Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.02.2008, Az. IX ZR 255/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/06 Verkündet am: 21. Februar 2008 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 91 Abs. 1 a) Ist der Schuldner Eigentümer eines mit einer Sicherungsgrundschuld belasteten Grundstücks, kann die [X.] in dem Verlust der Nichtvalutierung-seinrede durch Abtretung der Grundschuld an einen bis dahin ungesicherten Gläubiger liegen. b) Eine unwirksame Unterdeckungnahme liegt nicht vor, wenn die das schuldneri-sche Grundstück belastende Sicherungsgrundschuld nach der mit dem Zedenten [X.] getroffenen Sicherungsvereinbarung auch das Darlehen eines [X.] sichert und die Grundschuld nach Verfahrenseröffnung in dieser Höhe an ihn abgetreten wird. [X.], [X.]eil vom 21. Februar 2008 - [X.]/06 - [X.] LG München I - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Februar 2008 durch [X.] [X.] und [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein und Dr. [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das [X.]eil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 12. Dezember 2006 wird auf Kosten des [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 27. August 2003 eröffneten Insol-venzverfahren über das Vermögen der [X.], die eine Universitäts-buchhandlung betrieb (fortan: Schuldnerin). Im Juni 1999 bestellte sie der [X.](fortan: Sparkasse) eine brieflose Grundschuld über 200.000 DM an einer Eigentumswohnung in M. -S. . Anlass war die Gewährung eines Gewerbedarlehens durch die Sparkasse über 120.000 DM. Nach der Zweckerklärung der Schuldnerin vom 16. Juni 1999 si-cherte die Grundschuld alle bestehenden und künftigen, auch bedingten oder befristeten Forderungen der Sparkasse gegen die Schuldnerin aus der [X.] Geschäftsverbindung. Am 14. August 1999 schloss die Schuldnerin mit der [X.] einen weiteren Darlehensvertrag über 73.934,45 DM. Die [X.] führt als zu gewährende Sicherheit die Grundschuld über 1 - 3 - 200.000 DM auf. Unter der Überschrift "Zweckbestimmungserklä-rung/[X.]" heißt es: "1.1.1 Die in dieser Urkunde bezeichnete Grundschuld nebst Zin-sen dient zur Sicherung des Sparkassendarlehens, soweit nicht eine weitergehende Zweckbestimmungserklärung vereinbart ist/wird. Die Grundschuld nebst Zinsen sowie etwa der Sparkasse abgetre-tende Rückgewähransprüche dienen auch zur Sicherung aller vorbezeichneter sowie bereits bestehender Ansprüche der gegen den Darlehensnehmer. 1.1.2 Die Sparkasse darf die Sicherheiten ganz oder teilweise auf die übertragen. 1.1.3 Wird die Grundschuld ganz oder teilweise auf die über-tragen, so kann der Sicherungsgeber nach Erlöschen aller [X.] der - oder wenn die Grundschuld nicht valutiert wur-de - Rückgewähr der Grundschuld verlangen. ..." [X.] gewährte die Sparkasse der Schuldnerin erneut ein [X.], welches durch die nämliche Grundschuld gesichert wurde. 2 Nachdem die Schuldnerin am 18. Juli 2003 Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hatte, kündigte die Sparkasse die von ihr gewähr-ten Darlehen. Am 1. September 2003 trat sie einen mittelrangigen Teil der Grundschuld in Höhe von 21.000 • an die Beklagte ab. Mit Schreiben vom 16. September 2003 kündigte die Beklagte das Bauspardarlehen und bezifferte ihre gegenwärtige Forderung auf 21.000,70 •. Im März 2004 wurde die [X.] veräußert. Aus dem Kaufpreis erhielt die Beklagte gegen Lö-schung der Grundschuld 21.854,44 •. 