Bundesgerichtshof, Beschluss vom 22.04.2025, Az. 5 StR 755/24

Das [X.]hat den Angeklagten wegen „verbotenen Handeltreibens mit Cannabis sowie wegen Beihilfe zum vorsätzlichen Besitz einer vollautomatischen Schusswaffe und zum vorsätzlichen Besitz von Munition in Tateinheit mit versuchter Freiheitsberaubung“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Zudem hat es unter anderem die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 1.500 Euro angeordnet. Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel erzielt den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen erweist es sich als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Schuldspruch war zu korrigieren, soweit das [X.]das Handeln des Angeklagten im [X.]der Urteilsgründe als Beihilfe zum Besitz einer vollautomatischen Schusswaffe bewertet hat.

Nach den Feststellungen versuchte der Angeklagte gemeinsam mit den beiden Mitangeklagten, den Geschädigten in ein Auto zu zwingen, um ihn an einen anderen Ort zu bringen und dort zu bedrohen. Hierzu verfolgte er den fliehenden Geschädigten gemeinsam mit einem der Mitangeklagten, der dabei sichtbar erhoben eine geladene Maschinenpistole bei sich trug.

Das [X.]hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass der Angeklagte dieses Waffendelikt förderte, indem er die beiden anderen Angeklagten durch seine Präsenz und seine erklärte [X.]in ihrem Handeln bestärkte. Hinsichtlich der Haupttat ist es neben dem unerlaubten Besitz von Munition jedoch unzutreffend vom bloßen Besitz einer vollautomatischen Schusswaffe ausgegangen. Denn insoweit hatte der Mitangeklagte die tatsächliche Gewalt über die Waffe außerhalb der eigenen Wohnung ausgeübt und sie folglich geführt (siehe Anlage 1 zu § 1 Abs. 4 WaffG, Abschnitt 2 Ziffer 4). Das Führen verdrängt in diesem Fall die Umgangsform des Besitzes (vgl. BGH, Beschlüsse vom 25. Januar 2023 – 3 StR 353/22; vom 15. Juni 2015 – 5 StR 197/15, NStZ 2015, 529). Im Schuldspruch für den Mitangeklagten hat die [X.]dies auch selbst berücksichtigt.

Der [X.]hat den Schuldspruch daher in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO neu gefasst. Dem stand § 265 Abs. 1 StPO nicht entgegen, weil sich der Angeklagte nicht wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. Entsprechend dem Antrag des [X.]konnte zudem der Zusatz der vorsätzlichen Begehung der [X.](§ 15 StGB), im Fall 4 der Urteilsgründe überdies die Bezeichnung des strafbaren Handeltreibens mit Cannabis als „verboten“ entfallen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2024 – 5 StR 153/24 Rn. 6).

2. Die [X.]für [X.]bleibt durch die Änderung des Schuldspruchs unberührt, da auszuschließen ist, dass die [X.]bei zutreffender rechtlicher Bewertung auf eine geringere [X.]erkannt hätte.

3. Dagegen kann die im Fall 4 der Urteilsgründe verhängte [X.]keinen Bestand haben, da der Zumessung ein unzutreffender Strafrahmen zugrunde gelegt wurde. Nach den Feststellungen verwahrte der Angeklagte in einer ihm durch Mittäter zur Verfügung gestellten Wohnung mindestens ein Kilogramm Marihuana und übergab dieses später an einen Erwerber. Das [X.]hat die Strafe § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4 KCanG entnommen, der für besonders schwere Fälle des Handeltreibens mit Cannabis Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren vorsieht. Ausweislich der Urteilsgründe ist die [X.]jedoch fälschlich davon ausgegangen, dass diese Norm eine Freiheitsstrafe von nicht unter einem Jahr androht. Der [X.]kann nicht ausschließen, dass das [X.]von der zutreffenden Strafdrohung ausgehend zu einer niedrigeren Strafe gelangt wäre. Die Aufhebung der [X.]entzieht dem Ausspruch über die Gesamtstrafe die Grundlage. Die zugrundeliegenden Feststellungen sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen und können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO).

4. [X.]unterliegt ebenfalls der Aufhebung. Die maßgebliche Feststellung, wonach der Angeklagte im Fall 4 als Entlohnung 1.500 Euro erhalten hat, ist nicht beweiswürdigend unterlegt. So wird hierzu nur mitgeteilt, dass insoweit „auf Grundlage der Inhalte der eingeführten Chatkommunikation geschätzt“ worden sei. Damit hat das [X.]verkannt, dass allein der Umfang und der Wert des [X.]einer Schätzung nach § 73d Abs. 2 StGB zugänglich sind, nicht aber die Frage, ob dem Angeklagten tatsächlich etwas zugeflossen ist (§ 73 Abs. 1 StGB). Auf welcher Basis sich die [X.]davon überzeugt hat, dass eine Belohnung gleich welcher Höhe dem Angeklagten tatsächlich so zugeflossen ist, dass er hierüber faktische Verfügungsgewalt erlangte, wird aus den Urteilsgründen jedoch nicht deutlich.

Im Übrigen wird nicht erkennbar, auf welcher Grundlage die [X.]den Umfang und den Wert des [X.]geschätzt hat. Es bleibt offen, ob und gegebenenfalls welche der in den Urteilsgründen wiedergegebenen Chatverläufe hierfür maßgeblich gewesen sein sollen. Die Grundlagen, auf die sich eine Schätzung nach § 73d Abs. 2 StGB stützt, müssen jedoch festgestellt und erwiesen sein sowie im Urteil mitgeteilt werden (vgl. hierzu BGH, Beschlüsse vom 23. Januar 2019 – 3 StR 501/18, NStZ-RR 2019, 142 mwN; vom 16. Januar 2024 – 5 StR 506/23).