Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.11.2010, Az. 4 StR 473/10

[X.] vom 2. November 2010 in der Strafsache gegen wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 2. November 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der [X.] des [X.] bei dem Amtsge-richt [X.] vom 4. März 2010 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Verfall eines Geldbetrages [X.] ist. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen. 3. Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen sowie wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verur-teilt; ferner hat es den Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 5.000 Euro [X.]. Hiergegen richtet sich die auf die Verletzung formellen und materiel-len Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 - 3 - 1. Die Anordnung des [X.] gemäß § 73a Satz 1 StGB hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die Annahme des [X.]s, der Ange-klagte habe "insgesamt ... 17.000 • im Sinne des § 73 StGB erlangt", begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 2 a) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist ein Vermö-genswert aus der Tat im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt, wenn er dem Täter oder Teilnehmer unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des [X.] zugeflossen ist ([X.], Urteile vom 30. Mai 2008 - 1 [X.], [X.]St 52, 227, 246, und vom 29. Juni 2010 - 1 StR 245/09), er an ihm also unmittelbar aus der Tat (tatsächliche, aber nicht notwendig rechtliche) Verfügungsmacht gewonnen und dadurch einen Vermö-genszuwachs erzielt hat ([X.], Urteile vom 4. Februar 2009 - 2 [X.], [X.], 1124 m. Anm. [X.] und vom 28. Oktober 2010 - 4 [X.]/10 m.w.N.). Ein lediglich erzielbarer Vermögenszuwachs kann nicht für verfallen erklärt werden ([X.], Beschlüsse vom 18. Oktober 2000 - 3 StR 393/00, NStZ-RR 2001, 82 und vom 11. Oktober 2005 - 1 [X.], [X.], 39); das gilt auch für den Verfall von Wertersatz ([X.], Beschluss vom 10. Sep-tember 2002 - 1 [X.], [X.], 198, 199). 3 b) Das [X.] hat, wie der [X.] in seiner [X.] zutreffend ausgeführt hat, nicht festgestellt, dass der Angeklagte das bei der Tat [X.] erworbene Kokain weiterveräußert hat. Die [X.] hat - für sich unbedenklich - gemäß § 73b StGB geschätzt, "dass er die [X.] für 50,-- • pro Gramm weiterveräußern könnte". Damit ist eine tatsächlich erfolgte Weiterveräußerung nicht belegt; im Blick auf die zeitliche Nähe dieses und des vorangegangenen Betäubungsmittelgeschäfts versteht sich dies auch nicht von selbst. 4 - 4 - c) Damit ist der Verfallsentscheidung - auch unter Berücksichtigung des nach § 73c StGB festgesetzten Betrages in Höhe von 5.000 Euro - der Boden entzogen. 5 2. Wegen des Erfordernisses einer zumindest faktischen Mitverfügungs-macht mehrerer Täter über den Vermögensgegenstand und wegen der Frage einer gesamtschuldnerischen Haftung verweist der Senat auf sein Urteil vom 28. Oktober 2010 in der Sache 4 [X.]/10. 6 Ernemann Roggenbuck [X.]Mutzbauer Bender