3 - 4 - Der Kläger hält die Abtretung der Grundschuld an die Beklagte für un-wirksam, jedenfalls für anfechtbar. Er verlangt von der [X.] in Höhe der erlangten Deckung Zahlung. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung hat das [X.] zurückgewiesen. [X.] wendet sich der Kläger mit seiner zugelassenen Revision. 4 Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. 5 [X.] Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet. Der geltend ge-machte Zahlungsanspruch ergebe sich nicht aus § 91 [X.] in Verbindung mit § 812 BGB. Der maßgebliche Rechtserwerb sei mit der Bestellung der [X.] und der Abgabe der erweiterten Zweckbestimmungserklärung im Jahre 1999 abgeschlossen gewesen. Nach der Erklärung vom 14. August 1999 habe die Grundschuld sowohl für die Forderungen der Sparkasse als auch für das Bauspardarlehen der [X.] als Sicherheit gedient. Für die Schuldnerin [X.] somit schon im Jahre 1999 Klarheit bestanden, dass sie die Grundschuld nur zurückerhalten werde, wenn die genannten Forderungen ausgeglichen wür-den. In dieser Höhe sei die Eigentumswohnung belastet und ihrer [X.] entzogen gewesen. Zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung hätte die Sparkasse den streitigen Teil der Grundschuld nicht zurückgewähren müssen, weil die Schuldnerin der [X.] die Rückzahlung des Bauspardarlehens in 6 - 5 - Höhe des später zugeteilten Betrages noch geschuldet habe. Deshalb habe die Beklagte den Erlösanteil mit Recht einbehalten. Für eine Insolvenzanfechtung sei mangels einer objektiven Gläubigerbe-nachteiligung kein Raum. Der Gegenstand der Anfechtung müsse ohne die an-gefochtene Rechtshandlung zum haftenden Vermögen des Schuldners gehö-ren, also dem Zugriff der Gläubiger offen gestanden haben. Dies sei hier - wie ausgeführt - nicht der Fall. 7 I[X.] Dies hält einer rechtlichen Überprüfung stand. 8 1. Nach § 91 Abs. 1 [X.] können Rechte an den Gegenständen der [X.] nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam er-worben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt. 9 a) Die Vorschrift erfasst nur den Erwerb von Gegenständen der [X.] (§§ 35, 36 Abs. 2 [X.]). Das insolvenzfreie Vermögen des [X.] (§ 36 Abs. 1 [X.]) wird von ihr ebenso wenig betroffen wie Maßnahmen, die ausschließlich der Erhaltung bereits bestehender Rechte dienen ([X.]/[X.], [X.] § 91 Rn. 7; MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 91 Rn. 14 f). Für die Anwendbarkeit des § 91 [X.] ist entscheidend, ob ein Ver-mögensgegenstand bereits im Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung ganz oder teilweise aus dem Vermögen des Schuldners ausgeschieden ist, ohne dass für ihn die Möglichkeit besteht, diesen aufgrund alleiniger Entscheidung wieder [X.] - 6 - rückzuerlangen ([X.] 135, 140, 145; [X.], [X.]. v. 14. Dezember 2006 - [X.] ZR 102/03, [X.], 370, 372). Neben der Begründung von neuen Rechten an Vermögensgegenständen des Schuldners kommt auch die Erweiterung bereits bestehender Rechte zu Lasten der Masse in Betracht, wobei sich die [X.] dann auf die Rechtserweiterung beschränkt ([X.]/[X.], [X.] § 91 Rn. 7; MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 91 Rn. 14). Da die Übertragung eines bereits bestehenden Rechts die [X.] regelmäßig nicht beeinträchtigt, fällt die Zession grundsätzlich nicht unter § 91 Abs. 1 [X.] ([X.], [X.]