen Wiedergaben der Widerspruchsmarke nicht mitbenannt werden wird.

Der Gesamteindruck der angegriffenen, aus dem Buchstaben „a“, einem Bildbestandteil, sowie den untereinander geschriebenen Wörtern „amadeus“ und „yachting“ bestehenden Marke wird in klanglicher Hinsicht ebenfalls durch das Wort „amadeus“ geprägt. Das Wort „yachting“ stellt für die auf (Motor-)Yachten bezogenen Dienstleistungen der schutzsuchenden Marke eine glatt beschreibende Angabe dar. Der Buchstabe „a“ mit dem dazugehörigen Bildbestandteil wirkt wie ein Logo der Markeninhaberin und eignet sich weniger zur Benennung der schutzsuchenden Marke bei (fern-)mündlichen Bestellungen von [X.] bzw. (fern-) mündlichen Anmietungen von Booten. Die Kennzeichnungskraft eines Einzelbuchstabens ist von Haus aus ohnehin geringer als die Kennzeichnungskraft eines für die betreffenden Dienstleistungen nicht beschreibenden Wortes. Eine komplette Benennung der angegriffenen Marke mit „a amadeus yachting“ ist schon angesichts der Neigung des Verkehrs zur Verkürzung von mehrteiligen Marken  nicht zu erwarten. Bei dieser Sachlage war eine Verwechslungsgefahr der Widerspruchsmarke mit der schutzsuchenden Marke in dem aus der Ziffer 1 des Tenors dieses Beschlusses ersichtlichen Umfang zu bejahen und der Beschwerde der Widersprechenden insoweit stattzugeben.

In Bezug auf die übrigen Dienstleistungen der schutzsuchenden Marke kann der Widerspruch und damit auch die Beschwerde der Widersprechenden dagegen  keinen Erfolg haben, weil es insoweit aus den in den angegriffenen Beschlüssen ersichtlichen Gründen, denen sich der Senat anschließt, an der für die Feststellung einer Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 [X.] erforderlichen Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit fehlt. Auch die Widersprechende hat im Beschwerdeverfahren keine neuen Tatsachen vorgetragen, die diesbezüglich das Bestehen der erforderlichen Dienstleistungsähnlichkeit nachweisen könnten. Die Beschwerde war deshalb insoweit zurückzuweisen.

Für die Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens aus Billigkeitsgründen (§ 71 Abs. 1 S. 1 [X.]) auf eine der Verfahrensbeteiligten gibt weder die Sachlage noch das Verhalten der Beteiligten Anlass.