. v. 20. Dezember 2001 - [X.] ZR 419/98, [X.], 407, 408; MünchKomm-[X.]/[X.], [X.]O § 91 Rn. 16). b) Dass nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens regelmäßig keine Insol-venzforderungen entstehen können, ergibt sich bereits aus § 38 [X.]. Die Vor-schrift des § 91 [X.] entfaltet deshalb dort ihre konstitutive Wirkung, wo sich die [X.] nicht im Erwerb eines Rechts an einem massebefange-nen Gegenstand niederschlägt, sondern die Masse unter Verstoß gegen die [X.] in anderer Weise verkürzt wird ([X.]/Windel, [X.] § 91 Rn. 8). 11 [X.]) Hierzu rechnen der Verlust einer Einrede, namentlich bei der Valutie-rung nicht akzessorischer Sicherungsrechte, sowie die Verkürzung des [X.], falls diese sich als unmittelbare oder mittelbare Folge eines [X.] oder [X.] ergibt. Der durch die Abtretung der Grundschuld bewirkte [X.] mag für sich als wirksam erachtet werden, lässt aber den Bestand der Masse unverändert (vgl. [X.]/Windel, [X.]O § 91 Rn. 8). 12 - 7 - Im Streitfall hat der Kläger gegen die Abtretung der Grundschuld nach Verfahrenseröffnung an die Beklagte den Einwand erhoben, durch sie sei der bis dahin ungesicherte Anspruch der [X.] auf Rückzahlung des Bauspar-darlehens nachträglich unter Deckung genommen worden. Ein solcher Einwand kann erheblich sein. Wird durch die Zession der Masse die ihr zuvor zustehen-de Einrede der mangelnden Valutierung abgeschnitten, führt dies zu einer [X.] der Belastung des Grundstücks durch die Grundschuld. Deshalb fällt in der Insolvenz des Grundstückseigentümers der Verlust der Einrede der Nicht-valutierung in den durch § 91 Abs. 1 [X.] geschützten Bereich ([X.], [X.]. v. 30. Oktober 1974 - [X.], NJW 1975, 122; v. 20. Dezember 2001 - [X.] ZR 419/98, [X.]O S. 408; [X.]/Windel, [X.]O § 91 Rn. 41 in Verbindung mit 31; [X.]/[X.], [X.]. § 15 Rn. 33). 13 bb) Dieses Ergebnis wird durch folgende vergleichende Betrachtung [X.]: Wird das mit einer Grundschuld belastete Grundstück im Wege der Zwangsversteigerung verwertet, muss die Bank den Erlös als Surrogat aus dem durch den Zuschlag in der Zwangsversteigerung erloschenen Grundpfandrecht (§ 91 Abs. 1 [X.]) zur Abdeckung der gesicherten Ansprüche verwenden (vgl. [X.], in Schimansky/Bunte/[X.], [X.]. § 94 Rn. 370). Verbleibt bei einer ganz oder teilweise nicht mehr valutierten [X.] ein Übererlös, der auch nicht einem der nachrangigen Grundpfandgläu-biger zusteht, ist der auf den nicht valutierten Teil der Grundschuld entfallende Erlösanteil dem Rückgewährberechtigten zu überlassen, der seinen Anspruch notfalls mit dem Widerspruch gegen den aufgestellten Teilungsplan verfolgen kann (vgl. [X.], in [X.] [X.]O § 94 Rn. 374). Wird das belastete Grundstück - wie hier - freihändig verwertet, gelten für die Erlösverteilung die-selben Grundsätze, weil die Veräußerung des Grundstücks den Rückgewähr-anspruch grundsätzlich unberührt lässt ([X.], [X.]. v. 2. Mai 1990 - [X.] - 8 - 20/89, [X.], 1253, 1255; [X.] in [X.]/Tropf/[X.], Handbuch der [X.]. Teil 8 Rn. 203). 2. Diese Grundsätze führen im Streitfall jedoch nicht zur Anwendung des § 91 Abs. 1 [X.]. Insbesondere liegt kein Fall einer insolvenzrechtlich unzuläs-sigen Unterdeckungnahme des Bauspardarlehens der [X.] vor. 15 a) Die Sparkasse und die Schuldnerin haben im Zusammenhang mit der Ausreichung des Gewerbedarlehens im Juni 1999 und des Bauspardarlehens im August 1999 [X.] getroffen. Diese Zweckerklärungen, auch die Erweiterungen, konnten formfrei abgegeben werden (vgl. [X.], [X.]. v. 3. Juni 1997 - [X.], [X.], 1229, 1230; Ganter, in [X.] [X.]O § 90 Rn. 178; [X.], Handbuch [X.]O Teil 8 Rn. 184 f). Gegen die Wirksamkeit der [X.] erhebt die Revision auch keine [X.]. 16 b) Das Berufungsgericht hat die Zweckerklärung der Schuldnerin in dem zweiten Darlehensvertrag vom 14. August 1999 dahin ausgelegt, dass die Grundschuld als Sicherheit sowohl für Forderungen der Sparkasse als auch für Forderungen der [X.] gegen die Schuldnerin aus dem Bauspardarlehen zu dienen bestimmt war. Diese Auslegung wird von der Revision hingenommen. Sie ist im Übrigen nahe liegend. Nach dem Wortlaut ist die "weite Zweckerklä-rung" aus dem ersten Darlehensvertrag durch eine "enge Zweckerklärung" er-gänzt worden, die das gewährte Bauspardarlehen in die ursprüngliche Zweck-vereinbarung einbezieht. Derartige Erweiterungen des Sicherungszwecks sind üblich und angemessen (vgl. [X.], in [X.] [X.]O § 94 Rn. 305; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, [X.]O § 129 Rn. 159). 17 - 9 - c) [X.] in den Sicherungszweck der Grundschuld ist rechtlich möglich (vgl. [X.], [X.]. v. 5. April 2005 - [X.], [X.], 1024, 1025) und setzt entgegen der Auffassung des [X.] nicht voraus, dass zwischen dem Grundpfandgläubiger und dem begünstigten [X.] ein wirksamer Treuhandvertrag abgeschlossen wird. Nach allgemeiner Meinung begründet jeder Vertrag über die Bestellung einer nicht akzessori-schen fiduziarischen Sicherheit auch ohne ausdrückliche Vereinbarung ein Treuhandverhältnis ([X.] 133, 25, 30). Nutzt der Schuldner den nicht mehr valutierten Teil einer Grundschuld in der Weise zur erneuten Kreditbeschaffung aus, dass er ihn sich von einem anderen Kreditgeber erneut beleihen lässt, so wird dies in der Regel im Wege einer dreiseitigen Abrede unter förmlicher Ein-beziehung des [X.] geschehen (für die [X.] vgl. MünchKomm-[X.]/Kirchhof, [X.]O § 129 Rn. 159). Dies ist jedoch nicht zwingend (vgl. [X.], [X.]. v. 5. April 2005 - [X.], [X.]O S. 1025). Fehlt es an besonderen [X.], ist die Abtretung der Grundschuld ohne Einfluss auf den Rückge-währanspruch, weil der Zessionar die schuldrechtliche Rückgewährverpflich-tung des übertragenden Gläubigers nicht übernimmt. Der Eigentümer kann dann nur unter den Voraussetzungen der §§ 1192, 1157, 1169 BGB den [X.] als dauernde Einrede erheben, letztlich auch vom Zessionar Rückgewähr verlangen ([X.] 108, 237, 243; [X.], [X.]. v. 25. Oktober 1984 - [X.] ZR 142/83, [X.], 12, 13; Ganter, in [X.] [X.]O § 90 Rn. 405; [X.], Handbuch [X.]O Teil 8 Rn. 206). Außerhalb der Insolvenz konnte die Schuldnerin deshalb, solange das Bauspardarlehen offen stand, we-der gegenüber der Sparkasse noch gegenüber der [X.] den Einwand der Nichtvalutierung der Grundschuld erheben. 18 d) Dieses Ergebnis widerspricht nicht insolvenzrechtlichen Wertungen. 19 - 10 - [X.]) Die Schuldnerin und die Sparkasse haben die Erweiterung der Siche-rungsvereinbarung in [X.] vorgenommen. Sie verstieß weder gegen §§ 81, 91 [X.] noch unterfiel sie nach dem insoweit unstreitigen Sach-verhalt der Insolvenzanfechtung. Es fehlt bereits an einer objektiven Gläubiger-benachteiligung (§ 129 Abs. 1 [X.]), weil die Erweiterung der [X.] um Zug gegen die Auszahlung des Bauspardarlehens gewährt worden ist (vgl. MünchKomm-[X.]/Kirchhof, [X.]O § 129 Rn. 159). 20 bb) Die zu § 94 ff [X.] ergangene Rechtsprechung des Senats zum Ver-schieben von Sicherheiten zugunsten der Gläubiger nicht gesicherter Forde-rungen ist nicht einschlägig. Insbesondere lässt sich der vorliegende Fall nicht mit den Sachverhalten vergleichen, die Grundlage der Entscheidungen zu der insolvenzrechtlichen Unzulässigkeit von [X.] waren (vgl. [X.] 160, 107, 110 f; [X.], [X.]. v. 13. Juli 2006 - [X.] ZR 152/04, [X.], 1740, 1741). Diese Rechtsprechung besagt im [X.], dass eine [X.] mit dem Schuldner, die darauf hinausläuft, eine Aufrechnungsmög-lichkeit "für den, der sie in der Krise benötigt", zu schaffen, mit dem erklärten Ziel der Insolvenzordnung, die Masse im Interesse der [X.] zusammenzuhalten, nicht vereinbar ist (vgl. [X.], [X.]. v. 13. Juli 2006 - [X.] ZR 152/04, [X.]O S. 1741). Im Streitfall haben sich die [X.] außerhalb der Krise nicht vorbehalten, erst nach Eintritt der Insolvenz darüber zu entscheiden, ob die Forderung der Sparkassen oder die der [X.] dem Anspruch der Masse auf Rückgewähr der Grundschuld entgegengesetzt wer-den solle. Die bestellte Grundschuld sicherte vielmehr voll umfänglich beide Forderungen; die im Raum stehende Einrede der Nichtvalutierung griff deshalb, ohne dass es zusätzlicher Erklärungen der Gläubiger bedurfte, erst durch, wenn der Schuldner neben den Krediten der Sparkasse auch das Bauspardarlehen zurückgeführt hatte. 21 - 11 - cc) Schließlich ergibt sich für den Kläger nichts aus der von ihm heran-gezogenen Rechtsprechung des Senats zu Poolsicherheiten in der Insolvenz ([X.], [X.]. v. 2. Juni 2005 - [X.] ZR 181/03, [X.], 1651). Das [X.]eil stellt nicht den von dem Kläger bemühten allgemeinen Rechtssatz auf, dass aus [X.] treuhänderischen Verwaltung eines Sicherungsrechts (dort: Globalzession) kein eigenes Recht auf abgesonderte Befriedigung hergeleitet werden könne. Die Besonderheit des damals entschiedenen Falles bestand darin, dass die zur Sicherheit abgetretene Forderung des Schuldners gegen den Drittschuldner mit dessen Zahlung an die Anfechtungsgegnerin erloschen war. Diese hatte nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen die Sicherungsnehmerin, die ihr über-tragenen Sicherheiten, zu denen die getilgte Forderung gehörte, auch für sie zu verwalten. Dieser schuldrechtliche Anspruch hat nicht die Absonderungskraft, um im Falle des [X.] den nur schuldrechtlich Berechtigten an der Ersatzsicherheit wie einen ursprünglich Berechtigten teilhaben zu lassen ([X.], [X.]. v. 2. Januar 2005 - [X.] ZR 181/03, [X.]O S. 1653). Im Streitfall ist das Sicherungsrecht dagegen nicht untergegangen; es hatte vielmehr - vor und nach der Abtretung - in Ansehung des Bauspardarlehens Bestand. Ein weiter-gehendes Absonderungsrecht (vgl. [X.], [X.]. v. 20. Dezember 2001 - [X.] ZR 419/98, [X.]O S. 408) ist durch die Abtretung auch aus diesem Blickwinkel nicht entstanden. 22 - 12 - 3. Sollte, wie die Revision geltend macht, die [X.] sein, kann dies nur Einwände gegenüber dieser Gläubigerin begründen. An der Rechtslage gegenüber der [X.] ändert eine Übersicherung der Sparkasse nichts. 23 Dr. [X.] [X.] [X.] Prof. Dr. Gehrlein Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 10.05.2006 - 29 O 25502/05 - [X.], Entscheidung vom 12.12.2006 - 5 U 3787/06 -